臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1029號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李武雄
義務辯護人 黃上上律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院109年度訴字第350號，中華民國109年12月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第359號、
109年度偵字第1287號、第5904號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李武雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月13日前1週內 不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年女子 ，取得第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公 克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨 重約661.69公克）後，藏放在其位於臺北市○○區○○○路0段00 0巷0弄0號4樓之租屋處而非法持有之。嗣於109年1月13日下 午5時58分許，其攜帶其中18包甲基安非他命（含驗前毛重 約17.9公克、驗前淨重約17.4公克之13包，驗前毛重約16.1 公克、驗前淨重約15.6公克之1包，驗前毛重約17.8公克、 驗前淨重約17.3公克之3包，驗前毛重約3.2公克、驗前淨重 約2.7公克之1包）外出時，因其另案通緝中，為警在臺北市 大同區重慶北路3段236巷25弄內逮捕，警方對其進行附帶搜 索，而於其身上扣得上開甲基安非他命18包等物，其復於同 日晚上10時20分許帶同警方至其上開租屋處進行搜索當場扣 得第二級毒品甲基安非他命24包（每包驗前毛重皆約為17.9 公克、驗前淨重皆約為17.4公克）等物，始查獲上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局大安分 局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力
本判決下列所引非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，上訴人即檢察官、上訴人即被告李武雄及其 辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據均未爭執其 證據能力（見本院卷第152至153頁），審酌前揭非供述證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案待證 事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採 為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱 （見109年度偵字第1287號卷第16至19、104、142頁、109 年度偵字第5904號卷第10至11頁、原審卷第75頁、本院卷第 149、253頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊109年1 月13日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（搜索處所分別 為臺北市大同區重慶北路3段236巷25弄口及被告上開租屋處 ）、被告109年1月13日所簽自願受搜索同意書、扣案42包甲 基安非他命相片20張附卷可稽（見109年度偵字第1287號卷 第30至36、40至44、46至54、57、68頁），及第二級毒品甲 基安非他命42包扣案可佐；扣案之甲基安非他命42包，經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「㈠編號1-1 至1 -18及2-1 至2-24：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似 。㈡拉曼光譜分析法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反 應。㈢氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛 重740.23公克（包裝總重約21.00 公克）、驗前總淨重約71 9.23公克。⒉隨機抽取編號1-14鑑定：⑴淨重17.48 公克，取 0.12公克鑑定用罄，餘17.36公克。⑵檢出第二級毒品甲基安 非他命成分。⑶純度約92％。⒊依據抽測純度值，推估編號1-1 至1-18及2-1 至2-24均含甲基安非他命之驗前總純質淨重 約661.69公克。」，有該局109年2月18日刑鑑字第10900071 47號鑑定書1份在卷可稽（見109年度偵字第1287號卷第133 至134頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符， 洵堪採信。本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯行堪以認定，應予依法論科。 三、法律適用
㈠按甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。是核被 告前開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告取得上開第二級毒品甲基安非他命42包後，
