臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第875號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林雅玲
選任辯護人 張仕融律師（法扶律師）
被 告 簡瑞益
選任辯護人 杜逸新律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109年度重訴字第2號中華民國110年2月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2753號、108年
度偵字第6210號、108年度偵字第7903號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林雅玲及簡瑞益均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為 以下犯行：
㈠林雅玲基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命以牟利之各別犯意，以如附表一編號1 至3 所示之時間、 地點、方式販賣第一級毒品海洛因（編號1部分）、第二級 毒品甲基安非他命（編號2、3部分）予附表一編號1至3所示 之人。
㈡林雅玲與簡瑞益（業經原審判處罪刑確定）基於販賣第一級 毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於附表一編號4 所示時間、 地點、方式共同販賣第一級毒品海洛因予附表一編號4所示 之人。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。經查，本件判決以下所引用上訴人即被告林雅玲（下 稱被告林雅玲）以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官 、被告林雅玲及其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。 ㈡本件判決以下所引用之非供述證據，與本件待證事實具有關 聯性，且無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況，且經本院於審理期日依法踐行調查程序而 為合法調查，自均得作為證據。
二、認定犯罪所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，均經被告林雅 玲迭於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人葉子偉 、廖忠信於警詢及偵訊之證述、證人林耀銘於偵訊、另案準 備程序及審理中、證人即同案被告簡瑞益證述之情節相符， 且有000-0000車行記錄匯出文字資料、監視器畫面翻拍照片 （107 年7月2 日、10月6 日、10月20日）、通訊軟體照片5 張、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、自願搜索同意書（租屋處、車號000-0000車輛）、 彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場搜索及扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月25日調科壹字第10823005290 號鑑定書、衛生福利部 草屯療養院108 年3 月26日草療鑑字第1080300300號鑑驗書 、108 年5月9 日草療鑑字第1080500030號鑑驗書、臺中市 政府警察局109 年5 月21日中市警刑字第1090034703號函暨 檢送扣押物品照片、臺中市政府警察局109年5月21日中市警 刑字第1090034702號函暨檢送林耀銘之採尿同意書、彰化縣 警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 濫用藥物檢驗報告等在卷可查，並有如附表二編號8至10所 示之物扣案可佐。被告林雅玲及同案被告簡瑞益於本院審理 時均陳稱：販毒是為了取得量差供自己施用等語（見本院卷 第331頁），足見被告林雅玲單獨或與同案被告簡瑞益共同 販賣毒品，主觀上有營利意圖。是被告林雅玲所為上開犯行 堪可認定。
三、論罪科刑
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年 度台上字第726 號判決意旨參照）。被告林雅玲行為後，毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定 業經修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項原規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣三千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」。是比較上開新舊法規定，修正後之 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之最低 法定刑度已經提高，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定刑罰金刑部 分已經提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於 被告林雅玲。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛，經比較 新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 較有利於被告林雅玲。
