最高法院刑事判決 110年度台上字第4381號
110年度台上字第4406號
110年度台上字第4407號
上 訴 人 施茂生
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 徐玉珊
選任辯護人 古富祺律師
葉東龍律師
上 訴 人 許貴英
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 張珮筠
曹丕正
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國110年3月31日第二審判決（108年度上訴字第2527、253
8、2539號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第1504
0號，追加起訴案號：同署104 年度偵字第28176、28996、30417
號、105年度偵字第13267號、106年度偵字第7757、15098號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：
㈠撤銷第一審關於上訴人施茂生部分之科刑判決，改判論處施 茂生犯如原判決附表（下稱附表）一編號23至39、附表二、 附表三、附表四所示刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）38罪刑（其中附表四 編號6 部分係犯加重詐欺取財未遂罪。均為累犯，各處如上 開各編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑），應執行有期徒刑 5年10月，及為相關沒收之宣告。
㈡撤銷第一審關於上訴人徐玉珊如附表四編號6 部分之科刑判 決，改判論處徐玉珊犯加重詐欺取財未遂罪刑（處有期徒刑 7 月）；另維持第一審就附表一編號23至39、附表二、附表 三、附表四編號1至5、7至13論處加重詐欺取財37 罪刑（各 處如上開各編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑），及為相關 沒收宣告之部分判決，駁回徐玉珊此部分在第二審之上訴； 並定應執行有期徒刑3年10月。
㈢撤銷第一審關於上訴人許貴英如附表二編號2 至4、6、附表 四編號6部分之科刑判決，改判論處許貴英犯加重詐欺取財5 罪刑（其中附表四編號6 部分係犯加重詐欺取財未遂罪，各 處如上開各編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑）；另維持第 一審就附表二編號1、5、附表四編號1至5、7至13 論處加重 詐欺取財14罪刑（各處如上開各編號「宣告刑」欄所示之有 期徒刑），及為相關沒收宣告之部分判決，駁回許貴英此部 分在第二審之上訴；並定應執行有期徒刑2年8月。 ㈣維持第一審論處上訴人張珮筠犯如附表一編號34至39、附表 四所示加重詐欺取財19罪刑（其中附表四編號6 部分係犯加 重詐欺取財未遂罪，均為累犯，各處如上開各編號「宣告刑 」欄所示之有期徒刑），應執行有期徒刑2 年，及為相關沒 收（追徵）宣告之判決，駁回張珮筠在第二審之上訴。 ㈤撤銷第一審關於上訴人曹丕正如附表四編號6 所示部分之科 刑判決，改判論處曹丕正犯加重詐欺取財未遂罪刑（處有期 徒刑7月）；另維持第一審就附表四編號1至5、7至13論處加 重詐欺取財12罪刑（各處如上開各編號「宣告刑」欄所示之 有期徒刑），及為相關沒收（追徵）宣告之部分判決，駁回 曹丕正此部分在第二審之上訴（曹丕正所犯如附表二所示部 分，另經臺灣嘉義地方法院判處罪刑確定）；並定應執行有 期徒刑1年10月。
㈥已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所 為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、施茂生、徐玉珊、許貴英、張珮筠、曹丕正（以下除分別列 載姓名者外，合稱為「施茂生等5 人」）對此部分之上訴意 旨分述如下：
㈠施茂生上訴意旨以：
