臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第779號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林永豊
指定辯護人 簡銘昱律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6131號、第7305號、第7306號）及移送併辦（110年
度偵字第661號），本院判決如下：
主 文
林永豊犯如附表一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯如附表一編號2至6「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一編號2至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案之附表二編號1至4「數量」欄所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案之附表二編號5、9所示之物，均沒收之。
未扣案之附表二編號6至8所示之物及販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林永豊前因毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以①108年度 審簡字第2215號判決、②109年度審簡字第1143號判決，各判 處有期徒刑6月、6月確定，嗣上開二案件，經同法院以109 年度聲字第1846號裁定，合併定應執行有期徒刑10月確定， 惟其中①罪，於民國109年4月17日易科罰金執行完畢。二、詎林永豊猶不知悛改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及 販賣，竟各基於賣1公克賺新臺幣（下同）300元利潤之販賣 第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，於如附表一編號1至4 所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予白 松記、吳彥志、王嘉偉，惟因白松記未帶足夠金錢，該次雙 方未完成交易而未遂，其餘均完成交易（各次交易對象、時 間、地點及交易過程、交易毒品之數量及金額，均詳如附表 一編號1至4「犯罪事實」欄所示內容）。又林永豊於109年9 月23日23時許，在新北市○○區○○○○000巷00○0號3樓，向賴居 萬（涉犯幫助販賣第二級毒品部分，另行偵辦）取得第二級 毒品甲基安非他命約150公克後，另基於賣1公克賺300元利
潤之販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，於附表一編 號5、6所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張國峰，並均完成交易（各次交易對象、時間、地點及交易 過程、交易毒品之數量及金額，均詳如後附表一編號5、6「 犯罪事實」欄所示內容），迨於109年10月21日，經警持本 院核發109年聲搜字第404號搜索票，分別在新北市○○區○○街 000號前、新北市○○區○○街00巷0號3樓、新北市○○區○○街00 巷0弄00號（聯通停車場-秀山場）林永豊駕駛之車牌號碼00 0-0000號自用小客車內、新北市○○區○○○路○○巷00號2樓林永 豊住處及社區停車場之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜 索，當場扣得手機1支（門號：0000000000，含SIM卡1枚） 、電子磅秤2台及上開各次販賣後所剩餘之甲基安非他命2包 （含包裝袋，驗前總毛重5.23公克，驗前總純質淨重約3.54 公克，驗前總淨重3.73公克）、甲基安非他命3包（含包裝 袋，驗前總毛重4.62公克，驗前總純質淨重3.58公克，驗前 總淨重3.73公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋，驗前總 毛重105.50公克，驗前總純質淨重99.12公克，驗餘總淨重1 03.25公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前毛重27.8 7公克，驗前純質淨重18.13公克，驗前淨重26.67公克）， 其餘內容詳如後附表二編號1至5、9至12所示之「物品名稱 」欄、「備註」欄所示內容，始查悉上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣基隆地方檢察署 偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含 供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告林永豊及指定辯護人、檢察官於本院審 判期日中對本院所提示之被告以外之人於審判外之陳述，包 括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執， 而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院109年度訴 字第779號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷一第103至108
頁、卷二第128至138頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條 之4反面解釋規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、 非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告各於如附表一編號1至6「犯罪事實」欄所示時地販賣第 二級毒品甲基安非他命予白松記、吳彥志、王嘉偉、張國峰 ，共6次犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查時均坦承不 諱【見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6131號卷，下稱1 09偵6131號卷，第7至9頁、第11至19頁、第285至290頁、第 395至397頁、第415至417頁；臺灣基隆地方檢察署109年度 偵字第7305號卷，下稱109偵7305號卷，第7至11頁、第287 至290頁；臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第661號卷，下 稱110偵661號卷，第175至177頁、第191至198頁、第201至2 06頁】，及其於本院歷次訊問、準備程序及審判程序時亦自 白供承：我跟阿廖取得的甲基安非他命是要拿來賣的，我知 道錯了，我承認起訴書所載之全部犯罪事實及罪名，我販售 7兩甲基安非他命與白松記，但他沒有給我錢，所以我就沒 有交付安非他命給他，我本來販售給他的價金是18萬5千元 ，我沒拿到錢，毒品也沒交出去，毒品自己施用光了（詳如 附表一編號1「對象」欄、「犯罪事實」欄所示內容）；另 我販售1公克甲基安非他命給吳彥志詳如後附表一編號2「對 象」欄、「犯罪事實」欄所示內容，此次交易有完成，毒品 也交給他了，0000000000這支手機不見了，這支手機我買了 2到3千元，是一機一卡，卡片連同手機都遺失了；至於詳如 附表一編號3「對象」欄、「犯罪事實」欄所示內容，是我 販售1公克甲基安非他命給吳彥志，此次交易有完成，毒品 也交給吳彥志了，0000000000這支手機不見了，這支手機我 買了2到3千元，是一機一卡，卡片連同手機都遺失了；又詳 如附表一編號4「對象」欄、「犯罪事實」欄所示內容，是 我販售1公克甲基安非他命給王嘉偉，此次交易有完成，我 有收到2千元，毒品也交給他了；再詳如附表一編號5「對象 」欄、「犯罪事實」欄所示內容，是我販售甲基安非他命給 張國峰，0000000000這支手機為我所有，是一機一卡，為本 案販毒所用，該支手機被扣案，我要拋棄，我販售甲基安非 他命1公克給張國峰，此次交易有完成，我有收到2千元，毒 品也交給他了；復詳如附表一編號6「對象」欄、「犯罪事 實」欄所示內容，我販售張國峰甲基安非他命2公克，此次