⒊據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定 ，較為有利被告林雅玲，本件自應適用修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定。 ㈡是核被告林雅玲就附表一編號1 、4 所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，附表一 編號2 、3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告林雅玲為供販賣第一、二級 毒品，而持有第一、二級毒品之低度行為，各為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告林雅玲就附表一編號4 之販賣第一級毒品之犯行，與同 案被告簡瑞益有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告林雅玲所犯附表一編號1 至4 之罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重及減輕
⒈被告林雅玲前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審訴 字第164 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，上訴後經本院以 104 年度上訴字第920 號判決上訴駁回而確定，上開有期徒 刑再經原審法院以104 年度聲字第1766號裁定應執行有期徒 刑11月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審 易字第107 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開二案嗣經接 續執行，於105 年11月24日縮短刑期假釋出監付保護管束（ 因接續執行另案拘役，故於106 年1 月20日拘役易科罰金始 實際出監），並於106 年5 月22日保護管束期滿未經撤銷假 釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。 被告林雅玲於5 年內再犯附表一編號1至4所示各罪，均為累 犯。參酌大法官釋字第775 號解釋：「惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。」之意旨，審酌被告林雅玲先前因施用毒品 案件，經多次執行刑罰後，仍不知悔改，再犯上開各罪，顯 然對於刑罰之反應力薄弱，且所犯本件上述各罪為較重之罪 ，足見其心存僥倖，具有特別惡性，倘依刑法第47條第1 項 加重其最低本刑，再依後述規定減經其刑，尚無造成被告林 雅玲所受刑罰超越其應負擔之罪責，使其人身自由遭受過苛 侵害之虞，爰依刑法第47條第1項加重其刑（法定本刑為死 刑、無期徒刑部分則不得加重）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。經查：被告林雅玲就附表一編號1 至4 之犯行於偵查及法院審理中始終坦承不諱，應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒊被告林雅玲如附表一編號1 、4 所示之販賣第一級毒品犯行 ，依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，其法定刑 為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元 以下罰金；本案縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕後，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑。然審酌被告林 雅玲販賣第一級毒品之對象僅2 人，且販賣毒品之價金，均 僅為新臺幣1000元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟 而言，金額不高，對照被告林雅玲販賣第一級毒品海洛因之 犯罪情節，與最輕本刑15年以上之有期徒刑之刑罰，顯有情 輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告林雅玲所犯2 次 販賣第一級毒品罪，各酌量減輕其刑。
⒋被告林雅玲如附表一編號1 至4 所示之犯行，均有刑之加重 及減輕事由，故依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。四、原判決就被告林雅玲如附表一編號1至4所示犯行，認事證明 確，而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法 第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第55 條、第59條、第51條第5 款、第38條第2項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，以行為人之責任為基礎，審酌被告 林雅玲前已有多次施用毒品前科，知悉毒品海洛因、甲基安 非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國 民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告犯罪動機 、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，及其犯後坦承所有 犯行之犯後態度；再考量其年齡、素行、教育程度、家庭生 活、經濟狀況（原審卷第69至70頁、第450 頁）等一切情狀 ，分別量處如附表一編號1 至4 主文欄所示之刑，並依刑法 第51條第5 款定其應執行有期徒刑8年6月。