臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第218號
110年度上訴字第219號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱泓運律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院109年度訴字第390號、第607號中華民國109年12月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2208號、
第2537號；追加起訴案號：109年度偵字第2666號、第4963號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯販賣第二級毒品之罪刑與沒收暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案蘋果廠牌型號IPHONE6PLUS行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回(即無罪部分)。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 8年11月7日晚間7時21分許、同日晚間8時44分許，持其所有 蘋果廠牌型號IPHONE6PLUS行動電話搭配門號0000000000號S IM卡與周文彬所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易 甲基安非他命事宜後，旋即於同日晚間8時44分後某時許， 在雲林縣斗南鎮田頭里某處，將甲基安非他命1包交付周文 彬，並向其收取價金新臺幣（下同）3,000元(起訴書誤載為 1,000元)。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局北港分局 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人周文彬於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述 ，被告及其辯護人爭執證人周文彬之警詢筆錄無證據能力， 且不同意作為證據使用，又無其他得例外具有證據能力之情 形，依上開規定，應不具證據能力。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。除上開爭執外，本判決所引用之下列供述證據暨其他書 證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理 時，均同意作為本案證據（見本院卷第75至79頁、第101至1 02頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於108年11月7日晚間，在雲林縣斗南鎮田頭 里其舊家，與證人周文彬見面，並交付甲基安非他命1包予 證人周文彬等情，惟矢口否認販賣甲基安非他命予證人周文 彬之犯行，辯稱：證人周文彬要求幫他處理，我說你幫朋友 調，錢要給我，證人周文彬說要等朋友來，而且不知道東西 好不好，如果好的話才給我錢，我不可能讓他欠著，我說你 自己沒有玩，如果是幫朋友調就不要來找我，我直接拿我的 給他用，並未向證人周文彬收取價金，係無償轉讓甲基安非 他命予證人周文彬云云；辯護人亦為被告辯護稱：證人周文 彬為購買毒品之人，縱使前後證詞內容一致且無重大矛盾， 僅得作為法院判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，不應僅以 證人周文彬對被告不利之單一指述認定被告確有販賣第二級 毒品予證人周文彬之行為，再者被告歷次於警詢、偵查及原 審供述可知，被告警詢時不知承辦員警提示之通訊監察譯文 通話對象係證人周文彬，因而供稱該次通話之對象是要向被 告購買桶子雞醬料，此後被告於偵查及原審均否認販賣甲基 安非他命給證人周文彬，且係因證人周文彬表示代朋友調甲 基安非他命，被告才會請證人周文彬施用，並向證人周文彬
