臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 牛琪麟
選任辯護人 楊貴森律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度金訴字第24號，中華民國110年4月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28776號、109年度偵
字第10193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決諭知沒收部分撤銷。
已繳回之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬伍仟貳佰伍拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、牛琪麟知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯 兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣 與人民幣匯兌業務之單一集合犯意，自民國102年9月30日起 ，利用其位在臺北市○○區○○路○段000號11樓之住所，作為以 個人名義經營兩岸地下匯兌業務之據點，藉由友人或不特定 民眾在大陸地區、臺灣地區兩岸往返有頻繁兌換人民幣及新 臺幣之需求，將其所申設彰化商業銀行股份有限公司（下稱 彰化銀行）台北世貿中心分行帳號00000000000000號帳戶（ 下稱彰銀帳戶），在臺灣地區代收如附表所示不特定客戶施 金嬌、陳宏儒、蔡榮逸、蕭春燕、楊鳴慧、徐捷光、余懷英 、朱中浩、龔韞珍、龔韞琪、邱賢照、林裕新、何光輝、閻 嘯真、江茗甄、曲興華、李越梅等人之新臺幣匯款，再透過 其在大陸地區所申設之金融機構帳戶，交付等值人民幣至該 等客戶所指定之帳戶內，以此代收轉付模式非法辦理銀行國 內外匯兌業務，並從中賺取匯兌金額千分之一之手續費，迄 108年5月31日止，牛琪麟涉案期間透過彰銀帳戶經手之匯兌 金額高達新臺幣（下同）5億7,525萬8,136元，更獲取犯罪 所得合計57萬5,258元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官
、被告牛琪麟及其選任辯護人於本院審理期日均不爭執其證 據能力，並同意引用為證據（見本院卷第190頁至第198頁） ，且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，認均得為證據。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據牛琪麟於調查局詢問時、偵查中、原審 及本院審理程序中均坦承不諱（見108年他字第9319號卷， 下稱他字卷第247頁至第263頁、第321頁至第325頁；原審卷 第117頁至第120頁、第191頁至第197頁、第245頁；本院卷 第200頁），核與證人施金嬌、陳宏儒、蔡榮逸、蕭春燕、 楊鳴慧、徐捷光、余懷英、朱中浩、龔韜珍、龔韞琪、邱賢 照、林裕新、何光輝、閻嘯真、江茗甄、曲興華及李越梅各 於調查局詢問時之證述（見109年度偵字第10193號卷，下稱 偵字卷第31頁至第34頁、第37頁至第39頁、第43頁至第46頁 、第53頁至第55頁、第59頁至第60頁、第65頁至第67頁、第 71頁至第73頁、第77頁至第79頁、第83頁至第86頁、第97頁 至第99頁、第107頁至第109頁、第119頁至第121頁、第125 頁至第127頁、第131頁至第133頁、第137頁至第139頁、第1 43頁至第145頁、第151頁至第153頁）大致相符，並有牛琪 麟之彰銀帳戶交易往來明細（見他字卷第91頁至第126頁） 、曲興華匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第13頁至第15頁 ）、江茗甄匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第21頁至第22 頁）、閻嘯真匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第27頁至第 28頁）、何光輝匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第33頁） 、林裕新匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第39頁至第40頁 ）、邱賢照匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第179頁至第1 85頁）、龔韞琪匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第191頁 至第195頁）、龔韞珍匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第2 01頁至第209頁）、朱中浩匯予牛琪麟之匯款明細（他字卷 第215頁）、余懷英匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第221 頁）、蕭春燕匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第227頁） 、蔡榮逸匯予牛琪麟之匯款明細（見他字卷第233頁至第237 頁）、施金嬌匯予牛琪麟之匯款明細（見偵字卷第35頁)、 陳宏儒匯予牛琪麟之匯款明細（見偵字卷第41頁）、楊鳴慧 匯予牛琪麟之匯款明細（見偵字卷第61頁至第63頁）、徐捷 光匯予牛琪麟之匯款明細（見偵字卷第69頁）、李越梅匯予
牛琪麟之匯款明細（見偵字卷第155頁至第158頁）、彰化銀 行多幣別帳號存款交易查詢表〈戶名：牛琪麟；帳號：00000 000000000；查詢期間：102年1月1日至108年5月31日〉（見 偵字卷第159頁至第346頁）、108年11月15日扣押物─牛琪麟 之客戶帳號資料〈扣押物編號：1-5號〉影本（見他字卷第265 頁至第279頁）、108年11月15日扣押物─牛琪麟之筆記本①〈 扣押物編號：1-7-1號〉影本（見他字卷第281頁至第283頁） 、108年11月15日扣押物─牛琪麟之筆記本②〈扣押物編號：1- 7-2號〉影本（見他字卷第285頁至第287頁）、108年11月15 日扣押物─牛琪麟之筆記本③〈扣押物編號：1-7-4號〉影本（ 見他字卷第289頁至第303頁）、108年11月15日扣押物─牛琪 麟之台新銀行存摺明細〈扣押物編號：1-1號〉影本（見他字 卷第305頁至第307頁）等件在卷可參，是上開補強證據，已 足資擔保牛琪麟自白之真實性，核與事實相合，可信為真實 。此外，由卷附彰銀帳戶交易明細資料以觀（見偵字卷第18 3頁、第190頁、第202頁、第235頁、第377頁至第383頁）， 可知原審附表編號288、915之備註欄中均漏列「林裕新」； 編號381之備註欄中漏列「曲興華」；編號518之備註欄中漏 列「龔韞珍」，又王國良於108年1月28日按牛琪麟報價匯率 4.37以人民幣300,000元匯兌新臺幣之行為，與牛琪麟於108 年1月29日、30日分3筆匯款461,000元、45,000元、400,000 元，合計1,311,000元至王國良所指定「曾慶普」帳戶內之 舉動，完全吻合，故應在附表編號2154、2155及2157之備註 欄中均增列「曾慶普（王國良指定收款帳戶）」之記載，故 本院據此修正附表如後所示。
二、牛琪麟所為非法辦理銀行國內外匯兌業務犯行，抽取之手續 費係按每筆匯兌金額之千分之一計算，而牛琪麟涉案期間透 過彰銀帳戶經手之匯兌金額高達5億7,525萬8,136元，是其 合計獲取之犯罪所得即為57萬5,258元（計算式：5億7,525 萬8,136元×1‰＝57萬5,258元，元以下四捨五入）。三、綜上，本件事證已臻明確，牛琪麟上揭犯行，堪以認定，應 予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）比較新舊法部份
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括 構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。 而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條 件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若
新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內 容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有 實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或 不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理 上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同 之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學 理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續 犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪， 後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之 刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至 行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢 法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生 ，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度 台上字第1904號判決意旨參照）。經查，本院認定牛琪麟 非法經營銀行國內外匯兌業務之時間，橫跨銀行法第125 條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行時點之 前後，揆諸上開法律規定及說明，應逕行適用新法，而無 比較新舊法問題。