藏放在其上開租屋處內，而基於日後可販賣牟利之意圖而持有 之，因認被告此部分所為係成立毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以證人簡逸、洪國維 、吳哲譯、陳惟軒警偵訊證述、證人陳惟軒之帳戶交易明細、 被告持用之行動電話內對話內容截圖、扣案第二級毒品甲基安 非他命42包等，作為認定被告有販賣意圖之依據。惟查：⒈若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以 單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之 情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關 應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品 罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積 極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其 憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端 ，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目 的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之 數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即 推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法 院99年度台上字第428號判決意旨參照）。且營利犯意之有無 ，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能以推測或擬制之方法 ，遽以認定。
⒉訊據被告否認其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命42包（下 簡稱本案毒品)係基於販賣意圖，辯稱：本案毒品係約在其被 查獲前1週左右，「小張」向伊借款新臺幣（下同)50萬元時， 交付作為抵押擔保等語。觀之全卷證據資料，並無證據足認其 此部分所言非真，參以檢察官起訴書亦僅記載被告係於109年1 月13日被查獲前不詳時間，向真實姓名年籍不詳之成年女性取 得等語，因別無證據可資證明被告取得本案毒品之確切時間， 僅能以被告供述認定其係於109年1月13日之1週前即109年1月 初，始取得而持有本案毒品，先予敘明。
⒊證人洪國維於偵查中雖證稱：我施用的海洛因、甲基安非他命 都是跟被告買的，地點是在臺北市○○區○○○路000巷○○○○號「眼 鏡」之男子家購買，甲基安非他命是半兩1萬5,000 元，1兩好 像是3萬多，我最後1次向被告購買是在108年9月7日我被抓的 前2、3天，是去陳惟軒家跟被告買甲基安非他命、海洛因等語 （見109年度偵字第1287號卷第33、207 頁），證人簡逸於偵 查時雖證稱：我向被告購買甲基安非他命約3至4次，地點都在 延平北路4段污水處理廠和大同區庫倫街的虹喬咖啡廳，每次 交易重量約半兩至2兩，1兩賣3萬3,000 元，我在108年11月28 日晚上7時15分許有在延平北路4段的污水處理廠，向被告買1
台甲基安非他命，以現金交易3萬3,000 元，另外我於108年12 月6日被警方查獲持有甲基安非他命約74公克，是向被告購買 的等語（見109 年度偵字第5904號卷第91至92、181至182頁） ，惟除其等證述外，並無證據足以補強其真實性（被告被訴於 108年11月28日販賣甲基安非他命予簡逸之犯行，業經認定無 法證明，詳後述「無罪部分」）。縱認其等所言非虛，至多僅 能認定簡逸於108年11、12月間、洪國維於108年9月7日之前與 被告曾有毒品交易，然時間均在被告所供其取得本案毒品前， 且時間相隔非近，自非得據以證明被告於109年1月13日遭查獲 持有之本案毒品乃被告基於販賣意圖取得或持有後萌生販賣意 圖。
⒋又證人陳惟軒於警詢時證稱：我在洪國維被抓之後，沒有跟被 告購買過甲基安非他命，但我之前有向被告買過甲基安非他命 ，次數忘記了，那時都是以現金2萬元向被告購買半台甲基安 非他命；我於108年9月21日匯款2萬8,000 元、同年9月23日匯 款3,000元、同年10月1日匯款1萬5,000 元、同年10月10日匯 款6,000元至被告指定之臺北富邦銀行帳戶，都是向被告購買 甲基安非他命，4次共匯款5萬2,000 元，共買了俗稱1.5臺的 量，1臺是35公克，共買了52.5公克，因為我帳戶現金不夠， 所以錢是分次匯給被告，被告是直接拿毒品到我家交給我等語 （見109年度偵字第5904號卷第99、103 至104 頁），於偵訊 時證稱：我從108年10月開始就沒有跟被告買甲基安非他命， 當時大安分局約詢我去做筆錄，我就想說不能再向他們買毒品 ，108年9、10月我有向被告買毒品，被告是直接拿到我家給我 ，我跟他買的錢分期給他，因為我無法一次付給他，是分幾次 轉帳，我於108年9至10月間，匯款5萬2,000 元至被告指定帳 戶，大部分的錢應該是買毒品的錢，但有時我家錢不夠用，也 會向他借錢，這5萬2,000元應該最多買了1兩甲基安非他命， 他半兩算我2萬元，其他的應該是我欠他的錢，之後我就沒有 向他買了等語（見109年度偵字第5904號卷第251頁），就其於 108年9、10月間所匯之合計5萬2,000元款項，究竟向被告購得 多少數量之甲基安非他命一節，前後說詞不一，且其前開於警 詢時所證，亦與其原審審理時證稱：我只有向被告拿過1次甲 基安非他命等語（見原審卷第164頁）有所出入。至檢察官所 提出之陳惟軒所有之中國信託商業銀行帳戶之交易明細、台北 富邦商業銀行股份有限公司延平分行109 年4 月30日北富銀延 平字第1090000026號函所附陳文菁之開戶基本資料與交易明細 （見109年度偵字第5904號卷第105至112、192至199頁），充 其量亦僅能證明證人陳惟軒有匯前開4 筆款項至陳文菁台北富 邦商業銀行帳戶之事實，無法證明確係支付購買毒品之價金予
被告，尚乏證據可佐其前揭證詞之真實性；況如前所述，縱認 陳惟軒有於108年9、10月間向被告購買甲基安非他命，然時間 係在被告所供其取得本案毒品前數個月，亦非得據以證明被告 持有本案毒品係基於營利目的而取得或被告取得後有萌生販賣 牟利之意。另證人陳惟軒於警詢時固曾證稱：被告在108年9月 洪國維被抓後，有在我家客廳分裝毒品，我有叫他不要再來我 家做這種事，會害死我等語（見109年度偵字第5904號卷第99 頁），然於同日偵訊時改稱：被告不會在我家中將大包毒品分 裝成小包等語（見109年度偵字第5904號卷第224頁），復於原 審審理時證述：被告在108年9月洪國維被抓後沒多久曾在我家 中分裝毒品，我就只有看過1次等語（見原審卷第166頁），前 後證述反覆，尚難僅以其前開證述遽認被告有在陳惟軒家中分 裝毒品之行為。
