臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1188號
上 訴 人
即 被 告 柯振盛
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院109年度訴字第167號中華民國110年4月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3931號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣詹○○與蔡○○同有購買第三級毒品愷他命施用之需求，遂約 定各出資新臺幣（下同）2,000元、4,400元合資購買第三級 毒品愷他命，並推由詹○○出面聯繫購買毒品事宜。詹○○於民 國107年11月22日晚間10時25分許，以WeChat通訊軟體與柯 振盛（持用APPLE廠牌行動電話）聯繫購買毒品事宜，柯振 盛明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，同意以6400元之價格販賣第三級毒品愷他命予 詹○○、蔡○○，並於翌日（23日）凌晨3時27分許，將第三級 毒品愷他命送至詹○○、蔡○○工作之騷貓KTV酒店（南投縣○○ 鎮○○路000號1樓）交予詹○○、蔡○○，並同意詹○○、蔡○○賒欠 購毒款項，而完成交易。嗣柯振盛於107年11月23日凌晨5時 12分許，透過WeChat通訊軟體與詹○○聯繫付款事宜，原要求 詹○○將款項匯至其申辦之臺中港郵局帳戶（帳號0000000000 0000），然因柯振盛當天晚上要前往騷貓KTV酒店消費，遂 於107年11月23日晚間6時53分許，告知詹○○屆時再當場交付 即可，詹○○遂於柯振盛當天晚間到場後交付6,400元予柯振 盛。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序、審 理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第99、155至162 頁，本院卷第68至71頁），本院審酌後認為該等證據均為法 院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非 供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證 性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告柯振盛固坦承有於107年11月22日晚間10時25分許 ，以WeChat通訊軟體與詹○○聯繫，並於翌日（23日）凌晨3 時27分許，前往南投縣○○鎮○○路000號1樓之騷貓KTV酒店等 事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：詹○○聯 繫我是要還我錢，且我是騷貓KTV的常客，我去那裡很正常 ，沒有販賣愷他命等語。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人詹○○於偵查及原審審理時證述：我 和綽號「一元」的蔡○○是室友，也都是騷貓KTV酒店的小姐 ，我跟蔡○○都要向被告購買愷他命，我要購買2000元，蔡○○ 要購買4400元，所以我們就一次一起向被告拿，107年11月2 2日晚上10時25分，我跟被告用微信對話就是在講購買毒品 的事，隔天凌晨被告在騷貓KTV酒店包廂內拿毒品給我跟蔡○ ○，我們是先拿貨後再給錢，所以我下班後有留言要被告明
天來收錢，但被告回覆一個郵局帳號要我用匯的，對話中提 到「一元的44？」就是指綽號「一元」的蔡○○購買4,400元 愷他命，「全部64過去」就是加上我買2,000元，總共要給 被告6,400元，我就留言「明天匯好跟你說」，但後來被告 留言「帶在身上就好」、「今天我跟我兄弟會去」，所以我 們就直接拿錢給他等語（見警卷第19至21頁，偵卷第12、53 、74頁，原審卷第142至149頁）；核與證人蔡○○於偵查及原 審審理時證稱：「一元」是我的綽號，卷附微信對話紀錄內 容「一元的44？」是因為我向被告購買愷他命要付4400元給 被告，而「全部64過去」是加詹○○購買的2000元，總共6,40 0元，被告確實有交愷他命給我，我也有付錢等語（見偵卷 第53至54頁，原審卷第150至155頁）相符，並參以卷附詹○○ 與被告之微信對話紀錄（見偵卷第42至47頁），顯示：被告 於107年11月22日晚間9時54分先向詹○○傳送：「我是饅頭」 之訊息，經雙方互加好友後，詹○○即於同日晚間10時25分與 被告語音通話4分34秒，而被告再於翌日（23日）凌晨5時12 分傳送「今天辛苦了」，詹○○即傳送「明天過來收錢」，被 告旋傳送其申辦之臺中港郵局帳戶之帳號（00000000000000 ）給詹○○，而後詹○○於23日凌晨5時29分則回稱「一元的44 ？」，被告答覆「嗯」，詹○○再回傳：「全部64過去」，被 告亦答覆「嗯」，詹○○即表示「明天匯好跟你說」，嗣於23 日晚間6時53分，被告又主動傳貼圖給詹○○，詹○○隨即稱「 剛起來」、「下班去匯」，被告則回稱：「帶在身上就好」 、「今天我跟我兄弟會去」等節（見警卷第42至47頁），亦 與證人詹○○、蔡○○上開證述相合，且被告於原審準備程序時 亦供認：23日凌晨3時27分許，我有去騷貓KTV酒店，有見到 詹○○及蔡○○等語（見原審卷第98頁），佐以被告持有行動電 話（IMEI：000000000000000）於107年11月23日上午2時27 分至3時27分之基地台係在上開騷貓KTV酒店附近（南投縣○○ 鎮○○路0000號），有該行動電話通聯時間及基地台位置查詢 資料附卷可佐（見警卷第34至37頁），是被告上開販賣第三 級毒品犯行，已堪認定。
㈡被告之選任辯護人雖以：證人詹○○就本件向被告購買毒品之 情形，前後證述矛盾歧異；另證人蔡○○之證詞自始至終未明 確指證有於107年11月23日向被告購買4400元愷他命之事實 ，自難以其等證詞採為對被告不利之認定等語。惟證人自警 詢、檢察官偵查以至法院審訊之陳述，或因對於記憶經歷事 實認知之差異或因訊（詢）問之方式，而相異其趣，以致先 後陳述不一致者，究竟以何者為可憑信，委屬事實審之職權 ；而事實審就此所為證據之取捨，如不違背經驗法則或論理