索討之前積欠的價值3,000元遊戲幣欠款，證人周文彬雖於 原審證稱交易毒品之後才交易遊戲幣，但其對交易時間無法 確認，因此被告向證人周文彬所收取之3,000元是否為販賣 第二級毒品對價即非無疑，基於無罪推定原則，應認被告僅 單純轉讓毒品給證人周文彬，論處被告轉讓禁藥罪方屬正確 ，如認被告構成販賣第二級毒品罪，因被告販賣次數及對象 非多，且非主動上網兜售毒品，惡性較其他相同類型者輕， 應適用刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：㈠、被告於108年11月7日晚間7時21分、8時44分許，持用蘋果廠 牌型號IPHONE6PLUS行動電話搭配門號0000000000號SIM卡， 與證人周文彬所持用0000000000號行動電話聯絡交易甲基安 非他命事宜(談話內容如附表編號2所示)後，旋即在其位於 雲林縣○○鎮田頭某處之舊家，將甲基安非他命1包交予證人 周文彬，且當時證人周文彬曾交付3,000元現金予被告收受 等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷 (見2666號偵卷－以下稱偵卷一－第369至371頁、第506至507 頁；原審390號卷－以下稱原審卷一－第293至294頁、第374至 378頁；本院218號卷－以下稱本院卷－第68至72頁)，並據證 人周文彬於偵訊、原審審理時證述明確(見偵卷一第335至33 7頁；原審卷一第276至293頁)，復有被告使用之上開門號通 聯調閱查詢單及電話資料查詢、原審法院核發之108年度聲 監續字第570號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、原 審法院核發之搜索票、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場及物品照片、 彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣案物品照片等在卷可查（見警卷第27至31頁 、第45頁；偵卷一第13至21頁、第287頁至第288頁；原審卷 一第137至139頁、第179頁至第181頁），與扣案被告用來聯 繫證人周文彬之蘋果廠牌型號IPHONE6PLUS行動電話及門號0 000000000號SIM卡等物足資佐證。此部分事實，堪以認定。㈡、被告固以前揭情詞辯解其於案發時向證人周文彬收取之現金3 ,000元並非交付證人周文彬甲基安非他命之價金云云，惟證 人周文彬於偵訊時證稱：「(怎麼認識甲○○的？)在遊戲上面 認識的。(是否有向甲○○買過毒品？)有。(如何知道他有在 販賣毒品？)他跟我講的。(他都賣你什麼毒品？)安非他命 。(提示108年11月7日晚間7時21分10秒以下通訊監察譯文， 是否為你和甲○○的對話？)是。(對話內容？)我要向他買安 非他命，他說他在外面吃飯，他叫我去○○○○找他。我後來有 過去找他。(本次交易有無成功？)有。(實際交易地點？)○○ 鎮○○里某間廟旁的一間很舊的小屋裡面，甲○○就住在小屋裡
面。(你向他購買多少甲基安非他命?)半錢3,000元。(毒品 是你朋友要買的還是你自己要買的？)我自己要買的。(你在 電話中為什麼說是朋友要買的？)那時候不想讓人家知道我 有在吃安非他命。(你跟甲○○平常會相約見面嗎?)不會。(在 什麼情況下才會相約見面？)買毒品的時候。(你們在交易遊 戲點數的時候為什麼說會相約見面？)不會。(你跟甲○○有無 什麼過節？)沒有」等語（見偵卷第335至337頁）；復於原 審審理時具結證稱：「(提示109年4月20日證人警詢筆錄， 給你看通訊監察譯文，請問你的行動電話是幾號？)0000000 000。(這個有你打給被告的電話，你問他『你現在有空？他 說我要帶朋友跟我舅子出來吃飯，你說我朋友要半，他說你 等一下來找我，我吃飽再去』這通電話是你要做什麼？)叫他 幫我調安非他命。(時間是108年11月7日這樣對嗎？)應該是 ，因為太久了。(再來，下面的譯文，剛才是晚上7點多打的 ，後來晚上8點多，被告說要吃飯，你再打電話問被告，被 告問你在一起得如何，你問他說你裡面有人嗎，被告說沒有 關係，你直接進來，你跟被告說你出來外面講一下，你說我 有事情要跟你說，他說好，你進來再說，你就說吼，請問這 通電話講完，你是否有進入被告的住處？)有。(你跟他調多 少錢？)3,000元。(剛才的譯文有說我這邊有朋友要半，『要 半』是什麼意思？)半錢。(你是假藉朋友要用的名義跟被告 調的嗎？)對。(請問你是去那裡跟被告調安非他命？)斗南 鎮田頭一間大廟對面。(那過程是如何？)是我過去的時候， 被告就有幫我調好了。(進去就直接拿3,000元給他，他就拿 半錢的安非他命給你嗎?)對。(你之前跟警察還有檢察官都 說是向被告買安非他命，為何今天會特強調是跟被告調？) 