最高法院刑事判決 110年度台上字第2449號
上 訴 人 賴建成
選任辯護人 許永展律師
郭峻瑀律師
上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國109年12月22日第二審判決（109年度金上重訴字第13號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24474號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果認為上訴人賴建成有如原判決犯罪事實欄 （下稱犯罪事實）一㈡所載違反證券交易法之事實，犯行明 確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法想 像競合犯規定，論處上訴人共同犯證券交易法第171條第1項 第1 款之證券詐偽罪（下稱詐偽罪）刑（係以一行為觸犯詐 偽及證券交易法第174條第2項第3款、第175條第1 項等罪名 ，處有期徒刑3年10 月），並為相關沒收（追徵）之諭知； 有關犯罪事實一㈠部分，則維持第一審就此部分依刑法想像 競合犯規定，論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未 繳納股款罪刑（係以一行為觸犯公司法第9條第1項前段未繳 納股款、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使財務 報表發生不實結果，及刑法第214 條之使公務員登載不實等 罪名，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準）之判 決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略稱：
㈠原審109年10月22日及11月26 日之審判程序筆錄，均未經審 判長、陪席法官簽名，而有重大之程序瑕疵；審判程序既未 經審判長及陪席法官參與，原判決亦有重大違法。 ㈡原審概括列舉認定本案犯罪事實之證據方法，而未逐一說明
認定各項事實之依據，有判決不載理由之違法。 ㈢原判決以上訴人之自白及謝清泉之警詢陳述，認上訴人與余 信昌、謝清泉基於犯意之聯絡，由余信昌覓得金主謝清泉短 期出借新臺幣（下同）6009萬元充作次世代照明股份有限公 司（下稱次世代公司）之股款等語。然謝清泉於警詢時表示 其不認識余信昌，已忘記係何人與之接洽等語。足見上訴人 之自白與謝清泉之警詢陳述不符；亦即，謝清泉既不認識余 信昌，上訴人如何透過余信昌尋得謝清泉，以上3 人如何能 有犯意之聯絡？足見上訴人此部分自白與事實不符。原判決 關於此部分之認定於經驗法則有違。
㈣原判決認為計算證券交易法第171條第1項第1 款詐偽罪之犯 罪所得時，應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方 式相同，亦即行為人於施詐過程中付出之成本，無須考量亦 無須扣除。然前述詐偽罪，與「內線交易」、「操縱股價」 罪，列於「同條、同項、同款」。從法條結構觀之，立法者 應係認為三種行為乃性質相同之犯罪行為；否則，若性質不 相當，即應分別於不同款加以規定，以避免同款規定在解釋 上產生矛盾。因此，就證券交易法的外部體系而言，以上三 種刑事處罰態樣之犯罪所得計算應採一致的標準，否則即有 割裂同一法條之法律適用之違誤。原判決置前述法律規定之 外部體系於不顧，反而將詐偽罪犯罪所得之計算方式採取與 刑法詐欺取財罪相同之標準，於法有違。
㈤原判決以上訴人位居本案核心角色、惡性非輕等情由，認為 第一審適用刑法第59條之判決為不當，而予撤銷。然本案係 上訴人提起第二審上訴，第二審法院自不得推翻第一審法院 適用刑法第59條規定之結論，原判決率予推翻，違反刑事訴 訟法第370條第1項不利益變更禁止原則規定。四、惟查：