⒈翁銘傳（經第一審判處應執行有期徒刑4年6月確定）、許秀 華（經原審維持第一審判處應執行有期徒刑3 年之科刑判決 ，駁回許秀華之第二審上訴確定）及凃乃方（原判決誤載為 「涂」乃方，經第一審法院另案判處應執行有期徒刑6 年確 定）於警詢所為之陳述，業經施茂生及辯護人於原審主張無 證據能力。又其等皆於第一審具結作證，實無例外以「特別 可信」承認警詢筆錄有證據能力之餘地，原審仍認其等之警 詢筆錄具有證據能力，實有適用法則不當之違誤。另張珮筠 於警詢之陳述，未經對質詰問，復未依法具結，檢察官怠於 傳訊張珮筠到庭具結為證，其警詢之供述當無證據能力可言 。原審之採證違反證據法則。
⒉施茂生僅於民國l04 年l0月中旬至同年l1月初，向翁銘傳收 取3 次贓款，即轉交凃乃方。至於翁銘傳或許秀華於警詢所 述本案詐騙集團是施茂生招募成立的，與凃乃方於第一審之 自白不合，顯無可採。且參照凃乃方於原審之證述可知，凃 乃方所有的工作都是直接對綽號「小劉」之成年男子，其於 警詢、偵訊之供述，顯係飾卸之詞。原審認為凃乃方只是車 手頭、施茂生方為「小劉」詐騙集團核心成員、甚至認為施 茂生為凃乃方之上手，違反經驗、論理法則等證據法則。 ⒊原審未說明翁銘傳、許秀華、凃乃方於審理證述不可採之理 由，且原判決未認定施茂生犯附表一編號l 至21之罪，顯見 本案詐騙集團已運作良久。翁銘傳、許秀華也稱其領得之款 項，自l04 年l0月才交給施茂生，參以附表一所示之犯罪事 實，最早是發生於l03年9月15日，施茂生根本尚未加入，如 何能認定是犯罪集團之重要成員？原審置此而不論，有判決 不備理由、認定事實與理由矛盾之違法。
⒋施茂生就認罪之部分，深感悔悟，並與被害人廖家瑋、謝巧 芸、張維恒、黃琬翎、林俊雄、蔡耀緯達成調解。另與朱慧 羚達成和解，亦至被害人陳李威、江孟宥、黃致叡所在地之 法院辦理提存。施茂生積極彌補被害人，犯後態度堪認良好 ，且非本案詐騙集團之重要核心成員，原審竟判處應執行有 期徒刑5 年10月，而上手凃乃方未與被害人和解，僅判決應 執行有期徒刑6年，顯然輕重失衡，違反罪責原則等語。 ㈡徐玉珊上訴意旨以：
⒈翁銘傳、許秀華、凃乃方於警詢所為之陳述，業經徐玉珊及 辯護人主張無據能力，且該3 人業於審理具結證述，已足擔 保其等證言之憑信性。又翁銘傳與許秀華於警詢關於究竟有 幾次將提領的款項交付徐玉珊，供述顯然不相一致，實難謂 其等警詢陳述無瑕疵可指，或具特別可信性。甚且，原判決
認凃乃方於l04 年l1月12日、l05年1月6日、l05年2月3日、 l05年3月25日所為之陳述，僅涉及施茂生有無犯罪之情事， 竟誤認亦為證明徐玉珊涉犯本案所必要，進而不採凃乃方於 原審所為之具結證述，均有不適用證據法則、判決理由矛盾 之違誤。
⒉依施茂生於偵查、原審之證言，可知徐玉珊確實不知施茂生 曾參與詐騙一事，更無與施茂生共同參與詐騙之情，並有當 庭提出之高鐵車票可佐。又依凃乃方於偵查、原審之證述， 足證凃乃方於警詢之陳述，為員警錯誤記載，且施茂生雖有 於104 年10月之前幫忙凃乃方將款項匯給「小劉」，係因涂 乃方與「小劉」共同欺騙該筆為博弈或古錢幣之款項所致， 核與施茂生所辯其於104 年10月以後才加入「小劉」詐騙集 團之情節相符。原審就上情未說明不採之理由，有應調查之 證據未予調查之違法。
⒊翁銘傳雖於偵查供述，有1 次是直接交錢給徐玉珊，但這是 因徐玉珊與施茂生一起前往，施茂生臨時離開駕駛座，翁銘 傳因而請徐玉珊代為轉交。原判決竟以1 次之代轉，刻意忽 視一起前往之事實，而認徐玉珊代替施茂生單獨前往向翁銘 傳收受金錢，其認事用法顯然違背證據法則。許秀華於警詢 供述不清楚徐玉珊在集團中擔任的職務角色，原判決就上開 有利徐玉珊之陳述，竟為不利之認定，採證顯與論理法則有 違。
⒋依許秀華與徐玉珊於l04年5月31日23時37分36秒許通話紀錄 、翁銘傳於l04 年11月l1日15時19分，以通訊軟體微信與暱 稱凡啡陳之對話內容、徐玉珊與施茂生l04年7月21日下午 5 時24分31秒簡訊、104年8月24日13時34分18秒通訊監察譯文 、l04年9月19日上午12時2分50秒及l04年9月20日對話、l04 年9 月25日14時26分31秒及同年月30日上午11時42分17秒通 訊監察譯文及l04年l0月2日21時55分施茂生與綽號小劉通訊 監察譯文，無從為徐玉珊不利之認定，原判決認定顯與採證 法則有違。
