臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第931號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張再助
指定辯護人 許視㨗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第7114號），本院判決如下：
主 文
張再助犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。沒收部分併執行之。 事實及理由
壹、犯罪事實
張再助明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，依法禁止持有、販賣及施用，竟分別為下列販 賣第二級毒品甲基安非他命、幫助施用甲基安非他命之行為 ：
一、張再助基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用未扣案之蘋 果廠牌智慧型手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 ，下稱本案手機），以其內之LINE通訊軟體（帳號暱稱：「 秦假仙」）作為聯絡工具，與持用不詳廠牌手機（IMEI：35&ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000000 ）之許景盛（LINE通訊軟體帳號 暱稱：「盛
」）聯繫如附表二編號1 所示之內容後，於民國108 年7 月 1 日凌晨3 時32分至同日凌晨3 時49分間之某時許，在址設 雲林縣○○市○○路000 號之萊爾富便利商店前，將價值新 臺幣（下同）3,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包交付 給許景盛，許景盛則未交付購毒款與張再助，張再助即以賒 帳方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛而完成毒品 交易。
二、張再助基於幫助施用第二級毒品之犯意，先以本案手機內之 LINE通訊軟體與許景盛持用之上開手機聯繫如附表二編號2 所示之內容後，因受許景盛委託，張再助遂前往不詳地點， 代許景盛出資而向真實年籍資料不詳之人取得第二級毒品甲 基安非他命若干後，再於108 年7 月4 日凌晨3 時50分許， 前往上開萊爾富便利商店前，將價值3,000 元之第二級毒品 甲基安非他命交給許景盛，許景盛則於108 年7 月4 日下午 6 時51分許，將此次張再助為其代墊之購毒款匯入張再助指
定之第一商業銀行斗六分行帳號00000000000 號帳戶內。許 景盛則於不詳時、地，以不詳方式，施用該批第二級毒品甲 基安非他命。
貳、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 經查，證人許景盛之警詢證述，確屬被告張再助以外之人於 審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執上開證人之警詢證述 無證據能力（本院卷第64頁），而證人許景盛已於偵查及審 判中均具結證述，且其於警詢時之證述，非證明本案犯罪事 實之存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2 所定之例外 得為證據之情形，依同法第159 條第1 項規定，應無證據能 力。然證人許景盛之警詢證述，若僅援為彈劾其於偵查及審 判程序中之證詞與先前陳述是否一致時，即得為彈劾證據， 附此敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述其餘經本 院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告 及辯護人於準備程序中，陳明均同意作為證據使用（本院卷 第64 頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人 於審判外之陳述內容，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯 論終結前對證據能力部分聲明異議（本院卷第256 至260頁 ），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力 。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告就犯罪事實欄一所載之犯罪事實，於本院審理時坦承不 諱（本院卷第255 、256 頁）；就犯罪事實欄二所載之犯罪 事實，則於偵查中及本院審理時均坦認在卷（他卷第133 至 135 頁、本院卷第63、65、66、256 頁），核與證人即購毒 者許景盛證述之內容並無出入（他卷第77至80頁、本院卷第 222 至254 頁），並有如附表二所示之LINE通訊軟體對話內 容（本院卷第269 至274 頁）、LINE通訊軟體對話截圖暨電
磁記錄（警卷第33、34頁、他卷第91至109 頁）、第一商業 銀行斗六分行帳號00000000000 號帳戶之存摺存款客戶歷史 交易明細表（他卷第163 至169 頁）、許景盛申辦之中華郵 政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之基本資料（他 卷第175 至177 頁）、員警何智文出具之職務報告（他卷第 67頁）在卷可以佐證，足認被告之任意性自白與事實相符， 可以採信，被告有犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基 安非他命、犯罪事實欄二所載之幫助施用第二級毒品甲基安 非他命之行為，足堪認定。
