最高法院刑事判決 110年度台上字第2647號
上 訴 人 莊宗儒
選任辯護人 蘇建榮律師
張本皓律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國109年12月30日第二審判決（109年度金上訴字第2198號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第22511、24811
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人莊宗儒有原判決犯罪事實欄記載之犯行，事證明確，因而 維持第一審論處共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑 ，及相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心 證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形 存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人僅單純販售期貨看盤軟體與告訴人姜惠娥、邱燕玉 、閻鴻聖、徐櫻娟、藍充遙及林榕楹等人（下稱告訴人等 ）使用，仍需告訴人等自行判斷是否下單。又「圓澤期貨 程式交易指標軟體」（下稱圓澤期貨軟體）僅係使消費者 即時、方便計算各種分析理論，以為綜合參考，並未提供 明確交易規則，尚需消費者依其個人分析、交易習慣、市 場經驗等，自行判斷決策做多或做空，該軟體僅係上訴人 講學內容之數位化，當不構成經營期貨投資顧問事業。再 者上訴人所販售之「中線聚寶盆」、「短線搖錢樹」、「 當沖印鈔機」、「當沖提款機」4 個軟體，雖可同時開立 多個視窗，然僅係依照消費者選擇不同模式而為運算其結 果，未提供設定明確之交易規則，或下單買賣之建議，最 終仍由消費者自行設定條件以判斷是否下單買賣，與坊間
之雅虎奇摩股市網頁相同，自不該當期貨交易法第112 條 第5項第5款所定未經許可而經營期貨顧問事業之範疇，亦 與期貨投資顧問事業提供委任人關於個別期貨交易契約未 來交易價位之研判建議之性質有別。
（二）上訴人曾於第一審聲請勘驗圓澤期貨軟體用以證明爭執事 項，原判決以上訴人於臨訟後，可能對該軟體內容加以更 正修改為由，未予上訴人聲請調查證據辯明之機會；另上 訴人於原審並聲請函詢大師資訊有限公司（下稱大師資訊 公司）有關卷附「【專業版】自動下單機V2.523q 」軟體 是否為該公司所設計，及使用之收費方式，以資證明「下 單大師」軟體非上訴人設計、販售，僅代告訴人等向大師 資訊公司訂購，原審亦未予上訴人聲請調查證據辯明之餘 地。凡此，原判決有應調查之證據未予調查之違法。三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為 適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果及綜 合卷內各項相關證據資料，已詳敘如何認定上訴人有其犯 罪事實欄所記載犯行之判斷，並對於上訴人在原審所為有 如上訴第三審意旨否認犯罪之辯解如何不足採，業據有關 證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資 佐證。且於判決理由二、復詳予說明：觀諸上訴人所述其 所編寫販售之圓澤期貨軟體係其利用「HSP 程式交易策略 平台」撰寫之程式碼，其中包括利用台股指數期貨5 分鐘 線所編寫之「當沖提款機」、「當沖印鈔機」及利用台股 指數期貨日線所編寫之「短線搖錢樹」、「中線聚寶盆」 等4 套程式策略，主要功能是計算出台股指數目前壓力點 、支撐點、停損點，以便投資者藉由突破壓力點或跌破支 撐點，進行買入或賣出，提供期貨交易之建議及參考等情 ，核與證人即共同被告張婉婷之供述及證人即告訴人閻鴻 聖、徐櫻娟、姜惠娥、林榕楹等人之證述情節相符。足徵 上訴人所販售予告訴人等之圓澤期貨軟體確具有對期貨交 易分析研判與推介建議適宜下單點位之功能，告訴人等始 願支付每年新臺幣50萬元購買該軟體之使用權，此實與一 般雅虎奇摩股市無償提供投資大眾參考並自行判斷有別， 而告訴人等固可自行決定自動下單大師要開啟或關閉，然 此與上訴人所為是否構成經營期貨顧問業務無關。蓋一般 經許可經營期貨顧問業務者，亦僅提供明確交易規則建議 ，是否下單交易亦仍係由投資者自行決定，故其此部分所 辯自有誤會。至上訴人所販售「中線聚寶盆」、「短線搖
錢樹」、「當沖印鈔機」及「當沖提款機」等軟體功能， 與合法經營期貨顧問業務者依照投資者之投資習慣及風險 管理情形，亦可同時為短、中、長線之不同明確交易規則 資訊提供無異，其此部分之辯解亦難認有據。本案事證明 確，上訴人上開犯行已堪認定等旨（見原判決第7 至19頁 ）。經核原判決據此認上訴人有前揭之犯罪事實，其所為 論述，悉與卷證資料相符，採證認事並無違背證據法則之 違法。上訴意旨㈠置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶 執陳詞重為爭執，或仍就屬原審採證、認事職權之適法行 使任為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）按刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查 之證據，係指與待證事實有重要關係，故必其證據與判斷 待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認 之事實為必要，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查 之必要性，未為無益之調查，即無違法之可言。原判決已 於理由二、㈤敘明：上訴人雖於第一審曾聲請勘驗圓澤期 貨軟體，勘驗方式係由上訴人攜帶筆記型電腦，當庭使用 該軟體。惟上訴人所販售告訴人等之該軟體，自民國 104 年9 月中旬開始，輸入密碼即會跳出無權開啟此管控程式 ，使用該程式之權限被鎖住，而無法使用該軟體，業經告 訴人閻鴻聖、徐櫻娟、姜惠娥、藍充遙及林榕楹等人證述 明確，並有程式無法使用之畫面列印資料可按。又上訴人 於107年1月24日偵查中所提出之軟體截圖，於第一審經提 示予姜惠娥、林榕楹、徐櫻娟等人觀看後，均證稱其等所 購買之圓澤期貨軟體中並無藍框四選一之部分，足見上訴 人該次所提出之軟體，與姜惠娥、林榕楹、徐櫻娟等人當 時所購買之軟體內容已有不同。況上訴人所販售予告訴人 等之圓澤期貨軟體既經認定具有對期貨交易分析研判與推 介建議適宜下單點位之功能，自已無再對上訴人於臨訟後 所提出之軟體進行勘驗之必要。另上訴人於原審雖聲請函 詢大師資訊公司有關卷附「【專業版】自動下單機V2.523 q 」軟體是否為該公司所設計，及其使用之收費方式，欲 證明上開「下單大師」軟體非上訴人設計、販售，僅代告 訴人等向大師資訊公司訂購。然此部分乃為上訴人所不爭 執之事項（按見第一審卷〈一〉第179 頁背面），亦無調 查之必要之旨（見原判決第17、18頁）。是原審既已敘明 本件業經調查明確，而認事證已臻明瞭；況上訴人於原審 審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時， 並未就上開證據聲請調查（見原審卷第295 頁），則原審 未再調查上開證據，自無上訴意旨㈡所指原判決有證據調
查未盡之違法可言。
四、綜上及其餘上訴意旨，本件上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
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