交易有完成，我有收到3,500元，毒品也交給他了，毒品上 游為賴居萬，綽號黑車(台語)；本案販賣毒品所獲取利益以 之前在偵查中所講為主，賣1公克賺300元，附表二編號10所 示的這支沒有門號，是用來打電動的，與本案無關，附表二 編號12這個也與本案無關，只有附表二編號5有關，其餘供 販賣所用的手機全部都已經不見了，我賣給吳彥志的是1公 克2,000元，應該是吳彥志記錯了，都是1公克2,000元，我 賣給張國峰3,500元，是他拿2公克算他比較便宜，我跟賴居 萬買毒品的時候，一開始就是要賣的等語明確綦詳【見109 偵6131號卷第416頁；本院109年度聲羈字第118號卷第89至9 2頁；本院卷一第55至59頁、第101至111頁、第219至224頁 、第239至249頁；本院卷二第123至137頁】，核與證人即購 毒者白松記、王嘉偉、吳彥志、張國峰於警詢時之證述情節 內容，均大致相符【見109年度偵字第7305號卷第57至58頁 、第249至250頁、第293至294頁；109年度偵字第6131號卷 第95至98頁、第105頁、第144頁、第215至216頁、第273至2 77頁、第442至443頁】，併參酌證人即購毒者白松記友人潘 凱莉、證人即被告販毒上游賴居萬於警詢、偵查時之證述情 節內容【見109偵7305號卷第255至258頁；110偵661號卷第1 81至183頁、第193至197頁】，證人即本件承辦偵查佐曾明 正於本院審理時之證述情節內容，亦大致符合【見本院卷一 第239至250頁、卷二第124至125頁】，並有指認照片紀錄表 (指認人：林永豊)、通訊監察譯文(109年基地聲監字第495 號即證人張國峰所使用門號0000000000號行動電話與被告所 使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文)、國道公 路警察局偵辦綽號「象哥」男子涉嫌販賣毒品案蒐證照片( 被告與證人吳彥志見面之監視器錄影畫面翻拍照片21張、被 告與證人吳彥志於109年7月4日18時29分之通聯紀錄翻拍照 片1張)、國道公路警察局勘察採證同意書、國道公路警察局 刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表(檢體編號：1 09027)、國道公路警察局刑事警察大隊搜索筆錄及扣押筆錄 、國道公路警察局扣押物品目錄表、本院109年度聲搜字第4 04號搜索票、國道公路警察局扣押物品收據、自願受搜索同 意書、指認照片紀錄表(指認人：張國峰)、指認照片紀錄表 (指認人：吳彥志)、林永豊違反毒品危害防制條例案件證物 照片、指認照片紀錄表(指認人：王嘉偉)、證人王嘉偉所使 用門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號 行動電話，於109年7月29日13時16分許至109年7月29日13時 27分許之通訊監察譯文【見109偵6131號卷第21至23頁、第2 7至34頁、第35至45頁、第57至91頁、第99至101頁、第147
至148頁、第151至165頁、第175至177頁、第179至180頁】 ；指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認人：白松記)、證人白松記所 使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號00000000 00號行動電話，於108年12月15日17時30分許之通訊監察譯 文、臺灣基隆地方法院109年聲監字第266號通訊監察書及電 話附表、臺灣新北地方法院108年聲監字第1016號通訊監察 書及電話附表、潘凱莉涉嫌毒品案指認毒品上手-手機翻拍 照片(象哥)、藥頭指認上手一覽表(指認人：白松記)【見10 9偵7305號卷第59至61頁、第63至64頁、第67至72頁、第259 頁、第273頁】；臺灣基隆地方法院109年聲監字第495號通 訊監察書及電話附表(0000000000、序號：000000000000000 )、臺灣基隆地方法院109年聲監續字第2074號通訊監察書及 電話附表(0000000000、序號：000000000000000)、臺灣基 隆地方法院109年聲監續字第2233號通訊監察書及電話附表( 0000000000、序號：000000000000000)、臺灣基隆地方法院 109年聲監字第612號通訊監察書及電話附表(0000000000、 序號：000000000000000)【見臺灣基隆地方檢察署109年度 偵字第7306號卷第69至81頁】；內政部警政署109年12月25 日刑鑑字第1098015657號刑事警察局鑑定書、內政部警政署 國道公路警察局扣押物品清單及證物檢驗照片、指認紀錄表 及指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：賴居萬）【見110偵661 號卷第99至101頁、第161頁、第171頁、第184至186頁】； 內政部警政署國道公路警察局109年12月29日國道警刑字第1 090017333號函、中國信託銀行存款交易明細、中國信託商 業銀行自動化LOG資料-財金交易、客戶基本資料(于城林)、 賴居萬移送書、楊理舜臺灣高等法院前案紀錄表、賴居萬名 下門號0000000000電話通信紀錄、通聯調閱查詢單（000000 0000、0000000000）、賴居萬名下門號0000000000電話通信 紀錄、聯調閱查詢單（0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000）、通聯調閱查詢單（賴居萬）、賴居萬名 下門號0000000000電話通信紀錄等在卷可稽【見本院卷一第 141頁、第205至210頁、第227頁、第253至255頁、第305至3 13頁；本院卷二第11頁、第19頁、第21頁、第23至36頁、第 37至39頁 、第41至42頁 、第43至46頁、第49至66頁】，並 有扣案如附表二編號1至5、9所示等物在卷可徵。