法則，即不能任指為違法。查證人詹○○雖於108年1月28日警 詢時一開始證稱：「我是向一名綽號『饅頭』的客人以新臺幣 4400元購得愷他命1小包重量4公克。」等語（見警卷第18頁 ），然細繹該次問答之前後脈絡，員警係先針對詹○○為警查 獲時扣得之毒品詢問其來源，顯見詹○○上開回答顯非是針對 被告本件販賣毒品，而後經詹○○檢視其手機內與被告之微信 對話紀錄，詹○○始證述本件向被告購買毒品之情節，並提及 其與蔡○○向被告各購買2000元、4400元愷他命之內容（見警 卷第20至21頁），自難謂證人詹○○前後證述有何不一致之情 形；辯護人另質以詹○○於警詢時證稱向被告購買毒品之時間 為107年11月22日，與起訴書所載之23日不符（見本院卷第2 1頁），然證人詹○○於該次警詢時僅提及係於107年11月22日 晚間10時25分與被告聯繫購買毒品事宜及在騷貓KTV酒店拿 到毒品等情節（見警卷第20頁），並未就被告係於何時交付 毒品有何明確之證述，且依被告上開於原審審理時之供述及 卷附被告持有行動電話（IMEI：000000000000000）通聯時 間及基地台位置查詢資料（見警卷第34至37頁），足認被告 確於107年11月23日上午2時27分至3時27分曾前往上開騷貓K TV酒店，並與詹○○、蔡○○碰面，是被告係於斯時前往上開騷 貓KTV酒店與詹○○、蔡○○交易毒品，已堪認定。至於證人詹○ ○於108年9月24日偵訊時雖證稱「是在107年11月22日我以微 信連絡柯振盛，柯振盛在騷貓酒店包廂内，拿價值2千元的 愷他命給我。」等語（見偵卷第12頁），然細繹該次偵訊筆 錄，檢察官並未提及蔡○○向被告購買毒品之內容，堪認證人 詹○○當時僅係針對該次其個人向被告購買2000元愷他命而為 證述，復於108年12月26日再次接受檢察官訊問時，經檢察 官提示上開微信對話內容，並訊問「一元的44」、「全部64 過去」之意思時，始詳細證述該次與蔡○○合資向被告購買毒 品之細節，自難謂證人詹○○於偵訊時之證述有何前後矛盾之 處。另證人詹○○與蔡○○於110年3月23日原審審理作證時距案 發已逾2年，以一般人對於事件經過一段時日後之多次陳述 ，已難期其完全一致，而隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨 模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事 務結合而產生記憶干擾現象，此係記憶不可避免之自然缺陷 ，且證人詹○○於原審審理時證稱：警詢時我已經講過，現在 有點忘記等語（見原審卷第143頁）及證人蔡○○於原審審理 時證稱：我都忘記了等語（見原審卷第153頁），堪認其等 二人距案發時間較近之警詢、偵查中之陳述，較為可採，尚 難以其等二人警詢、偵查中所述與原審審理中所述或有出入 ，即遽認全無採信。
㈢被告雖辯稱：微信紀錄內，詹○○留言「一元44」、「全部64 過去」等詞，是詹○○、蔡○○向我借錢要還我錢云云，惟被告 既未提出任何借貸證明以實其說，且依證人詹○○於原審審理 時證稱：我是上班小姐，而且收入頗豐，根本不需要跟被告 借錢，我會向被告購買愷他命施用是因為我是夜間上班，日 夜顛倒需要以愷他命來提神等語（見原審卷第149頁），證 人蔡○○於原審審理時證稱：我跟被告沒有借貸關係，微信對 話所指4400元是向被告購買愷他命的價金等語（見原審卷第 154頁），堪認被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足 採。
㈣被告之辯護人另為被告辯稱：被告曾檢舉詹○○等人向鄭嘉豪 購買毒品，詹○○等人心生不滿才會挾怨報復指證被告販毒等 語。查被告雖曾於108年1月4日以秘密證人A1之身分，向草 屯派出所檢舉鄭嘉豪長期販賣毒品給騷貓KTV酒店上班的小 姐吸食，嗣員警於108年1月28日至騷貓KTV酒店執行搜索而 查獲詹○○、楊芷蕾持有愷他命毒品等情，有A1（見原審卷第 107至111頁）及楊芷蕾、詹○○（見警卷第10至15、16至23頁 ）之調查筆錄在卷可參，然由楊芷蕾、詹○○當日製作之調查 筆錄觀之，員警於詢問其等二人毒品來源前，並未透露關於 被告上開檢舉之內容，而係於其等二人主動供出係向被告購 買毒品及證述各次購買毒品之交易過程後，員警始於最後詢 問其等二人是否另向鄭嘉豪購買毒品，且於檢察官訊問並未 再就有無向鄭嘉豪購買毒品乙事訊問楊芷蕾、詹○○及蔡○○等 人，則其等於警詢、偵訊時是否即已知悉被告上開檢舉之事 ，已難遽認；況被告本件販賣毒品之情事，尚有詹○○提出之 前開微信對話內容及被告持用之行動電話通聯時間及基地台 位置查詢資料可為佐證，益見證人詹○○、蔡○○並非無端漫行 誣陷指證被告，而係有所憑據，是辯護人此部分辯詞，不足 採之。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之
數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查第三級毒品 為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與詹○○、蔡○○彼此間並 無任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒遭 他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，而出售 第三級毒品愷他命，堪認被告係為牟取不法利益而為本件販 賣毒品之犯罪行為，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之意 圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依 法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項等規定，業於109 年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下 罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」 ，可知修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將罰金 從得併科700萬元提高至1000萬元，經新舊法比較結果，修 正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，禁止非法販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢又被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無事證足認已 達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定純質淨重20公
