臺灣南投地方法院刑事判決 109年度訴字第167號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 柯振盛
選任辯護人 黃俊昇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第3931號），本院判決如下：
主 文
柯振盛販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號不詳之SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、詹婷伊與蔡幸蓉同有購買第三級毒品愷他命施用之需求，渠 等2 人遂約定合資購買毒品，詹婷伊出資新臺幣（下同）2, 000 元，蔡幸蓉出資4,400 元後，推由詹婷伊向柯振盛聯繫 購買毒品事宜。柯振盛明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基 於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國107 年11月 22日晚間10時25分許，以通訊軟體微信與詹婷伊聯繫毒品交 易事宜後，於翌日（23日）凌晨3 時27分許，在位於南投縣 ○○鎮○○路000 號1 樓之騷貓KTV 內，柯振盛以6,400元 為代價，同時販賣且交付第三級毒品愷他命與詹婷伊及蔡幸 蓉，並得款6,400 元。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳 聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順 暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決 認定犯罪事實引用被告柯振盛以外之人於審判外之陳述，經
檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用，本院審酌前揭陳 述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之 瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適 當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均應具有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法 定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為 證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告柯振盛固坦承有於107 年11月22日晚間10時25分許 ，以通訊軟體微信與詹婷伊聯繫，並有於翌日（23日）凌晨 3 時27分許，前往位於南投縣○○鎮○○路000 號1 樓之騷 貓KTV 等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：詹婷伊聯繫我是要跟我借錢，我是騷貓KTV 的常客，我 去那裡很正常，沒有販賣愷他命等語；被告之辯護人為被告 辯護：證人等歷次證述內容不一，其等所為不利被告之陳述 ，不應採信，且被告曾以A1身分檢舉一元及蕾蕾有施用毒品 ，證人等才會因此挾怨報復，又微信對話紀錄，並無任何用 語與毒品相關，不足作為被告不利之認定，應為被告無罪之 諭知等語。惟查：
㈠證人詹婷伊及蔡幸蓉約定合資購買第三級毒品愷他命，由詹 婷伊以通訊軟體與被告聯繫購毒事宜，而被告於上開時間、 地點， 販賣第三級毒品愷他命與證人詹婷伊及蔡幸蓉等事 實，業據證人詹婷伊於警詢時提出其與被告間之微信對話紀 錄，並於警詢、偵查及審理中均證稱：這是我與「饅頭」， 也就是被告間之對話，我和綽號「一元」之蔡幸蓉是室友， 也都是騷貓酒店的小姐，我和蔡幸蓉合資購買愷他命，裡面 提到「一元44」是指綽號「一元」之蔡幸蓉購買4,400 的愷 他命，加上我買2,000 ，總共6,400 元，被告拿愷他命給我 跟一元，這次應該不是匯款，是被告到公司或我住處收錢等 語（見警卷第19至22頁；偵卷第52至54、74至75頁；本院卷 第143 至150 頁）明確，核與證人蔡幸蓉於本院審理中證述 ：我都叫被告「饅頭」，「一元」是我的綽號，上開微信對 話紀錄內容「一元的44？」、「全部64過去」是指我跟被告 買4,400 元之愷他命，我和詹婷伊合起來購買共6,400 元， 被告也確實有交愷他命給我，我也有付錢等語（見本院卷第 150 至155 頁）大致相符，亦與卷附微信對話紀錄顯示之內
容顯示：107 年11月22日21時54分被告先向證人詹婷伊傳送 ：「我是饅頭」之訊息，而後，雙方於同年月22日22時16分 通話，再於同年月23日5 時12分，被告傳送「今天辛苦了」 ，證人詹婷伊傳送「明天過來收錢」，被告復傳送一組郵局 帳號號碼，而後證人詹婷伊稱「一元的44？」，被告答覆「 嗯」，證人詹婷伊即回傳：「全部64過去」；又於11月23日 18時53分，證人詹婷伊傳送：「剛起來」、「下班去匯」， 被告則回稱：「帶在身上就好」、「今天我跟我兄弟會去」 等節（見警卷第42至47頁）相合，復有通聯時間及基地台位 址查詢資料附卷可佐（見警卷第34至37頁）。此外，尚有證 人詹婷伊、蔡幸蓉施用第三級毒品之裁罰紀錄在卷可稽（見 本院卷39 至41 、43至45頁），足認證人詹婷伊、蔡幸蓉確 有施用毒品習慣。且施用第三級毒品並不成罪，益徵證人詹 婷伊、蔡幸蓉無供出上游以求取減刑之動機，當無須甘冒偽 證罪責而誣指被告販賣。是以，綜合被告供詞及證人詹婷伊 、蔡幸蓉之證詞，再與相關補強證據相互勾稽，證人詹婷伊 、蔡幸蓉上開證述，應可採信。
㈡被告雖辯稱：微信紀錄內，證人詹婷伊留言「一元44」、「 全部64過去」等詞，是證人詹婷伊、蔡幸蓉向我借錢云云， 然被告既未提出任何借貸證明，而證人詹婷伊與蔡幸蓉從事 八大行業收入頗豐，衡諸其等之收入，實無須為2,000 元、 4,400 元等小額借貸，則前開證人詹婷伊、蔡幸蓉之證述顯 較可採，被告此部分所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。 ㈢被告之辯護人另為被告辯稱：被告曾以A1身分檢舉一元及蕾 蕾有施用毒品，證人等才會因此挾怨報復等語。惟經本院調 閱被告所稱之檢舉筆錄，被告於108 年1 月4 日檢舉一名叫 「鄭家豪」的男子販賣毒品給騷貓酒店上班的小姐吸食，被 告自己亦曾向「鄭家豪」購買第三級毒品，綽號「蕾蕾」、 「蘋果」、「一元」的小姐都有向「鄭家豪」購買第三級毒 品等情，有上述檢舉筆錄在卷可查（見本院卷第107 至119 頁），足見被告主要係檢舉「鄭家豪」販賣毒品，附帶告知 綽號「蕾蕾」、「蘋果」、「一元」的小姐在和「鄭家豪」 購買毒品。則被告檢舉時並未提及證人詹婷伊有施用毒品， 且無事證足認證人詹婷伊108 年1 月28日於警詢、證人蔡幸 蓉108年12月26日於偵訊時，已知悉被告以A1身分檢舉之事 ，自無從認定證人詹婷伊、蔡幸蓉因知被告檢舉而挾怨誣指 被告。又本案證人詹婷伊尚提出前開微信對話內容為證，益 見證人詹婷伊、蔡幸蓉並非無端漫行誣陷指證被告，而係有 所憑據，是辯護人此部分辯詞，不足採之。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。第三級毒品為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被 告與證人詹婷伊、蔡幸蓉彼此間並無任何特殊情誼或至親關 係，若被告無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機 關、警方查緝法辦之危險，而出售第三級毒品愷他命。堪認 被告上開犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