2.至銀行法第125條嗣雖再於108年4月17日修正公布、同年 月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』 間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關 許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營 『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與 本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 （二）按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不 經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資 金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客 戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行 為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債 權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件 相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式 兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地 或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯 等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替 現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之 債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業
務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯 差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項 「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體， 本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區所 定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義 （最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380 號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。又按銀行法 第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之 犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或 財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行 業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受 託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受 之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得 愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價 。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修 正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為 人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依 約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至 於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所 得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在 剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將 之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為 沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以 主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之 財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。 此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。 是銀行法第125條第1項前段之非法辦理銀行國內外匯兌業 務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益 」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產 上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正 規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同 法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為 人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之 剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利 得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋 上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108年度台上字 第98號判決意旨參照）。經查，牛琪麟未得主管機關許可 ，非法經營如事實欄一所載之兩岸地下通匯之業務，且已 經手匯兌款項之總數已達5億7,258,136元，是牛琪麟所為
，應係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯 兌業務之規定，並其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」 已達1億元以上，即應依同法第125條第1項後段論處。（三）另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應 僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法 院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。經查，牛琪麟 反覆所為兩岸地下通匯業務行為所觸犯之非法辦理銀行國 內外匯兌業務罪，其構成要件性質上即包含反覆、繼續、 多次經營之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以 包括一罪。
