臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第224號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 莊育聖
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易
字第309號，中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第19842號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊育聖犯竊盜罪，累犯，處罰金新臺幣伍仟元。如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣被告莊育聖於民國108年4月13日下午1時10分許，欲騎乘 停放於桃園市○○區○○○路00巷00號0樓處，車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）離去之際，竟意圖為自己 不法之所有，基於竊取他人財物之犯意，趁四下無人之際， 徒手竊取曾鈺婷置於其所有之車牌號碼000-000號普通重型 機車上價值新臺幣（下同）500元之紅色安全帽（下稱系爭 安全帽）1頂，得手後旋即騎乘系爭機車離去，嗣經調閱監 視錄影畫面後，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之 「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性 質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出 作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。(二)查被告莊育聖於準備程序及審理期日均不爭執公訴檢察官所 提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證
司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不 正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性 ，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能 力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。 至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第 159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見）， 而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則 ，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又 認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證 據能力。
(二)查被告對於檢察官所提出之證人即被害人曾鈺婷、證人即被 告親友趙文綺等人於審判外之陳述，及其他文書證據等，均 不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得 之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之 可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規 定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能 力。
貳、實體部分－證明力
一、訊據被告莊育聖矢口否認有如上時、地竊盜犯行，辯稱（略 以）：我當時是去該處找朋友後要回家，我下樓要穿雨衣的 時候很自然就拿起被害人的安全帽戴上，我騎走後不到一小 時，房東就告訴我被害人已經報警，我就再回來把安全帽交 給房東，安全帽是誰的，我當時也不知道；監視器畫面拍到 的是我下樓的時候等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非 證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事 實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實 推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為 推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院76年台上字
第4986號判決同此意旨。這也才符合刑事訴訟法第154條及 第155條第2項所揭示的嚴格證明程序。查本案雖無直接證據 足以證明被告為本件犯行，惟有以下間接證據，足以推翻被 告所辯，並進而可以合理推斷被告確有為本件竊盜犯行：(一)經查被害人曾鈺婷放置於其所有之車號000-000號普通重型 機車上的系爭安全帽，為其於108年4月12日12時許，由被害 人騎乘上述車輛回到桃園市○○區○○○路00巷00號租屋處停放 時，順手放置在該機車上。其於同日19時許發現安全帽失竊 而報警，經向房東調閱監視器檢視錄影內容，發現安全帽是 遭一名陌生男子（即被告莊育聖）於同日13時10分所竊取， 且該名男子所騎乘之機車車號為000-000號等事發經過，業 經被害人曾鈺婷於警詢中證述在卷（參見偵查卷第19頁）。 並有監視器錄影翻拍照片、桃園地方檢察署勘驗筆錄暨錄影 截圖、原審109年7月1 日勘驗筆錄在卷可查（參見偵查卷第 29至35、159至169頁；原審卷第89至90頁）。另就該機車為 被告兄嫂趙文綺所有，在被告於106年另案執行完畢出監後 即借予被告作為日常代步使用等情，亦有證人趙文綺的警詢 筆錄在卷可證（參見偵查卷第23至25頁），並有機車之車籍 資料報表附卷可查（參見偵查卷第37頁）。
(二)依照原審勘驗監視器光碟結果顯示，被告當時係於正準備離 去之際，先至告訴人機車前方區某處（受限拍攝角度未能攝 入）拿取雨衣穿上，轉身就將告訴人之安全帽戴上後離去， 被告雖於原審中辯稱其當日係因犯毒癮而前往該處向朋友拿 毒品，人不舒服等語（參見原審卷第110至111頁），然觀諸 監視器錄影畫面，被告為上述行為時，動作連貫，並無停頓 ，似無身體不適之情狀，遑論被告隨後尚騎乘機車安全回家 。又被告固於原審審理時辯稱有攜帶自己的安全帽至該處， 並與雨衣一起放置在告訴人機車前方某處等語，惟觀諸卷附 監視器畫面中被告於其車前堆放雨衣處，並無類似安全帽之 物體，且被告所騎乘的機車上並未放置有安全帽（參見偵查 卷第29至35頁）。另被告於本院準備程序中陳稱不記得當日 自用的安全帽顏色為何，以及為何會將被害人的紅色安全帽 誤認為是自己攜帶的安全帽，均難以提出合理說明。是難認 被告於當日確實曾持用自己的安全帽並騎乘機車至被害人租 屋處地點，何理推論被告前往該處所時未戴安全帽，或欲離 去時因不明原因見其安全帽不知所終，基於一時方便，隨手 竊取被害人的安全帽使用。
(三)至於被告另辯稱騎走後不到一小時，經房東告知被害人已報 警，就將安全帽交還給房東等語。依其所辯似指並無不法所 有之意思。又按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚
包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂不法意圖，乃行為 人認知自己在法律上並不具合法權利，卻以使自己對所取用 動產享有如同所有人地位利益的主觀心態；至所有意圖，則 是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人的支配關係，而以 所有人或有權使用人地位自居的心理狀態，也就是行為人主 觀上意欲持續地破壞他人對於動產的支配關係。從而行為人 若無不法所有之意圖，而取得他人之物僅為一時之用，行為 時即有使用後將交還原所有人或持有人的意思，乃所謂不罰 的「使用竊盜」，與刑法所欲處罰的竊盜犯行有別，不屬刑 法第320條第1項竊盜罪所欲規範誡命的範圍。惟取得他人之 物是否僅為一時之用的「使用竊盜」，不能僅以事後是否物 歸原主為斷，尤其竊盜罪屬「即成犯」，具不法所有意思， 一經破壞他人對於動產的持有之配關係，即已成罪，事後返 還所竊財物，僅係構成犯罪後，量刑事由的考量，不可不辨 。經查如被告所辯屬實，也是在房東電知被害人已報警的前 提下，被告始不得不趕緊歸還安全帽，換言之，被告乃出於 被動情狀始為歸還，難認被告於行為之初即不具不法所有的 意圖，而欲使用後即行歸還。是縱使被告事後將安全帽送回 原處，僅屬事後對贓物的處分行為，並不影響其竊盜犯罪之 成立，惟仍得作為從輕量刑的事由考量。至被告聲請調閱當 日監視器全程畫面，因受限於拍攝角度問題，本院認無調查 之必要，應予駁回。