克以上，是上開販賣前持有第三級毒品部分，自不構成犯罪 而無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收之問題，附此敘明。 ㈣被告前於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以102年度沙簡字第512號判決判處有期徒刑4月 確定；又於103年間，因妨害風化案件，經同院以103年度訴 字第240號判決判處有期徒刑3月（共24罪），應執行有期徒 刑1年2月確定。上開二案嗣經同院以103年度聲字第4428號 裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於104年2月16日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑 ，其於5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪， 為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋，被告本案所 為犯行與其前開所載構成累犯之前案均為故意犯罪，且有違 反毒品危害防制條例案件之前科，其於執行刑罰完畢後5年 內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念 而再犯，足認其具現行刑法所認累犯者有特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等情，是應依刑法第47條第1項之累犯規定加重 其刑。
㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。衡諸第三級 毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成 年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟 仍參與本案犯行，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪 情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫 恕情形，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯 可憫恕之情形，是本院認被告上開販賣第三級毒品犯行已無 依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。 ㈥沒收部分
⑴按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有 明文。查被告持用之APPLE廠牌行動電話1支（IMEI：0000
00000000000，含門號不詳之SIM卡1張），係供其與詹○○ 聯繫本案販毒事宜所用之物，業據被告供承在卷（見原審 卷第163頁），並有上開微信對話紀錄可佐，且未扣案， 是應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
⑵另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」。查被告本件販賣第三級毒品，已向購 毒者取得價款，為被告該次犯行之犯罪所得，且並未扣案 ，自應依上開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回之理由
原審認被告上開販賣第三級毒品之犯行，事證俱屬明確，並 依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被告正 值青年，竟不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用 具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康， 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，使毒 品危害範圍更加擴大，加深對社會之危害，所為應受相當之 刑事非難。又被告犯後否認犯行，就其犯行難見悔意，再考 量被告販賣毒品之對象、次數、數量、價格，並參酌其犯罪 動機、目的、手段，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、經 濟狀況勉持，從事餐飲業擔任廚師之家庭經濟生活狀況」等 一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並敘明沒收之依據及理由 ，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告 上訴否認犯行，係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認 事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，並未提出其他有 利之證據及辯解，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
【論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。