就沒收部分，敘 明：㈠扣案如附表二編號9 之電子磅秤係被告林雅玲販賣毒 品秤重使用，扣案如附表二編號10之行動電話係作為聯繫如 附表一編號1 至4 所示之販賣第一、二級毒品所用，均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項，於其如附表一編號1至4所 示各該犯行項下宣告沒收。又扣案如附表二編號8 之夾鏈袋 ，係被告林雅玲販賣毒品擬用於附表一編號4 犯罪分裝之用 ，係犯罪預備之物，自應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收 。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項定有明文。又按販賣毒品所得之對價 ，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物， 應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（
一）意旨參照）。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所 得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦 即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒 收。經查：①被告林雅玲就附表一編號1 至3 所示各次販賣 毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告林雅玲販賣毒品 之所得，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，於 各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。②被告林雅玲及同案被告簡瑞益就附 表一編號4 之販賣毒品犯行固為共同正犯，惟被告林雅玲稱 1000元已經轉交給同案被告簡瑞益，同案被告簡瑞益亦於警 詢及偵訊時稱有收到林耀銘之1000元，故此部分之犯罪所得 ，僅於同案被告簡瑞益之犯罪項下宣告沒收、追徵。㈢其餘 扣案如附表二編號11至23之物，雖分屬被告林雅玲與同案被 告簡瑞益所有，惟與本案無直接關聯性，附表二編號24則非 其等所有，且亦無證據可證明與本案相關，爰不另為沒收之 宣告。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪認妥適。被告林雅 玲上訴，略謂：其前科資料所涉犯者多為施用毒品犯行，與 販賣行為在罪質上本非相同，因毒品具有成癮性，一旦施用 毒品成癮，本身即具有反覆實施性質，是以，施用毒品者一 再施用毒品，與刑罰反應力薄弱與否顯非相關，原審考量被 告前有多次施用毒品之前科，今再犯此販賣毒品罪行構成累 犯應予加重，顯有違司法院大法官釋字第775號解釋意旨。 原判決對被告之量刑，有違罪刑相當原則，請求從輕處罰云 云。本院審酌被告林雅玲前犯多次施用毒品罪刑，經科刑並 執行完畢，於五年內再犯情節較重之本案多次販賣毒品罪， 依法應成立累犯，參酌司法院大法官上開解釋意旨，係以加 重最低本刑後，是否致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之虞，為法院裁量是否 加重其刑之審酌標準，與被告林雅玲前後案所犯罪行是否罪 質相同無關。而原審認被告林雅玲如附表一編號1至4所示各 犯行均成立累犯，應依法加重其刑，已敘明加重其最低本刑 尚無過苛之虞之理由，核與司法院大法官上揭解釋意旨並無 違背，被告此部分指摘顯無可採。又原判決審酌被告如附表 一編號1至4所示各犯行有上述加重、減輕之事由，復審酌被 告上述一切情狀，而量處被告如附表一編號1至4主文欄所示 之刑，核其所量定之刑度均接近減刑後之最低度刑，顯然從
輕處罰，且所定之應執行刑，係在各罪宣告刑之最長者即有 期徒刑7年10月以上，各罪刑期總和即有期徒刑23年6月以下 ，符合刑法第51條第5款所定之外部性界限，且衡酌被告各 次犯罪時間接近、侵害相類性質法益、迭次犯行顯現其心存 僥倖、法治觀念薄弱之人格特質，堪認原判決就被告林雅玲 所犯上開各罪之量刑及定應執行刑符合罪刑相當原則、比例 原則，自難指為量刑過重。是被告林雅玲關此部分之指摘， 亦非可採。從而，被告林雅玲之上訴為無理由，應予駁回。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告簡瑞益與林雅玲於107 年10月間成為男 女朋友後，共同居住於被告林雅玲出面承租位在南投縣○○市 ○○路○街00號3B室之套房（下稱租屋處），且由被告林雅玲 租用自小客車作為進行毒品交易之工具：
㈠被告簡瑞益基於與被告林雅玲共同販賣毒品以營利之犯意聯 絡，與被告林雅玲共同犯如附表一編號2 、3 所示之犯行， 因而認定被告簡瑞益涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡被告林雅玲則基於與被告簡瑞益共同意圖販賣而持有第一、 二毒品之犯意聯絡，與被告簡瑞益共同犯如附表一編號5 所 示之犯行，因而認定被告林雅玲涉毒品危害防制條第5 條第 1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文， 再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證 據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始 得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官 蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之 危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何 證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告 將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在 而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法 院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院 因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服 使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中 所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉 證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉 證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之 證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一 步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況
之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查， 查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業 因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信 ，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據， 尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決 。此有最高法院100 年度台上字第6294號判決可參。三、訊據被告二人固均對於被告簡瑞益與被告林雅玲於107 年10 月間成為男女朋友後，共同居住於被告林雅玲出面承租位在 南投縣○○市○○路○街00號3B室之套房，且會共同使用被告林 雅玲租用之自小客車等事實坦承不諱，惟㈠被告簡瑞益堅決 否認有共同犯如附表一編號2 、3 所示之犯行，被告簡瑞益 及其辯護人辯稱：販賣毒品予廖忠信係被告林雅玲之單獨行 為，被告簡瑞益既不在場，亦不知悉，被告簡瑞益並不認識 廖忠信，被告林雅玲販賣給廖忠信的毒品也不是來自簡瑞益 等語。㈡被告林雅玲堅決否認有共同犯如附表一編號5 所示 之犯行，被告林雅玲及其辯護人辯稱：被告林雅玲販賣毒品 有自己的上游，且108 年3 月7 日簡瑞益拿到毒品時間很短 僅有2 小時，二人並沒有碰到面，毒品也有完整包裝，被告 林雅玲根本不知道簡瑞益有拿如附表二編號1 至3 所示的毒 品回來等語。
四、經查，公訴人認被告簡瑞益涉有上述與被告林雅玲共同犯如 附表一編號2 、3 所示之犯行，被告林雅玲涉有上述與被告 簡瑞益共同犯如附表一編號5 所示之犯行，無非係以被告林 雅玲及被告簡瑞益為同居男女朋友，均無工作收入，且被告 林雅玲於偵查及警詢時供稱毒品來源係被告簡瑞益，可見被 告二人之分工，係由被告簡瑞益向上游購買毒品後，由被告 林雅玲出面與購毒者聯絡交易為主要論據。惟查： ㈠按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。而此所謂必要之證據（即學理上所稱 之補強證據），係指除被告之自白（自首）外，其他足以證 明其關於犯罪事實供述真實性之別一證據而言，該項補強證 據，固不以證明該犯罪事實構成要件之全部事實為必要，然 必須與被告所為犯罪事實之供述具有相當程度之關聯性，足 以使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 者，始足當之。
㈡關於被告簡瑞益涉犯附表一編號2、3所示罪嫌部分：經查， 被告林雅玲雖曾於108年3月7日警詢供稱：其販賣的海洛因 、安非他命毒品來源均是被告簡瑞益提供等語，及於108 年 3 月8 日偵訊、原審法院羈押庭訊問時供稱：其販賣給廖忠
信的毒品是跟被告簡瑞益拿的等語，然於原審審理時證稱： 其販賣給廖忠信的毒品來源是真實姓名年籍資料不詳綽號「 長腳」的成年男子等語。是被告林雅玲就其販賣予廖忠信之 毒品來源為何，前後供述已有不一致，況被告簡瑞益始終否 認提供毒品予被告林雅玲販賣予廖忠信乙情，被告林雅玲上 開所述毒品來源係被告簡瑞益，其憑信性自堪存疑。被告簡 瑞益並於偵查及原審審理時均供稱：其有在從事園藝工作等 語，則被告林雅玲所述被告簡瑞益沒有正當工作乙節是否屬 實，亦非無疑。又被告林雅玲於偵訊供稱：其販賣毒品予廖 忠信係伊一個人去與廖忠信交易，與簡瑞益無關等語（見偵 2753號卷一第355頁），核與證人廖忠信於偵訊證稱：我在1 07年10月6日、20日向林雅玲買甲基安非他命，兩次我在林 雅玲所駕駛之車輛駕駛座的窗戶跟林雅玲進行交易，車內就 她一人，沒有人陪她一起去等語（見偵2753號卷二第206頁 ）相符，足見被告簡瑞益辯稱其不在場，應可採信。又證人 廖忠信證稱其並不認識被告簡瑞益等語（見偵2753號卷二第 206頁），核與被告供稱：其不認識廖忠信，沒有跟這個人 接觸過等語（見偵2753號卷二第189頁反面）相符。