因為我當時在遊戲裡面是說，叫他有沒有辦法跟我調，他在 遊戲的時候跟我說有，結果跟他拿就直接說是跟他購買。因 為他東西是從哪裡來得我也不知道。(你第二通電話是8時44 分，你是那時後就在被告家門口嗎？)對。(你為何知道被告 這邊可以調到毒品？)是被告在遊戲上跟我講的。是我在遊 戲上問他有沒有辦法幫我調...(就你剛才所述，你們這次交 易有成功嗎？)對。(你是到他家裡面，直接拿3,000元給他 ，他就把1包毒品交給你嗎？)對。(你們是交易完成後就離 開了嗎)對。」等語，一再就其與被告於108年11月7日交易 甲基安非他命之經過情形證述甚詳，且前後所述並無任何矛 盾、齟齬之處，而無瑕疵可指。參以證人周文彬與被告間並 無宿怨，彼此因把玩網路遊戲而結識，亦無任何深仇大恨， 證人周文彬經檢察官、原審告以偽證罪之處罰規定後，應當 無甘冒偽證罪刑受罰之風險，故意設詞攀誣被告。
㈢、況且證人周文彬與被告於案發當日交易前，事先以電話聯絡 ，通話內容如附表編號2所示，被告於109年7月10日偵訊時 一度供稱：「(提示108年11月7日晚間7時21分10秒以下譯文 ，此是否為你和周文彬的對話？)是。(對話內容？)他要向 我買甲基安非他命，我們後來有約見面。(交易有無成功？) 有。(地點？)田頭廟的旁邊我舊家，住址我忘記了。他向我 買了3,000元甲基安非他命，我有給1小包，但是他錢沒有給 我，他用賒帳的。」等語(見偵卷一第506至507頁)，均足以 佐證證人周文彬證述真實可信。而被告於偵訊時坦承出售3, 000元甲基安非他命予證人周文彬，但供稱證人周文彬未交 付價金先行賒欠一節，觀諸附表編號2所示通訊監察譯文內 容，證人周文彬以「我這邊有朋友要半耶」一語表示要向被 告購買甲基安非他命，證人周文彬就此證稱係因其不想讓別 人知道乃其本身想要施用毒品，故於電話中假託朋友名義要 向被告購買甲基安非他命，參酌附表編號2通訊監察譯文內 容，證人周文彬於108年11月7日晚間8時44分47秒與被告通 話時，特意詢問被告「你裡面有人嗎？」、「你出來我跟你 講一下啦」、「我有事情要跟你說」，及證人周文彬於原審 審理時又證稱：「(你進去除了看到被告之外，還看到什麼 人？)當時還有一名男子，但我不認識他。是我過去的時候 ，他出來，我才進去。算是互相閃身而過。(你到被告家門 口，你怎麼發現被告家裡有人？)我是先問說裡面有人嗎？ 因為吃藥的人應該通常不會讓別人知道我有在吃藥，所以我 有先問問看他家有沒有人。」等語，顯見證人周文彬的確對 於購買甲基安非他命一事十分謹慎，深怕讓其他人知悉其購 買甲基安非他命之舉，甚至於電話中刻意隱瞞被告實際購買 之人即為其本人，堪信證人周文彬通話後進入被告住處，應 不可能頓時一反常態向被告承認先前告知係友人要購買是在 訛騙被告，實際乃其本身要購買。又依證人周文彬於原審證 述：「(你在這次跟被告請他幫忙調甲基安非他命之前，你 有無施用過安非他命？)完全沒有。」一語，被告更不可能 知悉係證人周文彬本身而非其友人欲向被告購買甲基安非他 命之情。是以，證人周文彬既假託友人名義要向被告購買甲 基安非他命，衡情證人周文彬僅係代為購買，按理不可能未 事先準備購買毒品之價金，從而，被告於偵訊時辯稱證人周 文彬本次係以賒賬方式購買毒品並未支付3,000元價金誠難 採信。況且，被告嗣後於原審及本院審理時均供稱當日其交 付甲基安非他命予證人周文彬後，證人周文彬交付現金3,00 0元，但辯稱證人周文彬交付之3,000元係為清償向被告購買 遊戲幣之欠款，然此不惟遭證人周文彬於原審審理時所否認
，酌以前述證人周文彬假藉友人要購買甲基安非他命名義向 被告買受毒品，為維持其說法免遭被告懷疑，證人周文彬自 不可能將所攜帶之3,000元先充作償還向被告購買遊戲幣之 款項，而不給付向被告購買毒品之價金為是。再者，被告與 證人周文彬友人並不熟識又無交情，要無可能同意讓證人周 文彬友人賒欠購毒，反先將證人周文彬交付之3,000元現金 ，抵充證人周文彬向被告購買遊戲幣之欠款，或免費交付證 人周文彬甲基安非他命供證人周文彬或其友人施用至明，是 被告辯稱證人周文彬案發時所交付之3,000元並非購買甲基 安非他命價金，而是償還所積欠購買遊戲幣債務，亦難憑採 。此外，證人周文彬先前既未曾施用過甲基安非他命，向被 告購買甲基安非他命後係其首次施用，則被告顯然無法由證 人周文彬之毒品使用歷史，知悉證人周文彬有施用甲基安非 他命之前例，證人周文彬又如上所述刻意保密係其本身有意 施用甲基安非他命而向被告購買，被告更無從知悉證人周文 彬預備施用之意圖，被告焉有可能主動提議轉讓甲基安非他 命供證人周文彬施用，故被告辯解「我說你自己沒有玩，如 果是幫朋友調就不要來找我，我直接拿我的給他(指證人周 文彬)用」云云，所辯前後明顯扞格。