從而，被 告上開所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增 減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙 方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之 態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準 ，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「 價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益 之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為 重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯 陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品 價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概 而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄 等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事 證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。準此，本 件被告就上揭各次毒品交易之過程及販賣所得，均已坦承不 諱，詳如上述，並有本院上開各該筆錄在卷可參，雖其前後 對於營利究係從中拿取一些甲基安非他命施用或賣1公克賺3 00元之供述有所不同，然其於審理時已陳稱以偵查中所述為 主，足徵被告有賣1公克賺300元利潤之營利意圖，洵堪認定 。
三、又按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販 入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。而犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條 第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買 賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣 毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方 就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時， 即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交 付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98 年台上字第2248號判決意旨可資參照）。故刑事上販賣罪之
完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民 事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示 一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣行為，須以營 利為目的，將標的物販入或賣出，其犯罪行為始為完成，苟 行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完 成。是刑法上犯罪類型為販賣者之既、未遂，自應以買賣之 標的物已否交付為區分標準，倘標的物已交付，縱買賣價金 尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付 ，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金， 尚難謂其販賣行為已完成（最高法院88年度台上字第3760號 、89年度台上字第2798號判決意旨可資參照）。再按行為人 持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣 罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑 事庭會議㈠意旨可參）。查，被告就附表一編號1所示販賣第 二級毒品甲基安非他命部分，既已與白松記約定好毒品種類 、數量及價格，並前往約定地點準備交易，爰揆諸上開規定 及說明，足徵被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖 ，並已著手販賣行為無訛，惟僅因購買毒者白松記未帶足夠 金錢，因而未完成該次交易，洵堪認定。另證人吳彥志雖於 警詢、偵查時，均證述其於附表一編號2、3所示時地，係向 被告購買第二級毒品甲基安非他命各2公克，並各交付2,000 元予被告，完成交易等語【見109偵6131號卷第144頁、第43 9頁】，惟依被告於本院110年3月25日審理時供述：是1公克 2,000元，應該是吳彥志記錯了等語明確【見本院卷二第136 至137頁】，併參酌被告各次販賣毒品之價格及數量，已詳 如上述，相互核對勾稽以觀，及參酌證人即購毒者吳彥志上 開購毒金額為2,000元，衡諸對於金錢較不易記憶錯誤，應 認販賣1公克2,000元，是被告上開陳述，應堪採信，故起訴 書所載被告於附表一編號3、4各販賣第二級毒品甲基安非他 命之數量係2公克乙節，容有未洽，爰均予以更正。 四、綜上，被告上開各次自白犯行，核與事實相符，且本案事證 明確，被告 1次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯如附表 一編號1所示內容、5次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯 如附表一編號2至6所示內容，均堪認定，各應依法論科。參、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行
為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。經查，本件被告於附表一編號1、2所示之行為後，毒品 危害防制條例第4條2項業經修正，並於109年1月15日經總統 公布修正，於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條 例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以 下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較上開新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第2項之規定已將有期徒刑、罰金刑上限提高 ，並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告 犯如附表編號1、2所示犯行，應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之規定，較有利於被告。至於被告犯 如附表編號3至6所示犯行，行為時均係於109年7月15日之後 ，並無上開比較新舊法之適用，應一律均適用修正後現行有 效之毒品危害防制條例，併此敘明。