且被告 林雅玲於偵訊供稱販賣毒品給廖忠信的事情與被告簡瑞益無 涉，因為各自有各自的藥腳，其販賣毒品的錢都沒有交給被 告簡瑞益等語，於原審審理時亦證稱：其賣毒品給廖忠信的 事情，被告簡瑞益不知道等語，又於本院供稱：每一次跟簡 瑞益拿毒品，沒有跟他說要賣別人，（問：之前你說毒品是 他（指簡瑞益）拿的，你賣的毒品都跟他拿的嗎?）他不知 道我拿去賣，我跟他說我自己要吸的等語（見本院卷第267 、268頁），被告簡瑞益於偵訊亦供稱：被告林雅玲沒有跟 我說賣給誰，我不知道等語（見偵2753號卷二第192頁）。 參以被告林雅玲確有多次施用毒品前科記錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，可知被告素有施用毒品習慣，則 縱使被告林雅玲有向被告簡瑞益拿取毒品，亦有可能供自己 施用，準此，被告簡瑞益辯稱其不知悉被告林雅玲販賣毒品 與廖忠信乙節，尚非不可信。從而，被告簡瑞益既對被告林 雅玲販賣毒品與廖忠信欠缺認識，自難認被告簡瑞益就被告 林雅玲所犯如附表一編號2、3犯行，有犯意聯絡及行為分擔 或幫助販賣毒品之犯意。此外本院亦查無其他積極事證可資 證實被告簡瑞益對於附表一編號2 、3 之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔或幫助販賣毒品犯行，自難令負販賣第二級毒品 或幫助販賣第二級毒品之罪責。
㈢關於被告林雅玲涉犯附表一編號5所示罪嫌部分：查，被告簡 瑞益於偵查及原審均供稱，其有在從事園藝工作等語，是起
訴書指稱被告簡瑞益並沒有工作乙情，已屬有疑。且被告簡 瑞益於偵查及原審均證稱：其與被告林雅玲雖為同居之男女 朋友，然其就本件持有之附表二編號1 至3 所示之毒品，係 於108 年3 月7 日上午約10時許購得，去購買附表二編號1 至3 所示的毒品所使用的車輛已經不記得車號，也不確定是 不是被告林雅玲租的，當天把附表二編號1 至3 的毒品拿回 到租屋處，還沒有遇到被告林雅玲，大概半個小時警察就來 了，所以其就逃走了，毒品外面有包裝，外觀應該看不出來 是毒品等語。證人林耀銘於偵查亦證稱：108 年3 月7 日警 方對被告林雅玲執行拘提當時，其與簡瑞益在租屋處，當時 林雅玲已經下樓很久了，簡瑞益就開玩笑說林雅玲可能被抓 了，所以叫其把電子磅秤跟一小包安非他命放到車上，其放 好之後，再回到租屋處，之後警察就帶同林雅玲上來等語。 而被告林雅玲係於108 年3 月7 日12時5 分許在南投縣南投 市同源路八街32巷口為警員逮捕，此有臺中市政府警察局刑 事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可查（見偵 2753號卷一第153 頁），而至同日12時30分，警員才帶同被 告林雅玲回到租屋處進行搜索，此亦有自願搜索同意書在卷 可查（見偵2753號卷一第137 頁）。綜合上開事證，顯然被 告簡瑞益購得附表二編號1 至3 所示之毒品回到上開租屋處 後，並未遇到被告林雅玲，且被告簡瑞益始終供稱被告林雅 玲與附表一編號5 之犯行並無關連，則被告林雅玲辯稱其不 知道當天被告簡瑞益有購買如附表二編號1 至3 所示之毒品 ，即非無據。至於被告林雅玲於警詢時雖供稱：其曾與簡瑞 益去南投縣○○鄉○○○○○號「松哥」或「本哥」之人購買一塊 價格新台幣（下同）80萬元之海洛因磚等語。然被告簡瑞益 於偵查及原審均證稱：警方於108年3月7日查 扣之海洛因及 甲基安非他命毒品係其於當天被查扣前1、2小時在南投縣○○ 鄉○○道○○○○○○號「目仔」之男子購買的等語（見偵6210號卷 第39頁、他1094號卷第77頁、原審卷第435頁），被告林雅 玲就購毒地點、毒品種類及購毒對象所述均與被告簡瑞益證 述內容不符，則被告林雅玲所述其曾與被告簡瑞益去名間鄉 購買毒品應與被告簡瑞益於108年3月7日購買上開毒品無關 ，自難據被告林雅玲上開供述，逕推認其知悉被告簡瑞益如 附表一編號5所示犯行或共同持有該第一、二級毒品。被告 林雅玲於警詢雖又供稱：本案查扣之毒品市值大約新台幣（ 下同）100萬元左右，其知道是簡瑞益出資所購得，購買毒 品的資金就是從販毒所得而來等語。然被告林雅玲既未於10 8年3月7日與被告簡瑞益一起前往名間鄉購買毒品，被告簡 瑞益返回時，亦未與被告林雅玲相遇，被告林雅玲不知被告
簡瑞益當日有購買上開毒品乙事，已如上述。則被告林雅玲 上開供述無非係其事後臆測 之詞，自難據為不利被告林雅 玲之認定。又被告簡瑞益於警詢供稱：伊與被告林雅玲住在 一起，毒品是伊的，伊都放在家裡面，被告林雅玲要施用的 時候會自己拿來施用等語。依其所述，固可知被告簡瑞益與 被告林雅玲同住一處，其將毒品放置住處，任由被告林雅玲 任意取用。惟此與被告林雅玲是否涉入被告簡瑞益如附表一 編號5所示犯行，本屬二事，並無何關聯性，故亦不能據此 為不利被告林雅玲之認定。從而，被告林雅玲就被告簡瑞益 如附表一編號5 所示之意圖販賣而持有第一 、二 級毒品犯 行，是否有犯意聯絡及行為分擔，即屬有疑。
㈣另，縱然有同居、交往等同財共居關係，亦無從認定被告林 雅玲及簡瑞益對於彼此的一舉一動均可知悉、並進一步對於 對方之犯罪行為有犯意聯絡及行為分擔。
㈤綜上，本件公訴人所舉之證據方法，尚無從說服本院形成確 信被告簡瑞益有如附表一編號2、3所示犯行，被告林雅玲有 如附表一編號5所示犯行之心證，復查無其他積極證據足以 證明被告簡瑞益確有如附表一編號2、3所示犯行，被告林雅 玲確有如附表一編號5所示犯行，揆諸上開法條及判決意旨 ，此部分不能證明被告二人犯罪，自應為被告二人無罪之諭 知。原判決就此部分，認不能證明被告二人犯罪，而分別為 無罪之諭知，經核並無不合。檢察官就此部分上訴，指摘原 判決採證認事不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴，無罪部分僅檢察官得上訴，但應符合刑事妥速審判法第9條第1項規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附表一：（民國/新臺幣）