㈣、又被告就附表編號2所示與證人周文彬間通話內容先於警詢辯 解：「(通話內容為何意？)那時候我有在賣桶仔雞醬料，他 說他要半桶而已。」等語（見偵卷一第196頁）；再於109年 5月21日偵訊時供稱：「(如何認識周文彬？)我們在網路上 玩遊戲認識的。(你們有無見過面？)虎尾見過1次，後來他 去斗南田頭找我，他問我有無認識有賣K他命的或咖啡包的 人可以介紹給他，我說沒有，後來他問我有沒有安非他命， 我有轉讓1小包安非他命給他施用，沒有收錢。後來他有說 要拿1小包安非他命還給我，但是他後來並沒有還給我，他 的人就消失了。(提示108年11月7日晚間7時21分10秒通訊監 察譯文，是否為你和周文彬的對話？)是。(對話內容？)他 要跟我拿安非他命，當時我在吃飯且我身上沒有這麼多，他 是隔了4小時之後來找我，我告訴他我聯絡不到朋友，所以 我就拿了一些給他施用，沒跟他收錢，就是剛剛講的轉讓那 1次。(你為什麼要轉讓安非他命給周文彬施用？)我是網路 遊戲的幣商，與周文彬很有話聊，所以就請他施用。」等語 (見偵卷一第371頁)；又於原審109年8月4日訊問時供稱：「 (對於檢察官追加起訴的犯罪事實及法條，有何意見？)我犯 罪事實㈠，販賣給周文彬的部分...周文彬拿時候要跟我借錢 ，我那時候剛買毒品，沒有錢借給他，不然我一點毒品給你 吃...(提示通訊監察譯文，這通電話是你跟周文彬的通訊嗎
？)是。(你們說電話何事？)周文彬本來是要介紹朋友，看 我有東西可以介紹，周文彬他反而要跟其借錢要給朋友一起 用，周文彬叫我給他多一點，他到時候再還我，我跟他說不 用，這種東西請來請去很平常，我當天有傳訊息跟他說不用 還，不用還毒品或錢...(你有請周文彬，但是沒有賣給周文 彬嗎？)對，我沒有跟他拿錢，他要拿錢給我，我也跟他說 不用。」等語(見原審607號卷－以下稱原審卷二－第32至33頁 )，足見被告對於證人周文彬案發當天與其見面目的、過程 及有無向證人周文彬收取3,000元等節，前後辯解內容存有 重大歧異。原審因被告一再堅稱曾傳送簡訊告知證人周文彬 不需歸還毒品或償還購毒價金一情，當庭勘驗被告所持用之 扣案行動電話，並無任何與此相關之簡訊（見原審卷二第30 8頁至第309頁），而因被告所持用之行動電話門號，當時亦 經實施通訊監察中，經警提供被告108年11月7日後之所有通 訊監察譯文，亦無被告與證人周文彬之往來簡訊（見原審卷 二第360頁至第386頁），被告見狀改稱其係以通訊軟體LINE 傳送訊息予證人周文彬，再經原審勘驗被告所持用扣案行動 電話之通訊軟體LINE，亦未見被告與證人周文彬間以LINE通 話之訊息（見原審卷二第411頁至第412頁），被告因而又於 原審109年11月18日審理時改辯稱：「(你於108年11月7日確 實有跟他拿3,000元嗎？)對，那是遊戲幣的錢，他說後面欠 我3,000元，那個是他以為那是要還我毒品的錢。但是那時 候我訊息跟電話有跟他講說，如果你有，你下次再請我就好 。」等語（見原審卷二第433頁），然被告與證人周文彬通 話中未見其向證人周文彬索討遊戲幣欠款，且於聽聞證人周 文彬友人欲向其購買半錢甲基安非他命時，亦未提及任何有 意免費提供甲基安非他命予證人周文彬施用之情。被告及辯 護人另於本院審理時請求調閱被告把玩星城網路遊戲之電磁 紀錄，證明被告確實曾在108年11月7日前將遊戲幣出售證人 周文彬，故證人周文彬當日交付之3,000元現金確實為清償 遊戲幣欠款，而非購買毒品價金云云，惟經本院依其所請向 網銀國際股份有限公司函詢被告及辯護人主張事項，該公司 函覆「...因申請會員只需填寫手機門號即得註冊，不需身 分證字號、生日、地址等個人資料，故會員基本資料僅有門 號註冊之遊戲帳號暱稱...有關遊戲之進行、消費過程，均 載於遊戲歷程中。因本公司遊戲會員人數高達260萬人，如 皆予完整保留，營運成本恐無法負荷，故僅保留30日內之遊 戲歷程供會員查詢。此為循經濟部工業局依消費者保護法第 17條第1項授權制訂之線上遊戲定型化契約應記載及不得記 載事項第11條第1項規定，『乙方應保存甲方之個人遊戲歷程