㈡次按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑 處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與 罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體 之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即 法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「 擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議 決議意旨）。查，被告於附表一編號1、2所示之行為後，毒 品危害防制條第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並 於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結 果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為 「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認修正後毒品危 害防制條例第17條第2項並無較有利於被告之情形，自應適 用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之 規定。至於毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並未修正，自毋庸 為新舊法之比較，予以逕行適用現行之毒品危害防制條例第 17條第1項規定，合先敘明。
二、毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行 為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用。是毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為 人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而 著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於 買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入， 尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販 賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題）（101 年11月6日最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照、另 參最高法院101年度台上字5762號、102年度台上字第448號 、第617號、第597號、第1217號等判決意旨）。三、是核被告就附表一編號1之所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表一 編號2之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪；就附表一編號3至6所示部分，均係犯修正 後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又依本 案最後遭扣案之毒品數量觀之（如附表二編號1至4所示內容 ），應認被告於販賣第二級毒品前持有之毒品，已逾純質淨 重20公克以上，惟被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
四、被告所犯上開六罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
五、被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品罪部分，係未遂犯 ，詳如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。
六、按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定： 『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法
第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」查，本件被 告雖有上開所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是被告如附表一編號2至6 部分，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期 徒刑以上之本罪，均為累犯，惟本院參酌上開解釋意旨，認 被告所犯前案之施用毒品與本案販賣之罪質不同，經審酌上 開各項量刑事由，認已足以充分評價被告所應負擔之罪責， 尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰均不加重 其刑。
七、被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪部分，均有修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」之適用；就附表一編號3、4所示販賣第 二級毒品罪部分，均有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」之適 用；就附表一編號5、6所示販賣第二級毒品罪部分，均有毒 品危害防制條例第17第1項規定「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（此條項未修正，毋 庸為新舊法比較）及修正後毒品危害防制條例第17條第2項 規定「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之適用， 茲理由分述如下：
㈠依毒品危害防制條例第17條立法理由以觀，第1項乃為有效追 查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人 願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即 可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確 定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及 審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目 的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若 行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕 或免除其刑外，應併有同條第二項減輕其刑規定之適用，二 者間並無法規競合之當然吸收關係可言，倘被告犯毒品危害 防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減 刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷，