㈠原審109年10月22日及11月26 日之審判筆錄，均經審判長簽 名，有各該筆錄可查（見原審卷第219頁以下、第293頁以下 ）上訴意旨㈠之指摘與卷內資料不合，難認合法。又審判筆 錄僅由審判長簽名即可，此觀刑事訴訟法第46條之規定即明 ，上訴意旨指摘陪席法官未於審判筆錄上簽名，亦不能指為 違法。
㈡犯罪事實應依證據認定之；有罪之判決書應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第 154 條第2項及第310條第1款，分別定有明文。此與同法第310條 之1第1項所定諭知6 月以下有期徒刑或拘役得易科罰金，或 罰金之有罪判決，及第454條第1項第2 款所定行簡易程序之 簡易判決、第455條之8行協商程序之協商判決，均得僅記載
「證據名稱」，而毋庸記載形成有罪心證之理由之規定，確 有不同。亦即，行通常訴訟程序而宣告逾有期徒刑6 月之有 罪判決書，若僅記載「證據名稱」，而未說明證據內容與所 認定之事實，有如何之關連，確與法律之規定不合。然判決 應敘明所認定之事實係依憑如何之證據及何以應為如此認定 之理由，意在通過「理由」表明判決並非恣意而具正當性外 ，並使當事人得以知悉形成判決之原因；且刑事訴訟法就前 述判決理由之記載，應以如何之方法或應具備如何之內容， 並未規定。因此，判決理由之記載雖稍簡略，證據之內容亦 未詳細臚列，然所列證據若確實存於卷內，且已足以使人明 瞭證據之範圍，及心證形成之原因，即與法律規定判決不備 理由之違法情形不同，而不能指為違法。經查，犯罪事實一 ㈠記載上訴人違反前述公司法等事實；犯罪事實一㈡則記載 上訴人違反證券交易法等相關事實。判決理由就犯罪事實一 ㈠部分，即以此部分事實已經上訴人坦承不諱，核與證人即 同案被告謝清泉之證述相符，且有次世代公司之變更登記表 、董事會議事錄、股東臨時會議事錄、會計師事務所查核報 告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、華泰銀行帳戶之 開戶及存、取款等資料、驗資不實資金流向表等證據可佐， 而認上訴人之自白與事實相符（見原判決第6 頁）。有關犯 罪事實一㈡部分，亦認此部分事實已經上訴人坦白承認，並 經共同被告余信昌等11人、證人即地下盤商集團員工陳濡瀅 等13人、證人即購買次世代公司股票之投資人陳秋土、證人 即次世代公司員工曾芝涵等3 人及上訴人胞兄余榮昌證述在 卷，且有金融監督管理委員會證券期貨局相關函文，財政部 財政資訊中心函暨所附繳款明細表、獲利試算表，財政部北 區國稅局新竹分局函暨所附次世代公司之損益表、資產負債 表、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表，次世代公司 簡介、文宣，先探投資週刊報導，曾芝涵出售次世代公司股 份記錄表、曾嘉新買賣次世代公司股票資料、次世代公司普 通股股票、股票轉讓登記表在卷可查，上訴人之自白既有上 開證據可佐，堪信與事實相符等語（見原判決第7、8頁）。 經核，與卷存證據，並無不符，而無不依證據認定事實之違 法情形。且原判決雖未詳載證據之內容；就所認定之某細項 事實，有如何相關證據可以佐證，亦未詳予說明。然其已就 犯罪事實一㈠、犯罪事實一㈡分別記載，而得大致區隔所認 定之2 項犯罪事實與證據之關係；於所依據之證據，除歸納 同類之人證、書證外，就證據之屬於上訴人自白、共犯陳述 、證人之證詞，甚至證人之身分或屬性，亦已記載明確，經 併同相關書證資料綜合觀察結果，如何可以作為補強上訴人
自白，亦已說明。因此其記載之理由雖較簡略，因已足以使 人明瞭證據之範圍及心證形成之原因，自與僅記載「證據名 稱」之情形不同，而與判決不載理由之違法情形，不相適合 。