㈤綜上，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於109 年1 月 15日修正，於109 年7 月15日施行，修正前之法定刑原為「 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修 正後變更為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」，經比較新舊法之結果，適用修正前之毒品危害防 制條例第4 條第3 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項論 處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告販 賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無事證足認已達純質淨 重達20公克以上，是其於販賣第三級愷他命前之持有行為並 不構成犯罪，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為應為販 賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。 ㈢被告前於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 臺中地方法院（下稱臺中地院）以102 年度沙簡字第512 號
判決判處有期徒刑4 月確定；又於103 年間，因妨害風化案 件，經臺中地院以103 年度訴字第240 號判決判處有期徒刑 3 月（共24罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定。上開2 案 嗣經臺中地院以103 年度聲字第4428號裁定定應執行有期徒 刑1 年5 月確定，其於104 年2 月16日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於5 年以 內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌 司法院大法官釋字第775 號解釋，被告本案所為犯行與其前 開所載構成累犯之前案均為故意犯罪，且有違反毒品危害防 制條例案件之前科，其於執行刑罰完畢後5 年內，仍無從經 由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認 其具現行刑法所認累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 情，是應依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑。 ㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定， 係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司 法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由 ，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本 案被告自身有施用毒品之習性，其明知使用第三級毒品後容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致 社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品與他人，助長毒品氾濫 ，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情 ；而販賣第三級毒品，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑」 ，此外另有毒品危害防制條例第17條第2 項自白犯罪之減刑 條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較 大之量刑範圍，並搭配減刑事由，以資執法者依具體情節應 用。被告既放棄自白犯罪可供減刑之條件，否認犯行，顯無 悔意，難認被告有何情堪憫恕或特別可原宥之處之情形，自 與刑法第59條酌減其刑之要件不合。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正當 途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理 依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家 人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人 私利，而為本案販賣毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，
加深對社會之危害，所為應受相當之刑事非難。又被告犯後 否認犯行，就其犯行難見悔意，再考量被告販賣毒品之對象 、次數、數量、價格，並參酌其犯罪動機、目的、手段，兼 衡被告自陳高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持，從事餐飲 業擔任廚師之家庭經濟生活狀況（見本院卷第168 頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠被告持用之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號不詳之SIM 卡 1 張），係供其與證人詹婷伊聯繫本案販毒事宜所用之物， 業據被告供承在卷（見本院卷第163 頁），並有上開微信對 話紀錄可佐，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，是應依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡又被告販賣第三級毒品愷他命與詹婷伊、蔡幸蓉，收取價金 共6,400 元，業經本院認定如前，上開款項為被告本案之犯 罪所得，雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 李怡貞
法 官 顏紫安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芳竺
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。