二、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販 毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號 、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時 進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非 直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之 陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判 決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄一之部分，依被告與許 景盛所為如附表二編號1 所載之LINE通訊軟體對話內容以觀 ，被告與購毒者許景盛固未直接提及欲交易毒品之名稱及金 額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸此部 分對話內容，被告與許景盛聯繫之內容，主要均在確認對方 之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與 常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話， 則依此部分對話內容所呈現之整體情狀，顯示雙方就交易標 的等內容實存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約 見面以便進行毒品交易事宜。所以附表二編號1 所示之聯繫 內容，與被告被訴如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命給許景盛之犯罪事實，確實具有相當程度之關聯 性，自得佐證被告就犯罪事實欄一部分所為自白之真實性。三、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公 定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等 因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差 或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣 ，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖
，豈願甘冒重典行事。從而，行為人主觀上既有販賣毒品以 營利之意圖，客觀上又有販賣之作為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問（最高法院106 年度台上字第22 43號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄一之部分，被告 與購毒者許景盛並非至親，亦無特殊情誼，則被告甘冒重刑 ，而在未獲任何利益的情形下，無償提供第二級毒品甲基安 非他命給許景盛之可能性，可謂微乎其微。再者，被告、許 景盛皆分別供、證稱，被告交付第二級毒品甲基安非他命給 許景盛之行為，並非完全未與許景盛約定應支付取得毒品之 對價，已屬以其所有之毒品與購毒者換取金錢之販賣毒品行 為，至為明確。被告於本院審理時，復自承其販賣第二級毒 品甲基安非他命給許景盛，可以賺到價差等語（本院卷第25 5 頁），是依購毒者許景盛之證述及被告之供詞，兼衡客觀 社會環境等一切因素，堪認被告就犯罪事實欄一所載之販賣 第二級毒品甲基安非他命給許景盛之行為，主觀上是出於營 利之意圖，並無疑義。
四、公訴意旨雖主張，被告就犯罪事實欄二部分，主觀上係基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先交付第二級 毒品甲基安非他命給許景盛，許景盛之後再將購毒款匯入被 告持用之金融帳戶內，而認被告就此部分所為，亦係涉犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌 等語。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之此部分販賣第 二級毒品行為，辯稱：關於犯罪事實欄二部分，許景盛本來 問我這邊毒品是否可以給他，但我這裡沒有毒品可以給他， 剛好我也需要施用毒品，所以我就去找「謝嘉文」拿毒品， 許景盛會把錢寄放在我這邊，我看他出多少錢，我也會跟著 出多少錢以向「謝嘉文」買毒品，我買到毒品後，再把毒品 分一半給許景盛，我主觀上是要幫助許景盛施用毒品的意思 ，而與許景盛合資向「謝嘉文」購買毒品等語（本院卷第63 、66、256 頁）。並由辯護人以：關於犯罪事實欄二部分（ 即起訴書附表編號2 部分），證人許景盛於本院作證時已明 確證稱，該次是他與被告一起合資購買第二級毒品甲基安非 他命，再佐以被告與許景盛於108 年7 月4 日之LINE通訊軟 體對話紀錄，許景盛向被告索要毒品時，被告一再提到他要 去調、他要再去處理一下等語，由此可見被告當時身上是沒 有毒品的，需要再向他人取得毒品，此情核與許景盛證稱， 其與被告是合資向第三人購買第二級毒品甲基安非他命後再 行朋分等語，實屬相符，則被告此部分犯罪行為，應論以幫 助施用第二級毒品罪等語，為被告辯護（本院卷第260 、261 頁）。本院查：