⒌辯護人於原審已具狀表示卷內扣案之匯款單影本僅有7 張， 原判決於附表八編號3仍記載匯款單8 張，且其中僅「l04年 l1月6 日，收款人：呂俊石，匯款金額：新臺幣（下同）50 萬元，匯款人：徐玉珊」、「l04年l1月6日，收款人：蔡婕 汝，匯款金額：20萬元，匯款人:徐玉珊」等2張係依施茂生 委託幫忙匯款貨款，而與本案有關。若徐玉珊有參與本案， 豈有可能填載真實姓名，且與其餘家用匯款單合併留存供警 查獲。原判決雖無以上開匯款單作為有罪認定之依據，卻未 審酌顯然與現今詐騙防止查緝等情不符，就此有利證據，並
未說明不採納之理由，亦有判決不備理由之違法。 ㈢許貴英上訴意旨以：
⒈依附表十所載之通訊監察譯文，許貴英僅於l04年8月22、23 、24、25、26、27、30日及9 月23日有與洪朝忠（經原審判 處應執行有期徒刑1年6月，緩刑3年確定）通話，於9月3 日 與蔡宜真通話，於9 月l0日與曹丕正通話；而附表四之犯罪 時間為l04年9月4日、9日，顯然與上開通話時間不符，且附 表四關於104年9月4 日之共犯並無蔡宜真（經第一審判處應 執行有期徒刑2年，緩刑5年確定），雖有共犯曹丕正，但亦 無曹丕正與許貴英之對話記錄，許貴英究竟有無參與附表四 之犯行，顯有疑義。再就卷內通訊監察譯文，均未談到詐欺 車手相關工作內容，許貴英接聽電話之行為，亦非詐欺取財 罪之構成要件行為，許貴英之陳述均明確表示其係幫忙男友 陳坤錫（另案由第一審法院審理），並無積極參與犯罪集團 及詐欺犯行之主觀意圖。又依洪朝忠、蔡宜真及曹丕正之供 稱，均知悉許貴英打電話之原因係因陳坤錫，則陳坤錫如何 與許貴英說明源由，自非上開證人所得知悉，原判決之認定 ，顯與事證不符。
⒉許貴英與陳坤錫為同居男女朋友，究竟陳坤錫是否會如實告 知許貴英其係在從事詐欺車手工作，尚有疑義。則許貴英究 竟何時知悉陳坤錫從事車手犯行？許貴英主觀上究竟與陳坤 錫有無犯意聯絡？亦或係基於幫助之犯意接聽電話？原審上 開事實記載之認定、所憑證據及理由，與經驗法則論理法則 均有違背，自有判決理由矛盾及理由欠備之違法。 ㈣張珮筠上訴意旨以：
張珮筠已認罪，確有悔意，犯後態度實屬良好。涉犯本案乃 是因遭凃乃方脅迫之故，惡性實非重大。張珮筠為高中肄業 ，白日擔任美甲師，晚上在工廠兼職擔任行政助理，有正職 工作，又未因本案獲得利益，歷經本案偵、審程序後，已深 受教訓。原判決未能審酌上情，量刑實屬過重，難認妥適等 語。
㈤曹丕正上訴意旨以：
曹丕正已認罪，確有悔意，犯後態度實屬良好。且曹丕正為 國中畢業，前案出獄後認真做生意，持家扶養父母，有正職 工作，並非遊手好閒之人，歷經本案偵、審程序後，確已深 受教訓，原判決未能審酌上開情狀，量刑實屬過重，難認妥 適等語。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符
時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中之 陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳 述不符，若其先前之陳述，具備「較可信之特別情況」及「 證明犯罪事實存否所必要」兩項要件，符合傳聞法則之例外 情形，仍得認有證據能力。原判決已敘明翁銘傳、許秀華及 凃乃方於警詢所為之陳述，因與審判中之證述不符，如何因 其等於警詢筆錄製作，非以指認施茂生、徐玉珊為主要目的 ，無受警員脅迫、暗示或誘導之情形，係基於自由意志而為 ，而對本案詐欺集團之其他成員姓名與分工為供述，具有較 可信性之特別情況，且其等警詢陳述為證明犯罪事實存否所 必要，而得作為證據（見原判決第11至19頁）。核均與卷內 資料相符，並無適用法則不當、違反證據法則之違法。又原 判決就凃乃方於警詢中不利於施茂生、徐玉珊之陳述，是先 敘明何以依上開規定而具有證據能力之結論（見原判決第17 頁第19至25列），再逐一論述凃乃方之警詢陳述何以具有特 別可信情況之理由，其雖認凃乃方於l04年l1月12日、l05年 1月6日、l05年2月3日、l05 年3月25日警詢所為之陳述，為 證明施茂生是否涉及本案加重詐欺犯罪事實所必要之證據（ 見原判決第19頁第14至17列），僅是就施茂生部分為重點說 明，並非因此即認為上開凃乃方之警詢陳述對徐玉珊而言無 證據能力，原審因而引用凃乃方於l05年1月6日、l05年2月3 日（原判決第85頁誤載為105年「3」月3 日）之警詢陳述， 作為認定徐玉珊與施茂生有共同犯意聯絡之依據，並無違反 證據法則，亦無理由矛盾之違法，徐玉珊上訴意旨⒈尚有誤 會。