⒌另證人吳哲譯於偵查及原審審理時固證稱：我施用的甲基安非 他命是向被告購買的，是在半年前開始跟被告買的，因為我經 濟狀況不太好，跟他買了3、4次，他都是用本錢給我；最近這 1次是在109年1月11日晚上約10時，我搭計程車去臺北市大同 區重慶北路的路邊，向被告買了4公克甲基安非他命，他分成4 小包給我，每包約1公克，價格是6、7千元，我錢不夠，有先 給3千多元，其餘先賒帳，我都是用LINE打電話跟他聯絡，我 沒有他的手機號碼，另外有在108年12月31日中午左右，搭乘 計程車至被告住處附近，向他買了1公克多一點的甲基安非他 命，當時我身上沒錢，就先欠著，如果照外面行情，至少要2, 000多元；還有其他次向被告買毒品，但日期我忘了等語（見1 09年度偵字第5904號卷第73、77至78、234至235頁、原審卷第 176至177頁），然卷內並無任何證據可資憑佐，自亦難逕採其 片面之詞，遽認被告持有本案毒品時或持有後，其主觀上確有 販賣、易持有變更為販賣營利而持有之意圖。
⒍至於警方自被告使用之SAMSUNG牌行動電話翻拍之LINE訊息，暱 稱「* .*平安就是福」之人傳訊息予被告稱「我上一次12/12 跟你拿的，我今拿出來看，因為上次拿的，我隔沒幾天就開始 人不舒服，所以我都還沒去確認，其中幾包都沒足，且差很多 ，但事隔一個月了，現在講這個是有點牽強，但就是與你反應 一下，因為我這一個月根本沒拿出來看過，幾乎都在醫院度過 」，被告回傳稱「那重量是我親自磅重的，而以我的人，不會 去少斤兩的，至於你所指以上少斤兩一事，或許你的磅秤不準 ，或是他故，但你可統計共多少，並且告知，我會立刻補上」 ，有LINE訊息翻拍相片4張在卷可參（見109年度偵字第1287號 卷第26至29頁），惟依前開訊息內容，充其量僅可認定暱稱「 * .*平安就是福」之人於108年12月12日向被告購買毒品，距
被告於109年1月13日遭查獲持有上開甲基安非他命之時點已相 隔1個月，亦與被告所供取得前開甲基安非他命之時間相隔半 個月以上，自非得以此證明被告係基於販賣營利之意圖而販入 扣案之甲基安非他命，或於取得後對於所持有之甲基安非他命 萌生販賣之意圖。另該行動電話內之記事本中雖有記載許多日 期、人名及數字，有該行動電話內記事本之翻拍相片2 張在卷 可參（見109年度偵字第1287號卷第24至25頁），然被告就此 陳稱：這是我小額放款的紀錄，不是毒品數量等語（見109年 度偵字第1287號卷第21頁、原審卷第290頁），依記事本所載 內容，尚無從得知該些記載與扣案毒品之關連性為何，難以此 為不利於被告之認定。
⒎除本案毒品外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切 認定被告取得本案毒品之初係意在販賣營利，或其取得本案毒 品後，有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證 據，亦未同時扣得電子磅秤、夾鏈袋等販毒者為分裝毒品而通 常會使用之物品，尚乏可資表徵被告有何遂行販賣營利意圖之 客觀事證。
⒏是以，本案被告遭查獲持有本案毒品雖屬量多且純度極高，然 持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而 持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人 轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可 能。從而，持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無 絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多 寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以 ，本件被告是否意圖販賣而持有本案毒品，究須參酌積極證據 予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有本案毒品，遽 行推定被告有販賣意圖。從而本案尚乏事證可資證明被告係基 於營利意圖而販入本案毒品，或持有後萌生販賣營利之意圖或 有何販賣之對象、計畫，基於「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，尚難遽以意圖營利持有第二級毒品罪責相繩。公訴意旨 認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，容有未合，然被告持有第二級毒品純質淨重20公 克以上犯行，與本案起訴其意圖販賣而持有第二級毒品間，僅 係主觀犯意有所不同，二者具有社會基本事實同一，且經法院 諭知毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上之罪名（見原審卷第73、161頁、本院卷第242頁） ，經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻 擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ㈢被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度易字第70 8號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以108年度上易字第523
號判決駁回上訴而確定，並於108年9月9日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第77頁），被告 於前案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生 加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形， 法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。被 告雖主張：警方最初僅有查獲約300公克，其餘過半數約400公 克，係被告於事後基於愧悟之心而主動交付警方，方始造成持 有數量甚鉅，顯無犯罪情節及惡性非輕之情狀，不應依累犯規 定加重其刑，以符罪刑相當原則等語（見本院卷第205頁)。惟 審酌被告上開累犯案件為施用第二級毒品案件，與本件持有第 二級毒品純質淨重20公克以上案件，均屬毒品危害防制條例處 罰之行為，侵害法益類同，而持有逾量毒品之犯罪類型、罪質 、行為態樣、刑度更重，復均屬故意犯罪，堪認其對刑罰反應 力薄弱而具有相當之惡性，審酌累犯規定所欲維護法益之重要 性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案犯 行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則 及比例原則，加重其其刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」 超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害 ，爰就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，依司法 院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。被告主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚 非可採。