編號 時間 地點 行為 主文 1（起訴書犯罪事實欄二 ㈤） 107 年7 月2 日4 時15分許 ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ西路與ＯＯ街之路口附近 以1000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包予葉子偉，得款1000元。 林雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號9 至10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2（起訴書犯罪事實欄二 ㈠） 107 年10月6 日22時13分許 臺中市ＯＯＯＯＯ路附近 以1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖忠信，得款1000元。 林雅玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號9 至10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3（起訴書犯罪事實欄二 ㈡） 107 年10月20日20時18分許 臺中市ＯＯＯＯＯ路附近 以3000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予廖忠信，得款3000元。 林雅玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號9 至10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4（起訴書犯罪事實欄二 ㈢） 108 年3 月4 日2 時許 林雅玲位於南投縣○○市○○路0 街00號3B室之租屋處 以1000元之價格與簡瑞益共同販賣第一級毒品海洛因1 包予林耀銘，得款1000元。 林雅玲共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號8 至10所示之物均沒收。 5（起訴書犯罪事實欄二 ㈣） 108 年3 月7 日10時許 南投縣ＯＯＯＯＯ交流道附近之全家便利商店 簡瑞益意圖販賣營利，購買如附表二編號1 、2 、3 所示之第一、二級毒品後，持有第一、二級毒品。
附表二：
編號 物品及數量 備註 1 海洛因4包 送驗碎塊狀檢品2 包（原編號1 、2 ）毛重各為278.5 公克、3 公克，合計驗餘淨重277.45公克，純度82.05%，純質淨重227.69公克。另送驗粉末檢品2 包（原編號3 、4 ）毛重各為2 公克、1公克，合計驗餘淨重1.07公克，純度83.75%，純質淨重0.91公克。以上4 包合計驗餘淨重278.52公克。 2 甲基安非他命1包 1.原審法院109年度院安保字第1號。 2.毛重26.5公克，驗餘淨重24.6701 公克，純度99% ，純質淨重24.8039 公克。 3 甲基安非他命1包 1.原審法院109年度院安保字第80號。 2.驗餘淨重0.6455公克，臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第20936號移送併辦。 4 包裝紙4張 1.原審法院109 年度院保字第3 號編號1 。 2.簡瑞益所有。 5 包裝袋4個 1.原審法院109 年度院保字第3 號編號2。 2.簡瑞益所有。 6 蘋果行動電話1支 1.原審法院109 年度院保字第3 號編號6 ，粉紅色，無SIM 卡、鎖碼。 2.簡瑞益所持用。 7 電子磅秤1個 1.原審法院109 年度院保字第607 號、臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第20936 號移送併辦。 2.簡瑞益所有。 8 空夾鍊袋4包 1.原審法院109年度院保字第1號編號9。 2.林雅玲所有。 9 電子磅秤1臺 1.原審法院109年度院保字第1號編號8。 2.林雅玲所有。 10 三星行動電話1支 1.原審法院109年度院保字第3號編號12，IMEI：000000000000000、000000000000000 0.林雅玲所持用。 11 白色潮解狀結晶2包 1.毛重各為32.5公克、18.5公克（原編號5 、7 ），驗餘淨重各為29.7957公克、16.4692 公克，均非屬毒品危害防制條例列管成分。 2.簡瑞益所有。 12 簡瑞益身分證1張 簡瑞益所有。 13 蘋果行動電話3支 1.原審法院109 年度院保字第3 號編號4 、5 、7 ，均無SIM 卡、均鎖碼。 2.均為簡瑞益所有 14 殘渣袋9 個 林雅玲所有。 15 自製玻璃球吸食器2支 林雅玲所有。 16 自製藥鏟11支 林雅玲所有。 17 筆記本3本 林雅玲所有。 18 殘渣袋4個 林雅玲所有。 19 蘋果行動電話1支 1.IMEI：000000000000000。 2.林雅玲所有。 20 wiz行動電話1支 1.IMEI：000000000000000。 2.林雅玲所有。 21 蘋果行動電話1支 1.IMEI：000000000000000。 2.林雅玲所有。 22 蘋果行動電話1支 1.IMEI：000000000000000 、門號：0000-000000。 2.林雅玲所有。 23 OPPO行動電話1支 1.IMEI：000000000000000、000000000 000000、門號：0000-000000。 2.林雅玲所有。 24 安非他命2包 1. 原審法院109 年度院安保字第2 號編號1、2 ，扣押物品清單記載所有權人及提出人姓名均為楊境銓。 2.非林雅玲及簡瑞益所有。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。