㈠、無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付 委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便 利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲 基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行 起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉 讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思 購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之 意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第 3670號意旨可資參照）。易言之，究為幫助施用抑係販賣， 應以行為人於購入毒品之初，是否即為委託人而持有，抑或 係指自行購入毒品後，另行起意而販賣移轉毒品予他人，則 為販賣二者有別。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購 買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒 販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行 為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其 行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意 思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖 營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用 者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售， 甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不 必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基 於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨 之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥 交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係 起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖， 尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之 ，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有 無（最高法院99年度台上字第5549號、101 年度台上字第43 33號判決要旨參照），是受施用毒品者委託，代為向販售毒 品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，如 主觀上「無營利之意圖」，而單純為助益、便利他人施用， 僅係施用毒品之幫助犯（最高法院106 年度台上字第3475號 判決意旨參照）。
㈡、證人許景盛於偵查中具結證稱：我跟被告所為如附表二編號 2 所示之LINE通訊軟體對話內容，其中我傳「1$喔」的訊息 ，是代表我要向被告購買1 錢的甲基安非他命，後來被告傳 「我沒多的錢能調，所以只有辦法先幫你調給你半個」的訊 息，他也只有給我半錢甲基安非他命，因為被告有傳給我他 的金融帳戶，所以我就用匯款的方式將購買甲基安非他命之
款項交給被告，我是匯5,500 元，其中3,000 元是這次購買 甲基安非他命的款項等語（他卷第79、80頁），固謂其此次 係本於以金錢向被告換取毒品之對價關係，而向被告「購買 」甲基安非他命。然而，稽之許景盛與被告所為如附表二編 號2 所示之LINE通訊軟體對話內容，其中被告所傳「我問看 看」、「我在處理在轉過去找你」、「我沒多的錢能調，所 以只有辦法先幫你調給你半個」等訊息，許景盛均回稱「好 」、「好會很久嗎」、「好」，均呈現被告係代許景盛出面 而與第三人處理毒品事宜之情形，再佐以證人許景盛於本院 審理時，均證稱這些訊息是被告為其出面向毒品來源取得甲 基安非他命等語（本院卷第243 、247 、249 頁），足信被 告當時係向第三人取得甲基安非他命後，再行交付給許景盛 ，然許景盛於偵查中，對此情卻全然未提及，亦未言明是否 係請被告代購或與被告合資購買毒品，則被告所交付給許景 盛之甲基安非他命，究竟是被告本於為自己所有之意思，抑 或是自始均係為許景盛所有之意思，而出面向第三人取得毒 品，即有疑慮。實則，施用毒品者委託他人代購或合資購買 毒品，抑或單純向該他人購買毒品，自施用毒品者之立場， 均有「交付毒品之價金」及「取得毒品」之外觀，故施用毒 品者或未能明確區分以上各種情況，或因牽涉第三人，難以 精確敘述複雜之毒品取得過程，為求簡單陳述，而就委請該 他人代為購買或合資購買毒品之情形，亦一概泛稱係向該他 人「購買」、「交易」毒品者，實非難以想像之事，此觀證 人許景盛於本院審理時證稱：「（你之前為何跟檢察官說， 要向張再助購買安非他命？）因為他這樣問我，我當時不知 道要怎麼跟他講，因為我的對話紀錄沒有跟那位我不認識的 人講到，所以我不知道怎麼跟檢察官講，算是我跟被告講完 後一起去找他。」（本院卷第235 、236 頁），即可見一斑 。因此，縱使許景盛於偵查中，已具結證稱其是向被告「購 買」甲基安非他命，然許景盛就如何取得甲基安非他命之過 程，於偵查中之證詞有諸多省略之處，已如前述，自難僅以 許景盛此部分之片面陳述，即逕認被告係本於販賣甲基安非 他命以營利之主觀犯意，為自己所有之意思取得甲基安非他 命後，再將之轉交給許景盛以換取金錢。