㈣至被告主張其於警方搜索查扣18包甲基安非他命後，其即向警 方自首持有另外24包甲基安非他命之犯行，請求酌減其刑。惟 按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權 之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判 上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中 一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部 分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘 未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不 符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字 第5435號、91年度台上字第3570號、95年度台上字第1785號 判決意旨參照），本件被告既業經警方搜索查獲其身上攜帶甲 基安非他命18包且數量非微，警方顯已發覺其涉犯持有第二級 毒品甲基安非他命之罪，其事後固主動告知其前開租屋處內尚 藏放24包甲基安非他命並帶同警方前往查扣，然因其持有第二 級毒品犯罪之一部分已被警方發覺，故其就其餘未被發覺部分 之犯行主動供認，仍與自首之要件不符，無從適用自首規定減 輕其刑。再毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其
刑規定，係以犯同條例第4條至第8條之罪為要件，而本件被告 所犯乃同條例第11條第4項，亦無本條項所規定減輕其刑之適 用，附予敘明。
㈤刑法第59條
⒈被告固主張：原判決以被告持有約700公克甲基安非他命而處以 2年4月，換算之，被告持有約100公克甲基安非他命之刑度為4 月，則被告最初經警查獲之甲基安非他命約300公克，是被告 於本案原本僅應受罰之刑度為1年，然被告基於愧悟之心，事 後主動交付警方該400公克甲基安非他命之良善情狀，除有原 判決所指之無從適用自首及偵審中自白規定而減輕刑罰之無奈 外，復有因此良善情狀反而自加刑罰1年4月之不利情形，顯然 有悖人民對法律感情之信賴，況被告主動交付該400公克甲基 安非他命，既有阻斷該400公克甲基安非他命流通社會而不戕 害國民身體健康，以及有助於政府推動禁毒政策等良善處，卻 導致被告加重處罰刑度之犯罪情狀，是有顯可憫恕之情狀，請 適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，其有逾1年刑度者，再依 刑法第60條規定減輕被告刑度，以勵往後因案被捕而有愧悟之 毒品犯罪人，能勇於主動交付未經查獲之毒品而無懼再有自加 刑罰之不利情事，此有助於政府推動禁毒政策之進行，更彰顯 人民所信賴之法律感情等語（見本院卷第209至213頁）。⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量 減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解， 必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴 定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則， 乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可 參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯 罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌 減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減 輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒊按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為
革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並 積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不 能諉為不知，被告所為本案犯行，乃於109年1月13日前1週內 不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年女子， 取得第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、 驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661 .69公克）後，藏放在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號 4樓之租屋處而非法持有之，嗣於109年1月13日下午5時58分許 ，其攜帶其中18包甲基安非他命（含驗前毛重約17.9公克、驗 前淨重約17.4公克之13包，驗前毛重約16.1公克、驗前淨重約 15.6公克之1包，驗前毛重約17.8公克、驗前淨重約17.3公克 之3包，驗前毛重約3.2公克、驗前淨重約2.7公克之1包）外出 時，因其另案通緝中，為警在臺北市大同區重慶北路3段236巷 25弄內逮捕，警方對其進行附帶搜索，而於其身上扣得上開甲 基安非他命18包等物，其復於同日晚上10時20分許帶同警方至 