記錄，且保存期間為30日(不得低於30日)，以供甲方查詢( 故無法調閱108年間儲值相關歷程...』，因資料庫承載問題 ，目前IP歷程僅可查最後一筆登出入紀錄。(故無法提供指 定時間IP資料)」等語(見本院218號卷第93至97頁)，無從證 明被告辯稱108年11月7日前曾出售等值3,000元遊戲幣予證 人周文彬之事實屬實，當無從認定108年11月7日證人周文彬 交付之3,000元係為清償購買遊戲幣欠款至明。被告又提出 其所稱110年3月17日前1周所收受之簡訊截圖，主張該簡訊 係證人周文彬所傳送，簡訊內證人周文彬向其表示「偉哥我 想起來了之前我拿給你的3000你有跟我說還遊戲幣的錢就好 東西的錢你有跟我說不用 偉哥真的很抱歉 改天有空在約你 吃飯」，被告則詢問傳送訊息之人「你是阿彬嗎？我電話按 到原廠設定都沒有名字」，傳訊者答「嗯 我阿彬」等語(見 本院219號卷第147頁)，欲證明被告辯解屬實，惟該截圖顯 示傳送訊息之日期為「星期五」，傳送訊息使用之電話號碼 為「0000000000」號，依被告及辯護人所述，此通訊息傳送 時間在110年3月17日前1周之星期五，即110年3月12日，距 離案發時間已久，證人周文彬於距案發時間較近之警詢、偵 訊及原審審理時，均無法回憶起被告辯解之情節，竟在事隔 已久後之110年3月12日，突然回想起與被告經過多次修正後 辯解一致之交易情節，明顯悖離常情，且發送該通簡訊之電 話號亦與附表編號2所示證人周文彬使用電話號碼不同，發 送簡訊者是否確為證人周文彬亦非無疑，是由此簡訊內容， 難以認定被告辯解為真。職是，被告歷次對於其與證人周文 彬於108年11月7日交付甲基安非他命情節辯解不一，又無法 提出任何證據證明所辯為真，足見被告辯稱其於案發時係無 償轉讓甲基安非他命供證人周文彬施用，顯係臨訟卸責之詞 ，不足採信。
㈤、而被告及證人周文彬雖於警詢、偵訊或原審審理時雖曾就被 告交付之第二級毒品，供稱係安非他命，然查安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基 安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相 類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋 ，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦 味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且 目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印 之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第2 93頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第 二級毒品。被告及證人周文彬雖分別於警詢、偵訊或原審審 理時，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係
一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命 類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」 者，參以被告於109年4月13日為警查獲時所扣得之透明結晶 物1小包，含有甲基安非他命成分，有上開衛生福利部草屯 療養院出具之鑑定書可佐(見4963號偵卷第138頁)，足見被 告販賣予證人周文彬之所謂「安非他命」毒品應為甲基安非 他命無誤，併予敘明。
㈥、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照 ），查被告與證人周文彬無特殊之交情，且毒品價昂，被告 甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人周文彬 並收取金錢，自係其間有利可圖，且被告於原審審理時亦自 承其交付證人周文彬之毒品行情大約1千多元等語（見原審 卷二第434頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。㈦、綜上所述，依證人周文彬證詞、附表編號2所示通訊監察譯文 、被告於109年7月10日之偵訊自白筆錄、扣案被告使用之行 動電話及門號晶片卡，與卷內上述相關證據資料，堪認被告 有於108年11月7日晚間8時44分後某時許，在其位於雲林縣○ ○鎮○○里某處舊家內，販賣3,000元甲基安非他命1包予證人