㈢原判決認上訴人接受余信昌之建議，由余信昌覓得金主謝清 泉，由謝清泉提供虛偽墊高次世代公司資本額所需之資金， 係以上訴人之自白及謝清泉之證述為其依據（見原判決第 1 、2、6頁）。經查，謝清泉於警詢時雖表示其不認識余信昌 或上訴人，並稱何人跟我接洽已經忘記了等語（見105 他字 第6059號卷㈧第240至242頁）。然上訴人始終指陳虛增資本 額係余信昌建議，金主亦由余信昌覓得等語（見同上卷㈣第 298頁以下警詢筆錄、第372頁訊問筆錄）；且謝清泉不僅坦 承提供資金，並稱：我陪上訴人一同至華泰銀行開戶，完成 後上訴人即將存摺及印鑑章交給我，是以每日每百萬元收取 800元方式計息，出借二天，共取得96000元報酬，上訴人於 開戶當天即交付；又稱：以前有提供資金供他人驗資之前案 ，哪邊有錢就去賺各等語（同上卷㈧第240、241頁）。況余 信昌之得以覓得謝清泉為金主，雙方各有所需，以各能確保 達成目的為主，自不以彼此熟識或已先認識為必要，社會上 亦無此定則。原判決綜合上訴人及謝清泉之陳述後為前述之 認定，與卷內證據資料並無不合，於經驗法則更屬無違，上 訴意旨指為違法，自非合法之上訴第三審理由。 ㈣原判決以上訴人於虛偽增資後，印製次世代公司之股票，再 於報紙、雜誌上刊登廣告、接受採訪，吹噓公司績效佳，已 打進韓系大廠之供應鏈等情，同時找地下盤商、開法說會、 印製、發放文宣，而公開向不特定之投資人販賣次世代公司 之股票，以詐取財物。亦即上訴人自始係以詐欺手段，騙取 投資人之財物，其販賣股票所得與使用之犯罪手段間有因果 關連，於計算犯罪所得時，即無扣除成本之問題，此與規定 於同條、同項、同款之詐偽、內線交易及操縱股價罪，是否 應以相同之方法計算犯罪所得無直接相關。原判決為相同之 認定，自不能指為違誤。
㈤由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑（ 下稱不利益變更禁止原則），但因原審判決適用法條不當而 撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。 亦即，在被告上訴，而第二審法院以第一審判決適用法條不 當而撤銷者，不利益變更禁止原則規定，即無適用之餘地。 且刑法第59條係法院裁判上得於法定刑下限之外酌量減輕刑 罰之規定，若第二審法院審理後認為不應適用，並以下級審 法院之適用為不當而撤銷時，即不受前述原則之限制。查第
一審判決以上訴人犯詐偽罪之犯罪所得達1 億元以上，認應 以證券交易法第171條第2項規定處斷，並以上訴人實際收受 （取得）之股款為560萬4000 元，認其於本案之犯罪情狀， 有法重情輕情形，合於刑法第59條規定，而酌減其刑（見第 一審判決第13頁）。然原審審理結果，以上訴人前述之犯罪 所得未達1億元，應依證券交易法第171條第1項第1款論罪； 有關不應適用刑法第59條及第一審關於此部分之裁量如何係 不當，已說明其理由，略以：上訴人於本案居於最重要、最 核心之角色，具不可或缺之地位；上訴人雖坦承犯行，實際 之犯罪所得為0000000 元，然惡性非輕，不能以其係為籌措 次世代公司營運資金，作為合理化其違法行為之理由；且所 犯詐偽罪，其有期徒刑部分之法定刑為3年以上10 年以下， 上訴人明知次世代公司之營運狀況不佳、均虧損，公司股票 幾無流通價值，仍大量虛增資本額，以前述非法方法，透過 地下盤商銷售股票給一般不知情之投資大眾以賺取價差，交 易取得之金額00000000元，致購買股票之投資人血本無歸， 受有嚴重損失，所犯情節，縱使判處最低本刑，亦無情輕法 重之憾，自無適用刑法第59條規定之餘地，第一審之此部分 適用有所不當等語（見原判決第14、15頁）。核其論斷、說 明，並無違法或濫用裁量權情形，上訴意旨以原判決違反不 利益變更禁止原則，指摘為違法，自非適法之上訴第三審理 由。
五、依上說明，本件上訴人對犯罪事實一㈡部分及犯罪事實一㈠ 之違反公司法、商業會計法罪名部分之上訴違背法律上之程 式，應予駁回。至犯罪事實一㈠競合犯刑法第214 條之罪部 分，係刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審案件 ，亦無從併為實體審判，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日