如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當 之違誤（最高法院99年度台上字第630號判決意旨可資參照 ）。另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及 減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減 輕之」規定為之，從而，除予以免除其刑之情形外，法院當 先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例 第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號、第 1746號判決意旨可參）。
㈡查，被告為警查獲後，主動供出其於附表一編號5、6所販賣 之第二級毒品甲基安非他命之來源為賴居萬，進而查獲移送 之事實，業據證人即本件承辦偵查佐曾明正於本院110年1月 21日審理時證稱：本件是我負責承辦的，本件被告是在109 年12月28日借提出來後，才向我們提供上游為男子賴居萬， 且有提供賴居萬目前也在監，經我們查證後，並於110年1月 5日到基隆監獄借詢男子賴居萬，賴居萬也坦承曾經在109年 9月底時將毒品安非他命4兩販售於本案被告，當時他們約定 可能是6至10萬，因為賴居萬稱6萬元，然後被告稱是10萬元 ，然後賴居萬將毒品販售給被告，交易過程被告並沒有給賴 居萬錢，雙方同意被告將毒品售出之後再將售出的價金交付 給賴居萬，我們也有詢問賴居萬當時使用的門號電話，他提 供兩支電話我們事後有調閱雙向通聯，一支沒有使用，一支 通聯記錄都是在嘉義市，可是我們後來有調閱賴居萬名下的 門號電話，其中在遠傳有申裝4-5支是在9月份還有在使用， 其中有3支門號電話收發話基地台位置也確實在賴居萬當時 住屋處附近，然後也符合被告當時陳述他們交易地點是在賴 居萬的住處內，但因為這件時間是在9月，我們要回去調閱 相關監視器時，也都已經被覆蓋掉，沒有監視器內容，我們 這件案子也是今天會移送到基隆地檢後續偵辦（庭呈移送書 一份），附表一編號5、6這兩次時間上都符合，查獲的只有 這2次等語之證述情節明確【見本院卷一第242至244頁】； 另證人曾明正於本院110年3月25日審理時證稱：被告遭查獲 之附表一編號5、6販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有查 獲上游是賴居萬，而且110年3月8日已經起訴了，其他的他 之前在法庭上有提供他的毒品上游是一名在桃園的楊姓犯嫌 ，因為後來我們有查楊理舜他應該航警局查獲的，我們有詢 問航警局的承辦人，他們說本件他們沒有進行通訊監察，所 以說在他們整個偵查的過程中也都沒有林永豊的任何相關資 料，所以他們對楊理舜是不是林永豊的上游，也無可得知，
目前沒有確切的資料可以證實，連電話什麼都沒有，已窮盡 人事，沒有辦法查到楊理舜是否為附表一編號1至4部分之販 賣給林永豊的上游等語之證述情節綦詳【見本院卷二第125 至126頁】，並有內政部警政署國道公路警察局刑事案件移 送書、臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第927號起訴書1件 在卷可憑【見本院卷一第253至255頁、卷二第147至152頁】 ，足徵被告就附表一編號5、6販賣第二級毒品部分，確實已 供出毒品來源，並因而查獲移送，應有毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。至於被告供稱附表一編號1至編號4 所販賣之第二級毒品甲基安非他命係楊理舜所提供云云，經 查證人曾明正上開證述內容，及第三人楊理舜業已死亡之事 實，此部分亦無法再予以進行偵查，有臺灣桃園地方檢察署 檢察官108年度偵字第34387號、109年度毒偵字第889號、第 3241號，109年度偵字第510號、第12341號、第14232號不起 訴處分書在卷可參【見本院卷二第153至166頁】，故就此部 分，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ㈢次查，被告於歷次警詢、偵訊及本院審理時，就上開被訴犯 罪事實均坦承不諱，有其上開歷次警詢、偵訊及本院歷次準 備程序、審判程序筆錄在卷可佐，已如上述，是認本件被告 如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，均有修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用；就附表一編號3至 6所示之販賣第二級毒品罪，均有修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定之適用，各應依法予以減輕其刑。 ㈣綜上，被告就附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 罪部分，同時有上開刑法第25條第2項、修正前毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑之事由，爰予以遞減輕其刑； 就附表一編號2販賣第二級毒品甲基安非他命部分，則依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；就附 表一編號3、4販賣第二級毒品甲基安非他命部分，均依修正 後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；就附表 一編號5、6販賣第二級毒品甲基安非他命部分，則依修正後 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，均遞減輕其刑 。
八、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。惟按毒品危害防制條例之制定，旨 在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫 用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與 其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人
施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。查 ，被告無視毒品對施用者身心健康戕害尤鉅，對社會治安亦 危害非輕，竟為牟取私人利益，而販賣第二級毒品予他人， 且扣得毒品之數量非微，再參以其販賣第二級毒品犯行均有 上開規定，各減輕及遞減輕其刑，在客觀上應認已能體現刑 罰正義，並無情輕法重之虞，是本件被告販賣第二級毒品之 犯行，實已無其他於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人 之同情，亦無可同情憐憫寬恕之處，是認本件被告無再依刑 法第59條規定酌減其刑之適用餘地，併此敘明。九、移送併案審理部分：查，臺灣基隆地方檢察署檢察官以110 年度偵字第661號併辦意旨書移送本院併案審理部分，與本 案起訴部分之附表一編號5、6之犯罪處刑部分，二者係被告 同一，且為犯罪事實同一，自為起訴效力所及，本院自應併 予審理，附此敘明。
十、茲審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社 會治安均有所戕害，竟仍販賣毒品予他人施用，其所為非但 違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無 視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒 品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟大量販入第二 級毒品，除供己施用外並對外販售，其流散毒品之行為將致