周文彬，追加起訴書雖記載被告此次販賣與證人周文彬之甲 基安非他命價值為1,000元，然由證人周文彬及被告所述， 俱見證人周文彬此次交付給被告之現金為3,000元而非1,000 元，追加起訴書此部分所載顯有錯誤，應予更正，而被告以 前揭情詞否認犯罪，其辯解均難採信，已如上述。從而，本 件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命予證人周文彬犯行 ，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施 行（同條例第19條第1項，並未修正），修正前毒品危害防 制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修 正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」。故修正 後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰金上限均提高 ，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。核被告於108 年11月7日販賣甲基安非他命予證人周文彬，所為係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於 販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其 販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、另毒品條例第17條第2項規定，是為鼓勵是類犯罪行為人自白 、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自 白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人 施用毒品或與他人共同持有毒品，是不同之犯罪事實。行為 人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述 ，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合 資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云 云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其 刑規定之適用（最高法院103年台上字第3383號判決意旨參 照）。故被告雖曾於109年7月10日偵查中自白有上開販賣第 二級毒品予證人周文彬犯行，然其於原審及本院審理時均否 認販賣之犯行，辯稱僅係無償轉讓甲基安非他命予證人周文 彬，核與上開法律所定自白之要件不符，故被告就販賣第二 級毒品予證人周文彬犯行，尚無修正前毒品危害防制條例第
17條第2項規定之適用，附此敘明。
㈢、辯護人主張若認定被告構成犯賣第二級毒品罪，則被告販賣 重量僅1.6公克、次數僅1次，目的未脫吸毒者友儕間互通有 無賺取些許利潤，與四處散布毒品、謀取暴利之藥頭或大宗 走私利用組織結構販賣者有別，一律論處7年以上有期徒刑 顯非衡平，失之過苛不近情理，而有情輕法重之感，請求依 刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情 狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 )。亦即刑法第59條之適用，屬於例外特殊之情形。從而， 自無從僅憑販賣次數、數量、目的等情，即謂犯罪情節足堪 同情，以免過度斲傷司法威信，架空法定刑度而違反立法本 旨。本案被告所犯販賣第二級毒品之犯行，對社會安全秩序 維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所 不容而懸為厲禁，本即應嚴加非難，且被告受有高職畢業之 教育程度，為心智健全成年人，對政府嚴格查緝毒品行為， 委難謂為不知，竟仍無視法規禁令執意販賣予他人，其行為 非但戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有 相當程度危害，惡性匪淺，且被告於事證明確之情形下，猶 矢口否認犯行，為求脫免刑責，一再飾詞狡辯，未見被告對 於自身犯行有任何反省悔悟之意，又其將毒品販賣證人周文 