臺灣臺中地方法院民事判決
110年度簡上字第278號
上 訴 人 林斯薇
訴訟代理人 張繼圃律師
視同上訴人 林鴻彰
被 上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 侯金英
訴訟代理人 陳昭勳律師
上列當事人間請求撤銷遺產繼承登記事件，上訴人對於中華民國
109年3月25日本院臺中簡易庭109年度中簡字第204號第一審判決
提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院臺中簡易庭。
理 由
一、上訴意旨略以︰原審法院固將原審判決正本於民國109年4月7 日向上訴人之戶籍地址即臺中市○區○○街000巷0弄00號（下 稱系爭戶籍地）為寄存送達，惟上訴人當時僅設籍上開地址 ，實際係住居在臺中市○○區○○○街00號，系爭戶籍地為上訴 人老家地址，上訴人自其母親訴外人吳玉離世後，為避免觸 景傷情，自102年後即甚少返回察看，係於110年5月初，臺 中市政府警察局第三分局立德派出所致電予上訴人，通知上 訴人老家經人通報，因插座老舊而有電線走火之虞，上訴人 返回老家查看時始發現寄存送達通知單，並於同年5月10日 藉由原審判決正本得知本件訴訟之存在。由上可知，上訴人 並未居住於系爭戶籍地，否則房屋年久失修之情形何須透過 警察機關告知，又倘若上訴人居住於系爭戶籍地，即會收到 開庭通知而於原審出庭主張權利，豈會甘願放棄聽審請求權 而使對造聲請人為一造辯論判決？況上訴人本身為被上訴人 之客戶，上訴人留下之通訊地址亦為臺中市○○區○○○街00號 ，故依法應向上訴人實際住所地址送達訟訟文書，始為合法 送達。準此，原審法院之判決正本未經合法送達，上訴人仍 得於法定期間內提起上訴，爰提起本件上訴請求廢棄原判決 、駁回被上訴人在第一審之訴等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必
要
時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同 意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第45 1條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。民事 訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。而 上
開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事 件之第二審上訴程序準用之。所謂因維持審級制度認為必要 ，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該 當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法 ，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言 （
最高法院81年度台上字第2655號判決可資參照）。又言詞辯 論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由 其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定， 惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以 裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，亦為同法第386條第1 款所明定。是言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期 受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造 辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條 第1項所稱之重大瑕疵。
三、次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同 法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之 處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際 上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達 之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗 字第481號裁判可資參照）。再按依一定之事實，足認以久 住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為 民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀 主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思 ，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所， 故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理 規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並 非為認定住所之唯一標準。應受送達之住居所、事務所或營 業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處 所為寄存送達（最高法院93年度台抗字第393號裁判亦可參 照）。
四、經查，本件上訴人實際住居在臺中市○○區○○○街00號地址， 有臺中市政府地方稅務局歷年地價稅繳款書、台新銀行信用 卡帳單、中國信託銀行對帳單、南山人壽保險費收據、臺灣
產物保險股份有限公司汽車保險單在卷為憑（見本院卷第31 —51頁）。次查，上訴人所設之「傢乘有限公司」亦設立於 上址，而上訴人為被上訴人之客戶，其郵件通訊地址亦為上 址，有上訴人提出公司變更登記事項卡、遠東商銀信用卡帳 單在卷可佐（見本院卷第53—55頁）。另查，由上訴人所提 系爭戶籍地址之現況照片（見本院卷第85—87頁），可見屋 內確實已多處殘破並堆滿雜物。綜合勾稽上情，可知上訴人 客觀上並未居住在系爭戶籍地、主觀上亦無久住系爭戶籍地 之意思，則參諸民法第20條之規定及上揭說明，系爭戶籍地 自非上訴人之住所。然原審法院之言詞辯論期日通知書，僅 於109年2月13日向系爭戶籍地為寄存送達（見原審卷第131 頁），自非適法之寄存送達。嗣原審法院於109年3月2日言 詞辯論期日依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，亦 已違反民事訴訟法第386條第1款之規定，其訴訟程序即有重 大之瑕疵。再者，上訴人於本院110年9月2日準備程序時表 示希望保留審級利益等語（見本院卷第111頁），是為維持 當事人審級利益及確保程序正義之實踐，爰不經言詞辯論， 由本院將原審判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制 。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 施懷閔
法 官 陳盈睿
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 書記官 楊思賢
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