另施茂生及其辯護人固於原審準備期日主張張珮筠於警 詢之陳述無證據能力（見原審卷一第424 頁），原判決未予 說明張珮筠於警詢陳述何以有證據能力之理由，而引用張珮 筠於警詢之陳述作為對施茂生部分採證認事之依據（見原判 決第59、61、63、70頁），雖有瑕疵，然經比對，將此部分 去除，仍無礙原判決相關事實之認定，於判決結果並無影響 。
㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 自稱「小劉」之成年男子及其他身分不詳之成年人組成詐欺 集團，在大陸地區設立據點（俗稱機房），透過網路電話撥
打給在臺灣地區之民眾，施用詐術使被害人匯款至詐欺集團 所蒐集之金融機構帳戶（俗稱人頭帳戶），再由車手提領贓 款；「小劉」於104年5月起至同年7 月間某日介紹施茂生加 入，負責向擔任車手的成員收受其等所提領之民眾受騙款項 ，再依綽號「小劉」的指示，將收受的款項，轉匯至指定人 頭帳戶的水房工作，並擔任臺灣地區集團成員與大陸地區集 團成員的聯繫窗口，而施茂生之女友徐玉珊，於施茂生臨時 無法前往與車手成員會面時，代施茂生出面向車手收受其等 所提領之款項外，亦於施茂生接獲「小劉」指示，準備將車 手領得之款項，轉匯至指定人頭帳戶時，負責由施茂生駕車 搭載徐玉珊前往金融機構，進行臨櫃辦理相關轉帳或匯款業 務；許貴英於104年8月間某日，經由陳坤錫之介紹加入本案 詐欺集團，陳坤錫指示洪朝忠至嘉義市區之便利商店領取內 有人頭帳戶與金融卡之包裹後，再將包裹轉交陳坤錫或許貴 英，陳坤錫或許貴英則依每件1 千元的報酬給付洪朝忠，許 貴英並依陳坤錫指示，持人頭帳戶之金融卡領取來路不明金 錢，及聯繫車手曹丕正領取人頭帳戶與金融卡；本案詐欺集 團並招募張珮筠、曹丕正擔任車手之工作。施茂生等5 人即 依上開分工，施茂生、徐玉珊有如附表一編號23至39、附表 二、附表三、附表四所載之加重詐欺取財既、未遂犯行；許 貴英有如附表二、附表四所載之加重詐欺取財既、未遂犯行 ；張珮筠有如附表一編號34至39、附表四所載之加重詐欺取 財既、未遂犯行；曹丕正有如附表四所載加重詐欺取財既、 未遂犯行之得心證理由。
⒉並說明張珮筠、曹丕正於原審坦承犯行，復對：①施茂生固 不否認有參與附表一編號23至33、35至36、39部分，然否認 曾參與附表一編號34、37、38、附表二至附表四部分犯行， 辯稱：我是於104年10月才加入本案詐欺集團，聽從綽號「 小劉」指示向翁銘傳與許秀華收取他們倆人所提領之詐欺所 得款項，其他車手提領的款項，跟我沒有關係等語；②徐玉 珊否認有附表一編號34至39、附表二至附表四部分犯行，辯 稱：翁銘傳、許秀華從未透過我，將領得款項轉交施茂生、 施茂生請我匯款時，說是貨款，我只聽從施茂生之指示，沒 有參與詐欺集團等語；③許貴英否認有參與附表二、四所載 犯行，辯稱：我沒有加入本案詐欺集團，我都是聽男友陳坤 錫的，陳坤錫指示我要說什麼，我就在電話跟對方這麼說等 語；如何均與事實不符而不足採信，已詳予指駁。 ⒊經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒋再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如 不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述 ，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經 驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決已詳細說明 ：①如何依施茂生之供述，及翁銘傳、凃乃方、曹丕正、蔡 宜真、廖昌燊之陳述，暨卷附通訊監察譯文等證據資料，足 認凃乃方、陳坤錫、曹丕正、蔡宜真、張珮筠、廖昌燊均屬 同一詐欺集團之成員，而施茂生是負責於收取附表一編號23 至39、附表二至附表四所示車手提領之犯罪所得款項後，再 依綽號「小劉」之指示，匯往指定人頭帳戶，且依其擔任之 分工內容觀之，為本案詐欺集團之重要成員，較凃乃方、陳 坤錫更接近集團核心，自應就上開加重詐欺取財既、未遂犯 行，負共同正犯之責。