（四）末按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多 次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事 務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之 集合行為，皆因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行 為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已 難謂係出於同一之概括決意，蓋行為人之行為既經查獲， 其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一 罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意， 客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯 論。經查，牛琪麟前曾於96年1月1日起至102年9月23日止 之期間，利用其不知情之配偶徐美代所申設聯邦商業銀行 東門分行000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶），而 非法為兩岸地下通匯之違反銀行法犯行乙節，業經本院10 5年度金上更一字第2號刑事判決（下稱前案）判決有罪確 定，此有前案判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽 （見他字卷第81頁至第125頁；本院卷第155頁至第157頁 ）；又由牛琪麟於108年11月15日調查局詢問時所供稱： 彰銀帳戶的存摺及印鑑都是由我保管，目的是用於服務在 大陸的臺灣人及友人，有新臺幣兌人民幣需求時使用。至 於為何是102年9月23日開戶，係因之前我是使用我太太徐 美代之聯邦銀行帳戶從事兩岸匯兌，但後來該帳戶因遭到 調查局中部機動站扣押。我要強調這都是我個人使用，與 我太太無關，所以我就以自己設在彰化銀行的帳號，協助 友人進行匯兌等語（見他字卷第249頁至第250頁）以觀，
可知牛琪麟係於前案用於非法經營兩岸地下匯兌業務之聯 邦銀行帳戶經法務部調查局查扣後，又另行起意使用其名 下彰銀帳戶，再為本案違反銀行法犯行之事實，是牛琪麟 自102年9月30日起為本案犯行之時間點，雖與前案犯罪期 間終止之時點間，僅相隔1週，然牛琪麟在前案中之違反 銀行法主觀犯意及非法辦理銀行國內外匯兌業務之客觀犯 行，已因其在前案中所使用之聯邦銀行帳戶遭查扣而中斷 ，是牛琪麟嗣後係另行基於不同之犯意，而以自身新申設 之彰銀帳戶為本案犯行，本案當不為前案判決之既判力所 及，併此敘明。
五、刑之減輕事由：
（一）查牛琪麟未經主管機關許可而非法辦理銀行國內外匯兌業 務，觸犯銀行第125條第1項後段之罪，並獲取犯罪所得57 萬5,258元，然牛琪麟業已在偵查中自白犯罪（見他字卷 第324頁），並於110年4月6日向原審自動繳交全部犯罪所 得，此有臺灣臺北地方法院收受訴訟款項通知及臺灣臺北 地方法院贓證物款收據各1紙(見原審卷第255頁、第256頁 )在卷可參，是應依銀行法第125條之4第2項前段之規定， 減輕其刑。
（二）又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」 顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者 意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切 情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第 59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之 審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯 可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而 銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲 取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒 刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法 緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游 資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加， 業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中 小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受 款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為 ，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率 之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活 動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即
有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未 依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之 列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗 ，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可 能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦 損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於 藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行 經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「 國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理 國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之 金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財 產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款 」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處 罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可 等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，牛琪麟所犯 銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑 ，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其非法辦理銀 行國內外匯兌業務之金額非寡，確已危害金融秩序，惟牛 琪麟非法經營兩岸地下匯兌業務之犯行，對於他人之財產 並未造成直接影響，亦尚無證據可認其有從中詐取他人財 物之情形，惡性尚非至為重大，犯後復知坦承犯行，是牛 琪麟犯罪之情狀，客觀上有可憫恕之處，又牛琪麟依銀行 法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍 達有期徒刑3年6月，依其犯罪情節，仍嫌過重，爰就牛琪 麟依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞 減之。
六、上訴之判斷
（一）除沒收部份外，駁回被告上訴之理由
1.原審經詳細調查後，基於相同見解，以牛琪麟犯如事實欄 一所示之非法辦理銀行國內外匯兌業務罪，並適用銀行法 第29條第1項、第125條第1項後段；刑法第2條第2項、第1 1條等規定，審酌牛琪麟明知非銀行不得辦理國內外匯兌 業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額非微，致政府無法
對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及 妨害我國金融匯款之交易秩序，所為實屬違法不當，惟對 於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且犯後始終坦 承犯行，已知悔悟，是其態度非劣，另衡酌牛琪麟之犯罪 動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、獲 利、家庭生活狀況及智識程度（見原審卷第247頁）等一 切情狀，酌情量處有期徒刑1年10月，復說明：牛琪麟前 曾因違反銀行法案件，經本院以105年度金上更一字第2號 判決判處有期徒刑1年4月，緩刑3年，並於108年6月14日 期滿未經撤銷緩刑，視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告等 節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第155 頁至第157頁）。是牛琪麟犯後已知所悔悟，堪認經此教 訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣 告緩刑5年，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知 牛琪麟應於判決確定後3年內向公庫支付300萬元等情。經 核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑、緩刑之宣告 及所附之條件亦屬妥適。
