臺灣臺南地方法院民事判決
109年度重訴字第330號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 許秀雄
李月春
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110
年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告許秀雄所有如附表所示之不動產，於民國88年12月10日
為被告李月春所設定登記共同擔保債權總金額新臺幣1千萬元之
第一順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告李月春應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法
院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判
決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦
非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上
字第1031號判例參照）。原告主張如附表一所示之不動產（
下稱系爭土地）設定如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權
）不存在，惟為被告李月春所否認，是系爭抵押權是否存在
，即屬不明確，且足以影響原告對於系爭土地取償之權利，
致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，
原告得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，有
即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣被告許秀雄積欠訴外人即原債權人彰化商業銀行股份有限
公司（下稱彰化銀行）債務而未為清償，彰化銀行業於民國
92年3月29日將其對債務人之債權、擔保物權及其他一切從
屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項
之規定讓與訴外人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱
龍星昇公司）；嗣龍星昇公司再依民法第297條規定，於97
年6月25日將上述債權讓與原告，原告並寄發存證信函通知
被告，是已生債權讓與之效力。原告前曾聲請強制執行被告
許秀雄所有之系爭土地，經鈞院以109年度司執字第78655號
清償借款強制執行事件受理後，鑑價而核定之底價為新臺幣
（下同）8,887,490元，民事執行處認不足清償系爭抵押權
之抵押債權1千萬元而以無拍賣實益終結，致原告之債權無
法受償。
㈡、觀之系爭土地登記謄本上所載，系爭抵押權係擔保於88年11
月15日至91年11月14日間所生之債權債務關係，然查被告所
提出之借據日期，皆係於88年前所簽立，故實難據以認定係
系爭抵押權所擔保之債權甚明。又民事執行處本不具實體審
查權，故縱被告李月春辯稱其曾多次參與分配，然亦不足以
證明系爭抵押權所擔保之債權有真正存在、亦不足以證明被
告李月春是否確實有交付借款予被告許秀雄等等，是基於抵
押權之從屬性，抵押權所擔保之債權既然不存在，則系爭抵
押權亦應一併歸於消滅。
㈢、退萬步言，縱認系爭抵押債權存在，本案依被告李月春所提
出之借據內容，系爭借款債權之清償日均為「86年12月31日
」，故依其債權性質，迄今業已罹於15年時效以及5年之除
斥期間而消滅，被告許秀雄既怠於請求塗銷系爭抵押權設定
登記，原告自得代位被告許秀雄行使時效抗辯，並訴請確認
系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，及依民法
第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。
㈣、聲明：①確認被告許秀雄所有如附表所示之不動產，於88年12
月10日為被告李月春所設定登記共同擔保債權總金額1千萬
元之第一順位普通抵押權，其所擔保之債權不存在。②被告
李月春應將上開抵押權設定登記予以塗銷。③訴訟費用由被
告連帶負擔（見本院卷第15頁）。
三、被告李月春雖均未於言詞辯論期日到場，惟業提書狀答辯略
以：
㈠、被告早於89年即檢具他項權利證明書正本、抵押權設定契約
書正本、借據原本，於鈞院89年度執字第11582號強制執行
事件行使抵押權暨聲明參與分配。
㈡、系爭借款債權為系爭抵押權擔保效力所及：
①、民法對於最高限額抵押權之規定，直至96年物權編修正始訴
諸明文，但實務上早行之有年。所謂最高限額之抵押契約，
係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度内
，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約
而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外
，即將來發生之債權，在約定額度之範圍内，亦為抵押權效
力所及。
②、本件系爭抵押權設定契約訂立於88年11月15日，同年12月9日
設定登記完畢。而系爭借款債權發生於82至86年間，清償日
均為86年12月31日。故系爭借款債權為在系爭抵押權設定「
之前」，即巳發生之債權，依上述「最高限額」抵押權係「
擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約」
之旨，系爭借款債權自屬系爭抵押權擔保效力所及。
㈢、系爭借款債權確實存在，蓋由被告許秀雄出具予被告李月春
之借據可知，該借據均係被告許秀雄親筆書立，蓋用被告許
秀雄之印鑑章，且均載明「向債權人李月春借得」款項，可
見系爭借款債權確實存在。且被告李月春自89年9月13日（
收件日9月15日）具狀向鈞院民事執行處行使抵押權暨聲明
參與分配，歷經數次執行程序，期間被告許秀雄之所有債權
銀行（臺灣中小企銀、彰化銀行、華南銀行、遠東商業銀行
、台北富邦銀行、第一銀行、合作金庫銀行等），均從未爭
執系爭借款債權之真正。
㈣、原告於110年4月27日言詞辯論程序稱「否認被告李月春有歷
次聲請參與分配。」（筆錄第1頁第21行）乙節，與事實不
符。被告於89年9月13日檢具他項權利證明書、抵押權設定
契約書（均正本）及借據原本，於鈞院89年執字第11582號