其上開租屋處進行搜索當場扣得第二級毒品甲基安非他命24包 （每包驗前毛重皆約為17.9公克、驗前淨重皆約為17.4公克） 等物，是其明知不得非法持有第二級毒品甲基安非他命，仍不 顧政府禁令，持有本案逾量毒品，數量非微，甚至隨身攜帶部 分毒品外出，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危 險，依被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，況 毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」，以被告之犯罪情節、犯後態度，已可 在法定刑度內妥適斟酌量刑，最低度刑尚無過於嚴苛之處，實 難認有「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之 情，其法定刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之狀，尚 無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。是被告執前詞主 張適用刑法第59條規定，難認可採。
四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明 確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段， 刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告除有前述構成 累犯之前案紀錄外，復有多次施用毒品之前科、意圖販賣而持 有第一、二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持 有第一級毒品等罪經論罪科刑之紀錄，有前引被告前案紀錄表 為憑，當知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會安全，對社 會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府所 推動之禁毒政策，未經許可，無故持有純度高達92％、純質淨 重高達600多公克之甲基安非他命，造成毒品流通之潛在危險
，實應予嚴加非難，惟念其始終坦承犯行，態度尚可，考量其 持有之毒品數量甚鉅、持有期間非久，兼衡其犯罪之動機、手 段、自陳國小肄業之教育程度、已婚、入監前獨自居住、無業 之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第298頁）等一切情狀，量 處有期徒刑2年4月；並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命 42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純 度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克），屬本件查獲之被 告持有之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒 品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬之；至 因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知。至 扣案三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）及APPL E牌Iphone行動電話（門號0000000000號）各1支、安非他命吸 食器1組等物，並無證據足認與被告本件所為持有第二級毒品 純質淨重20公克以上犯行具何關連性，自無從於本案宣告沒收 。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適， 應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人洪國維、吳哲譯、陳惟軒均明確證 述曾向被告購買過第二級毒品甲基安非他命，參以本件查獲被 告持有第二級毒品甲基安非他命共42包（驗前總淨重約719.23 公克、純度約92%、驗前總純質淨重約661.69公克），數量甚 鉅，顯非僅供己施用之毒品數量，足認被告係基於日後可販賣 牟利之意圖而持有上述扣案毒品。原審就被告持有毒品部分僅 論持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，未論以毒品危害 防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，認事用法 有未依證據之違法失當，判決不當，爰依法上訴等語。㈢然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91 年度台上字第2395號判決意旨參照）。被告辯稱本案毒品係他 人交付作為擔保，而否認基於販賣意圖而持有本案毒品，尚乏 證據足認其此部分所辯非真，而證人簡逸、洪國維、吳哲譯、 陳惟軒之證述，何以不足據以證明被告於109年1月13日遭查獲 持有之本案毒品乃被告基於販賣意圖取得或持有後萌生販賣意 圖，業經論述說明如上，除本案毒品外，並未查獲販賣毒品名 單、帳冊或其他足資確切認定被告取得本案毒品之初係意在販 賣營利，或其取得本案毒品後，有主動向他人表示欲為自己持 有上開毒品進行交易之證據，亦未同時扣得電子磅秤、夾鏈袋
等販毒者為分裝毒品而通常會使用之物品，尚乏可資表徵被告 有何遂行販賣營利意圖之客觀事證，基於「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，自應為有利被告之認定，原審認依檢察官所 舉證據，認尚不足以證明被告所為係犯公訴意旨所指意圖販賣 而持有第二級毒品犯行，並於判決理由內逐一詳予論述，尚無 違背經驗法則及論理法則；檢察官執上開理由提起上訴，所舉 證據仍不足以證明被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚難 說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其此部分上訴 無理由，應予駁回。