彬，依二人間如附表編號2所示通訊監察譯文對話內容及證 人周文彬證述案發當時交易情節，被告本案販賣甲基安非他 命予證人周文彬犯行並無任何情堪憫恕之情事可言，倘遽予 憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預 防之目的外，更易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販 毒，無法達到刑罰一般預防之目的，故依本案被告販賣第二 級毒品犯行，實難認客觀上已有引起一般同情之情事，顯無 情輕法重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減 其刑，辯護人主張尚難採取，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以:被告甲○○知悉各級毒品均為立法者懸令嚴罰 之違禁品，非經許可不得製造、販賣、轉讓、持有或施用。 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用00000000 00號行動電話為聯絡工具，於108年10月8日晚上10時8分及1
0分許，與持用IMEI碼為000000000000000號行動電話之彭昶 勝連絡後，在雲林縣斗南鎮田頭地區某廟宇附近，將甲基安 非他命1小包交付予彭昶勝，並自彭昶勝處得款2,000元，甲 ○○即以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命販賣予彭 昶勝。因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。 復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察 官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪 之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在，故依同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。辯 護人雖認證人彭昶勝警詢筆錄屬被告以外之人於審判判陳述 不具證據能力，亦不同意該警詢筆錄作為證據使用，然因本 院就被告被訴販賣第二級毒品予證人彭昶勝部分諭知無罪， 則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例 外具有證據能力，附此敘明。
四、公訴意旨認被告販賣甲基安非他命予彭昶勝犯行，無非係以 被告於警詢及偵訊之供述、證人彭昶勝於警詢及偵訊之指認
及證述、原審法院核發之108年聲監字第508號通訊監察書暨 通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單 、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 扣案上開門號行動電話及現金2,000元等資為論據。五、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話係其所使用，IM EZ000000000000000號行動電話則為證人彭昶勝所使用，二 人於108年10月8日晚間10時10分曾分別以渠等所使用上開行 動電話相互聯繫，通話內容如附表編號1所示，惟堅決否認 上開販賣甲基安非他命予彭昶勝犯行，辯稱：證人彭昶勝當 時打電話叫我幫他調東西，因為他調不到，但檢察官起訴的 時間，我人根本沒有在雲林縣○○鎮○○地區某廟宇附近，我當 時人在外縣市，他一直打電話給我、敲我家的門，我都一直 敷衍他，當時我人不在雲林縣，根本不可能跟他交易等語； 辯護人亦為被告辯護稱:證人彭昶勝於原審明確證述當天通 聯之後雙方並無進行任何毒品交易，依照通聯紀錄基地臺位 置，被告確實無法在檢察官所述的時間，與彭昶勝完成交易 ，原審判決並無違誤。經查：
㈠、由原審法院核發之108年聲監字第508號通訊監察書暨通訊監 察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、彰化 縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案上
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