強制執行事件，聲明參與分配暨行使抵押權，證據之原本均
在該案卷內，鈞院可以調卷查明。其後於鈞院94年度執字第
40304號、96年度執字第67584號、99年度司執助字第1160號
、102年度司執字第108919號、103年度司執字第36885號、1
05年度司執字第116293號等強制執行事件，均再次具狀行使
抵押權暨聲明參與分配，故系爭抵押權並未罹於時效等語。
㈤、聲明（見本院卷第57頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
四、被告許秀雄經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任
何書狀作何聲明或陳述。本件被告許秀雄既經合法通知，未
於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情
形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、本院得心證之理由：
㈠、按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，則應由被告就債權存在之事實負舉證之責任，此有最高法
院99年度台上字第1633號判決意旨足資參照。又按確認法律
關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告
負舉證責任，亦有最高法院108年度台上字第1946號判決意
旨足資參照。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或
其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數
量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當
事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思
互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。再按
法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直
接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接
事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實
者，亦無不可（最高法院109年度台上字第1556號判決意旨
參照）。經查本件原告主張系爭抵押權及抵押權所擔保之債
權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，既為被告所否認，揆
諸首開規定及說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權
亦即被告二人間之消費借貸契約關係存在乙節，先負舉證之
責任。
㈡、查被告李月春抗辯系爭借款債權確實存在等情，固據其提出
被告許秀雄所簽立之借據影本附卷為憑（見本院卷第73至11
5頁），然觀之其中借據之借款期間均係發生於82至86年間
，而清償期則「均為86年12月31日」。又查，系爭抵押權設
定契約約定之抵押權存續期間乃「88年11月15日至91年11月
14日」，登記日期則為「88年12月10日」，此有土地登記第
一類謄本附卷可稽（見本院卷第31至37頁），藉由此二債權
之日期不同，足徵被告李月春所抗辯之系爭借款債權並非系
爭抵押權所擔保範圍內之債權。雖被告李月春另辯：系爭抵
押權是最高限額抵押權，所擔保者乃現在已發生及將來可能
發生之全部債權之抵押權設定契約云云，然觀之系爭抵押權
之設定登記資料，其上明載系爭抵押權為「普通抵押權」，
此有土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第31至37頁）
，故被告李月春此部分所辯，顯有誤會，洵非可採。再查，
被告李月春辯稱其係於89年即檢具他項權利證明書正本、抵
押權設定契約書正本、借據原本，附卷於本院89年度執字第
11582號強制執行事件卷宗內乙節，經本院查詢，該案卷宗
因罹於保存期限，故業已銷毀，有調案申請證明附卷為憑（
見本院卷第195頁），是此部分亦無從為有利於被告之認定
。
㈢、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被
告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦
應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參
照）。基上所述，被告李月春未能先盡舉證之責任證明系爭
抵押權所擔保之債權存在，則基於抵押權從屬性之原則，系
爭抵押權即亦不存在。故原告基於代位被告許秀雄之債權人
地位，依民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請確認
系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求被告李月春塗
銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核
與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者
，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 李崇文
附表一（財產所有人：被告許秀雄） 編號 土地坐落 面積 權利 範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 臺南市 鹽水區 月津段 551 111.77 全部 2 臺南市 鹽水區 月津段 552 3.32 全部
附表二： 登記日期 權利種類 字號 88年12月10日 最高限額抵押權 鹽登字第140240號 登記原因：設定 權利人：李月春 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：1千萬元 存續期間：自88年11月15日至91年11月14日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定
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