②如何依翁銘傳、許秀華、凃乃方、 施茂生之陳述，及卷附通訊監察譯文等證據資料，可認徐玉 珊係基於共同犯意聯絡，而協助施茂生分擔諸如代為收受車 手上繳的詐欺所得款項、清點車手上繳之款項，金額是否正 確，以及代為將收受之詐欺犯罪所得轉匯至集團指定人頭帳 戶等工作，應與施茂生同負共同正犯之責。③如何依許貴英 之供述，及洪朝忠、曹丕正、蔡宜真之陳述，暨如附表十所 示通訊監察譯文等證據資料，足認許貴英會依陳坤錫之指示 ，持人頭帳戶之金融卡領取來源不明金錢，且持陳坤錫交付 之他人國民身分證至嘉義、臺南領取包裹，及指示蔡宜真前 往提領包裹，並出面受領洪朝忠、蔡宜真所交付內有人頭帳 戶與金融卡之包裹，以及聯繫曹丕正至陳坤錫租屋處領取人 頭帳戶、金融卡，且陳坤錫處理本案詐欺集團事務，如遇事 務緊急或過於繁忙，會即尋求許貴英協助，許貴英也不過問 即馬上答應趕回協助，兩人因長時間相互配合而存有默契， 應就附表二、附表四所示部分負共同正犯之責等旨（見原判 決第31至40、54至102 頁）。核均與卷內資料相符，尚難謂 有調查未盡、違反證據法則、事實與理由矛盾、判決理由不 備之違法。
㈢證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未 盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述， 此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說 明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判 決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。原判決已敘明 如何依卷內之證據資料，敘明認定施茂生、徐玉珊、許貴英 有為本案相關加重詐欺取財既、未遂犯行之理由，則原判決
未就翁銘傳、許秀華、凃乃方於法院審理時有利於施茂生、 徐玉珊之證述、許秀華於警詢有利於許貴英之陳述及附表八 編號3 之匯款單（原判決有敘明未採為對徐玉珊不利認定之 依據，見原判決第102 頁），贅為無益之論述，不能認為有 理由不備之違法。
㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明如何以施 茂生、張珮筠、曹丕正犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57 條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其等犯後態度〔含是否 已與被害人和解，彌補所受之損害〕、犯行所生危害、惡性 、犯罪參與、分工情節、智識程度及家庭生活狀況等一切情 狀）而為維持第一審或撤銷改判自為量刑之旨（見原判決第 116至117、119至120頁）。並無理由不備，且無濫用量刑職 權之情事，自難率指為違法。
㈤施茂生等5 人上開上訴意旨，無非以其等個人主觀意見，就 原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事 項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。五、至施茂生等5 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料， 具體指摘原判決關於施茂生等5 人部分有何違背法令之情形 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。六、綜上，應認施茂生等5 人之上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 6 日