㈢、證人許景盛於本院審理時，就該次取得甲基安非他命之具體 歷程，具結證稱：關於附表二編號2 所示之LINE通訊軟體對 話內容，是我跟被告一起合資，然後去跟上手拿甲基安非他 命，其中我向被告傳「你帳號給我我用匯的」、「晚一點我 用轉帳給你」等訊息，被告回說「我知道，如果我不信你怎 麼還會這樣做三八」，之後我又傳「帳號沒打給我」的訊息
給被告，被告就傳他的金融帳戶「000-00000000000 」給我 ，這些訊息是我先向被告欠款，被告去跟上手拿甲基安非他 命，但我跟被告索取金融帳戶，晚一點再轉帳給他，後來被 告傳「稍等我，我在處理，再轉過去找你」的訊息給我，也 是指我當時沒有錢，先欠著，被告用他自己的錢先去找上手 拿甲基安非他命，後來我傳「1$喔」的訊息，是因為我本身 需要1 錢的甲基安非他命，所以我用這則訊息提醒被告要拿 到1 錢的甲基安非他命，被告則回傳「我沒多的錢能調，所 以只有辦法先幫你調給你半個，OK嗎」，是因為當時我錢還 沒給被告，被告身上錢不夠，全部都是用他自己的錢去拿甲 基安非他命，所以被告說他只能先幫我調半錢甲基安非他命 ，我回訊說「好」，因此這次只有拿到半錢的甲基安非他命 ，後來我跟被告見面，被告有拿半錢甲基安非他命給我，我 當下沒有給他錢，我後來匯5,500 元給被告，這是我們說好 要去跟毒品來源買毒時欠的，被告先幫我貼錢，然後我還他 的錢，其中3,000 元是這次取得甲基安非他命的錢等語（本 院卷第222 至227 、235 、237 至239 、245 至252 、254 頁），明確指出其該次係與被告合資，並由被告為其代墊向 毒品來源取得毒品之價款，及出面向毒品來源取得甲基安非 他命後，被告再將甲基安非他命轉交給其，其之後則將應由 其負擔之取得毒品款項部分匯還給被告等情節，且證人許景 盛就如附表二編號2 所示之LINE通訊軟體對話紀錄，於本院 審理時所為之解釋，與該些訊息所表徵之客觀語意內容，並 無明顯扞格而有何不可信之處，且與被告於偵查中所稱，我 這次是與許景盛合資一起向他人購買甲基安非他命，本來許 景盛要1 錢的甲基安非他命，但我後來總共只有拿到1 錢的 甲基安非他命，所以我僅將半錢之甲基安非他命分給許景盛 等語（他卷第131 、133 頁），並無出入，則被告所稱其係 與許景盛合資向他人購買毒品之辯解，實屬有據，已無從認 定被告主觀上是為自己取得甲基安非他命後，再另行起意以 甲基安非他命與許景盛換取金錢，而有販賣第二級毒品以營 利之犯意。
㈣、此外，被告雖有自許景盛處收取金錢之外觀，但此屬許景盛 所償還被告為其代墊取得毒品之款項，已如前述，再參以如 附表二編號2 所示之LINE通訊軟體對話內容，許景盛本次原 欲取得1 錢之甲基安非他命，故特別以LINE通訊軟體傳送「 1$喔」之訊息以提醒被告，但許景盛並未先將該次取得毒品 之款項交給被告，僅傳送「我等等用轉的給你」之訊息給被 告，被告則立即回覆許景盛「我沒多的錢能調，所以只有辦 法先幫你調給你半個」，被告最後亦未配合許景盛所表達欲
取得1 錢甲基安非他命之要求，僅為許景盛取得半錢甲基安 非他命之客觀事實，為證人許景盛證述如前，並為被告所不 否認（他卷第133 頁），凡此情節，即可見得被告即使知道 許景盛之需求為1 錢之甲基安非他命，但仍僅以自己身上所 餘之金錢，先向毒品來源為許景盛取得半錢之甲基安非他命 ，倘若被告主觀上有自此次毒品流動之過程中，從中賺取價 差或量差利益之想法，則本於取得毒品之數量越多，越能從 中牟取更多利益之常情，被告實無不積極配合許景盛欲取得 1 錢甲基安非他命之要求，然自被告僅消極以自己身上所餘 之金錢，為許景盛向毒品來源取得甲基安非他命，並未積極 配合許景盛之需求以觀，更難佐證被告主觀上有從中牟取價 差或量差之營利意思，則本於「罪證有疑，利於被告」之原 則，應認定被告主觀上僅係單純為了便利、助益許景盛施用 甲基安非他命之意，受許景盛之委託，而在未獲有任何利益 之情形下，為許景盛向毒品來源取得甲基安非他命後，再轉 交給許景盛以供其施用。
㈤、從而，被告就犯罪事實欄二部分之犯行，依檢察官所提出之 證據，尚不足認定被告有販賣第二級毒品以營利之意圖，被 告辯稱其係幫助許景盛施用毒品等語，則與許景盛於本院審 理時之證述、LINE通訊軟體對話紀錄等證據可以勾稽一致， 公訴意旨主張，被告主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之 犯意，容有誤會。被告主觀上係本於幫助許景盛施用第二級 毒品之犯意，而為如犯罪事實欄二所載之行為，應可認定。五、綜上所述，依前開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白 與證人之證述相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法 則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被 告所為之任意性自白與事實相符。是被告於犯罪事實欄一所 載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛、於犯 罪事實欄二所載之時、地，幫助許景盛施用第二級毒品甲基 安非他命之犯罪事實，均堪認定，皆應依法論科。肆、論罪科刑
一、新舊法比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：被告為本案犯罪事實欄一所載之 販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛之行為後，毒品危害 防制條例第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並於 同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正