㈣被告上訴意旨略以：原審適用累犯規定加重被告刑罰，容有未 洽；本案有顯可憫恕之情狀，請依刑法第59條酌量減輕其刑， 其有逾1年刑度者，再依刑法第60條規定減輕被告刑度；原判 決量刑時未及依刑法第57條各款規定審酌「被告主動交出400 餘公克安非他命之行為，阻斷該400餘公克安非他命流入社會 而傷害國人身體健康」、「主動交付該約400公克安非他命而 有助於政府推動之禁毒政策」，從而原判決所指「實應予嚴加 非難」而用為科刑加重，顯有未洽，所處被告2年4月之刑，自 有量刑過重之情；原判決以被告之前科紀錄用以評價被告並依 累犯而對被告加重刑罰後，再於科刑理由中仍以被告之前科紀 錄，重覆評價被告並用以科處加重刑罰之基礎之一，而此以被 告前科紀錄重覆用以對被告加重刑罰之依據，顯有對被告過度 評價、非難而量刑失當之情形，請重新酌量被告該當之刑罰， 以合罪刑相當原則等語。
㈤被告上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定加重其刑，惟被告本 案犯行符合刑法第47條第1項所定累犯，且依刑法第47條第1項 規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，業經論述 說明如前，自難指原判決適用累犯規定有何不符司法院大法官 釋字第775號解釋意旨或適用法則不當之違誤，此部分上訴意 旨並非可採；又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告 之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重 之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本 案犯行難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前 ，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規 定之範圍，或濫用其權限，並無不合，被告主張應依刑法第59 條酌減其刑及同法第60條再酌減其刑，尚非可採。另按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕 重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，
即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就被 告持有逾量第二級毒品所為刑之裁量，業就被告之犯罪情節（ 已有多次毒品前科，主觀上當知毒品戕害國民身體健康、危害 社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然 仍無視於政府禁毒政策，未經許可，持有純質淨重逾20公克甚 多之甲基安非他命，造成毒品流通之潛在危險、持有之期間非 久）、犯後態度、動機、手段、教育程度、家庭生活狀況等量 刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用 自由裁量之權限，與被告之罪責相當，核屬原審法院量刑職權 之適法行使，原審以被告已有多次毒品前科論述說明被告犯罪 情節中之主觀認知，並無被告上訴意旨所指重覆評價、過度評 價之情，而被告上訴意旨所指被告為警查獲持有逾量毒品後又 帶同警方扣得其餘毒品，亦未逸脫刑法第57條坦承犯行之犯後 態度之範疇，而已為原審量刑時一併審酌，原審所量刑度並無 輕重失衡而顯然過重情形，縱與被告主觀上之期待仍有所落差 ，仍難指其有何不當或違法。被告上訴指摘原審量刑過重，不 足憑採。綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，於108年11月28日以手機門 號0000000000號與簡逸手機門號0000000000號聯絡後，於同 日晚上7時15分許，在臺北市大同區延平北路4段附近，以3 萬3,000元之價格，販賣約1兩重之第二級毒品甲基安非他命 予簡逸，並收取現金3萬3,000元。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所 明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被 告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按違反毒品危害 防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為 避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽 陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕
其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述 較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典 而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真 實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據 。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其 他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵 ，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能， 或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情 形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得 執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台 上字第1705、3281號、99年度台上字第979號、第1821號、1 01年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決意旨參照 ）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人簡 逸於警偵訊之證詞、被告與簡逸間之通訊監察譯文、通訊監 察書等，為其主要依據。訊據被告否認有公訴意旨所指販賣 第二級毒品予簡逸之犯行，辯稱：我不記得是否108年11月2