2.牛琪麟上訴意旨略以：原審判處牛琪麟有期徒刑1年10月 ，緩刑5年，並於判決確定後3年內向公庫支付300萬元。 惟牛琪麟目前待業在家，家庭及經濟狀況均勉持，實無資 力負擔該高額之公益金，懇請法院審酌牛琪麟之資力狀況 ，減少負擔之公益金金額云云。然按緩刑為法院刑罰權之 運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件， 法院本有自由裁量之職權，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第36 47號、75年台上字第7033號裁判先例可參）。茲原審經斟 酌後，就諭知牛琪麟緩刑暨所附條件之衡量事由，已於原 判決敘述甚詳，業見前述，顯已斟酌刑法所示相關衡量因 素而為緩刑暨所附緩刑條件之諭知，不但兼顧對牛琪麟有 利與不利之科刑資料，亦未逾越法定範圍，更無違背公平 正義之精神，客觀上不生有所失入之裁量權濫用，核與罪 刑相當原則無悖，自不得再任意指摘緩刑所附條件之諭知 有所不當或違法。縱與牛琪麟主觀上之期待有所落差，仍 難遽指原審有何違誤。因此，牛琪麟之上訴為無理由，應 予駁回。
（二）沒收部份，撤銷改判之理由
1.按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，
自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立 性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部 分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度 台上字第2153號判決意旨參照）。
2.原審經調查後，以牛琪麟犯如事實欄一所示之非法辦理銀 行國內外匯兌業務罪，併依銀行法第136條之1之規定，將 牛琪麟所獲取之犯罪所得57萬5,258元宣告沒收，且此部 分犯罪所得業經牛琪麟繳回，無庸依刑法第38條之1條第3 項之規定宣告追徵，另又以本案並無銀行法第136條之1不 應沒收之除外情形，即沒收時無需附加諭知「除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外」之條件等情，固非無見。 惟查，刑法沒收新制之立法目的，係因過往犯罪行為人之 犯罪所得，並不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際 上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人 因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利 得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的， 並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」 作為封鎖沒收或追徵之條件。基此，107年1月31日修正公 布、同年2月2日生效之銀行法第136條之1，雖有創設刑法 沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件 之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法 第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲107年1 月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應 發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之 除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制 之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額 。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者， 且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法 第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害 人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認 無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不 當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不 法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使公庫終局享 有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先 於公庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收 或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定 提出請求即明（聲請發還沒收物之期限係於裁判確定後1 年內，是否可能因期限過短，而使被害人、第三人或其他 應負損害賠償金額者不及提出發還請求，則屬立法政策問
題）。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意 旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民 事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其 修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項 變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機 會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之 「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為 人保有犯罪所得」之不當情形再次出現。準此，107年1月 31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追 徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之 除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足 ，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償 之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執 行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以 認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院 為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程 度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得 有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確 時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人 或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的 財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯 罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。是以，原判 決在尚無確切憑據下，即貿然認定從事非法辦理國內外匯 兌業務之犯行，通常不會有被害人，在本案並不會有應發 還被害人或得請求損害賠償之人之情形等節，自有違誤。 從而，牛琪麟上訴雖未指摘及此，然原判決就沒收部份之 諭知，既有前開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院 單獨就原判決諭知沒收部分撤銷，另為適法判決。 3.是以，本案依目前卷內事證，並未有被害人或得請求損害 賠償之人已請求且經法院確認其發還數額，甚或已取得民 事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭法律規定及說 明，尚無由產生修正後銀行法第136條之1封鎖刑法沒收或 追徵之效力。復審酌牛琪麟在本案所獲之犯罪所得，是否 尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人，仍屬不明 ，爰於宣告沒收牛琪麟所獲犯罪所得時，附加修正後銀行 法第136條之1所示「除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外」之條件，以臻完備。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃嘉妮提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林宗志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
（二）銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。