後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下 罰金。」是修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則將法定 刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結 果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，並無較 有利於被告之情形，則被告本案犯行，自應依刑法第2 條第 1 項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之規定論處。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告就 犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，則係犯刑 法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫 助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，各為其販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
三、被告就犯罪事實欄一、二所為，其犯意有別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施 用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同 一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起 訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品 加以審判（最高法院103 年度台上字第3816號判決意旨參照 ）。經查：公訴意旨主張，被告就犯罪事實欄二所載之提供 第二級毒品甲基安非他命給許景盛的行為，係涉犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未 洽，業據本院認定如前，然起訴之犯罪事實，與本院認定係 犯幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實同一，爰由本院告 知被告所犯法條及罪名（本院卷第62頁），依刑事訴訟法第 300 條規定，變更起訴法條。
五、刑之加重、減輕事由
㈠、被告本案犯行，均應依累犯規定加重其刑之說明 按司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內 ，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋
係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑， 並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法 院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。經查， 被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度易字第78 9 號判決判處有期徒刑4 月確定，並於108 年6 月20日易科 罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯 ，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，自應依刑法 第47條第1 項規定，均加重其刑。
㈡、被告就犯罪事實欄二所載之犯行，係幫助他人施用第二級毒 品甲基安非他命，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定， 減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢、被告雖於偵查中及本院行準備程序時均主張，其本案販賣及 幫助許景盛施用之第二級毒品甲基安非他命，均係向「謝嘉 文」所購得等語（他卷第131 、133 頁、本院卷第66頁）， 然經本院分別函詢臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局後， 臺灣雲林地方檢察署則以110 年3 月25日雲檢原義109 偵71 14字第1109008409號函回覆略稱：本股未對被告之供述分案 調查，惟有無查獲「謝嘉文」販賣毒品，仍待雲林縣警察局 回復始能確定等語（本院卷第145 頁）；雲林縣警察局則以 110 年3 月25日雲警刑科字第1100013249號函檢附之職務報 告答覆略以：被告於109 年9 月14日之筆錄中，供稱其毒品 安非他命係向「謝嘉文」購買之，惟當時「謝嘉文」已在雲 林第二監獄執行中，故無因被告之供述而查獲其毒品上游或 其他共犯等語（本院卷第147 、149 頁），則偵查機關並未 因被告之供述，因而查獲其所稱之毒品來源「謝嘉文」，甚 為明確，是被告所為本案販賣及幫助施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，皆無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其 刑規定之適用，一併說明。
㈣、辯護人雖為被告辯護稱：被告業已坦承犯罪事實欄一所示之 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，可認被告已經坦然悔悟 ，且該次被告販賣給許景盛之毒品金額僅有3,000 元，數量 不多，只有半錢，對社會秩序之戕害不是非常嚴重，爰請求 本院依刑法第59條規定，減輕被告之刑等語（本院卷第260 、263 頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪
一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查， 被告僅販賣價值3,000 元、重量半錢之第二級毒品甲基安非 他命給許景盛，已由本院認定如上，被告並於本院行審判程 序時，表示願就犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安 非他命給許景盛之犯行認罪，此情雖可認被告所販賣之毒品 數量不多、預期能獲取之利益甚少，且已對其所為心生悔悟 ，但被告迄自警詢至本院行審判程序之初，就其所涉如犯罪 事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，均為否 認犯罪之表示（他卷第112 至116 、129 、131 頁、本院卷 第63、65、66、208 頁），直至本院進行證人許景盛之交互 詰問程序後，始願意坦承其販賣第二級毒品甲基安非他命與 許景盛之犯行，倘被告所為之此部分犯行，仍依刑法第59條 規定予以減刑，將會架空毒品危害防制條例第17條第2 項關 於偵審自白減輕其刑之規定，而無法落實該規定所欲達成節 省司法資源之立法目的，致使該規定形同具文，則被告此部 分犯行，是否適宜援用刑法第59條規定酌減其刑，已有疑慮 。再者，被告明知毒品不僅戕害個人身體健康，亦對社會治 安造成危害，仍無視法律禁令，任意對外販賣，影響公共利 益甚鉅，參酌被告係為獲取利益而販賣毒品之犯罪動機，在 客觀上顯不足以引起一般人同情。是本院經通盤審酌上開情 狀後，認為被告就犯罪事實欄一所載之犯行，客觀上並不足 以引起一般同情，縱使宣告法定最低度刑，亦無尚嫌過重之 情況，難認有刑法第59條減刑規定之適用。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案所販賣及幫助施用第 二級毒品甲基安非他命之對象均為同一人，其犯罪規模及情 節並非極為嚴峻，惟被告既知悉散播毒品不僅為國家嚴厲處 罰之重罪，亦屬對於施用毒品者傷害甚深之犯罪行為，戒絕 毒癮已屬不易，如再販賣毒品給毒品施用者，或幫助毒品施 用者施用毒品，無疑更雪上加霜，使毒品施用者更難擺脫毒 品對身心健康之戕害，本應予以嚴懲，然慮及被告就幫助施 用第二級毒品甲基安非他命部分，均始終坦承犯行；就販賣 第二級毒品甲基安非他命部分，雖於警詢、偵查中否認犯行 ，然於本院審理時終能坦認犯行，可信被告已坦然面對自己 行為所鑄成之危害，顯見其幡然悔悟之主觀心態，此一良好 之犯後態度，自應納入量刑審酌之因素而予以通盤考量。再 參酌被告自陳為國中畢業之智識程度，未婚無子女，家庭成 員尚有需要洗腎的母親、2 名胞弟，於觀察、勒戒前是擔任 清潔工、粗工，每月收入約2 、3 萬元之家庭生活經濟狀況
，併衡酌檢察官、辯護人對被告刑度之意見等一切情狀，分 別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以 資懲儆。
伍、沒收部分
一、犯罪事實欄一部分
按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明文 。再按刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院 96年度台上字第2331號、105 年度台非字第39號判決意旨參 照）。經查：
㈠、未扣案之本案手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 ），為被告與購毒者許景盛聯繫，以供其犯如犯罪事實欄一 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所使用之工具，此有 如附表二編號1 所示之LINE通訊軟體對話紀錄在卷可參，並 據被告供述明確（本院卷第65頁），故不問是否屬於犯罪行 為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條第4 項規定，追徵其價額。
㈡、關於犯罪事實欄一所載之被告販毒所得之沒收部分，證人許 景盛雖於偵查中證稱，本次毒品交易，雙方是一手交錢一手 交貨，並未賒欠被告購毒款等語（他卷第79頁），然其於本 院審理時即改證稱，其有賒欠該次毒品交易之款項，於偵查 中所述當時與被告是一手交錢一手交貨，並非正確，且未能 確認其事後有無將賒欠之購毒款項償還給被告等語（本院卷 第217 、234 、235 、251 、253 頁），已無從自證人許景 盛之證詞，認定被告有實際取得本次販賣毒品之款項。被告 對此則供稱：許景盛於108 年7 月1日積欠我的購毒款，我 都沒有收到等語（本院卷第255 、256 頁），自難認被告有 因此次販賣毒品犯行，而實際取得任何犯罪所得，依上說明 ，即無從對被告宣告沒收此部分之犯罪所得及追徵價額，併 此敘明。
二、犯罪事實欄二部分
按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法 第38條第2 項定有明文。經查：扣案之本案手機1 支（搭配 門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，並供其犯如 犯罪事實欄二所載之幫助施用第二級毒品犯行所用之物，為 被告坦承在卷（本院卷第65頁），並有如附表二編號2 所示
之LINE通訊軟體對話紀錄可證，自應依刑法第38條第2 項前 段、第4項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第10條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 黃偉銘
法 官 蕭孝如
法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。