三、綜上所述，被告所辯無法建立合理懷疑可信其並無竊盜犯意 及犯行，本件事證明確，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。刑法第320條第1項修正前規定之罰金刑為銀元500元以下，修正後則調高為50萬元以下，經比較新舊法之結果，修正後刑法第320條第1項規定未較有利於被告。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。二、累犯加重與否之判斷
(一)經查被告莊育聖前因前①於民國93年間因施用毒品等案件， 經原審法院以93年度訴字第2105號判決分別處有期徒刑8月 、5月，應執行有期徒刑11月確定；②同年間因強盜案件，經 原審法院以93年度訴字第1997號判決處有期徒刑8年，上訴 後，經本院以95年度上訴字第635號判決撤銷原判決，改判 處有期徒刑8年，上訴後，經最高法院以95年度台上字第580 8號判決駁回上訴確定；於94年間復因竊盜、搶奪等案件， 經原審法院以94年度訴字第1797號判決分別處有期徒刑③9月 、④8月，應執行有期徒刑1年3月確定，①③④罪刑嗣經原審法 院以96年度聲減字第2836號裁定各減其宣告刑2分之1，並就 已減刑之①③罪刑與不得減刑之②罪刑定應執行有期徒刑8年8 月確定，且與已減刑之④罪刑接續執行後，於101年6月13日 假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年6月又16日。⑤於102
年間因施用毒品等案件，經原審法院以102年度審訴字第603 號判決分別處有期徒刑9月、6月確定；⑥同年間因竊盜案件 ，經原審法院以102年度審易字第1737號判決處有期徒刑6月 確定；同年間因搶奪等案件，經原審法院以102年度訴字第6 87號判決分別處有期徒刑⑦7月、⑧5月確定，⑤⑥⑧罪刑再經原 審法院以102年度聲字第4304號裁定定應執行有期徒刑2年確 定，並與上開殘刑及⑦罪刑接續執行後，於106年1月23日假 釋付保護管束，於106年5月17日假釋期滿，未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，是被告於前案有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。(二)惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行 為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於 量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行 為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因 素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據 其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念， 在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌 犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條 卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強 制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑 罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」 ，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條 第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的 犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重 其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而， 108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違 反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲， 而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認 為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年 內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之 後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條 ）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否 違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。 殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官 認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之
侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意 旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（ 解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律 強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775號解釋公布 後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即 應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情， 始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本 刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係 以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加 重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有 期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維 持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯 加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致 不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種 事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
(三)經查被告合併執行完畢之前案中，亦有與本件所犯普通竊盜 罪，同為侵害他人財產法益之犯罪，足認被告於前案有期徒 刑執行完畢後5年內再犯相同罪質之犯罪，具特別惡性且對 刑罰反應力薄弱之情，且被告於106年1月23日假釋付保護管 束，於同年5月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論而執行完畢，甫2年又3月未滿即又犯本 件普通竊盜罪，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同 性質之犯罪，足認被告對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認 被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。肆、原判決撤銷改判之說明
一、原審以被告乃疏忽拿到被害人曾鈺婷的安全帽，卷內無積極 證據足資證明被告確有竊盜之不法所有意圖及犯意，因而基 於無罪推定原則，對被告為無罪之諭知，固非無見。惟原審 並非認定被告為不罰的「使用竊盜」行為，如何謂疏忽而致 即不成罪；且難以依卷內監視器截圖畫面，被告堆放雨衣處 或機車上，均未發見被告自用安全帽，無從證明被告於案發 當日確有穿戴過其自己持有的安全帽；被告對於自用安全帽 的顏色也始終未能說明；其順手牽羊拿走被害人曾鈺婷放在 機車上安全帽犯行亦非「使用竊盜」，均經本院逐一指駁如 前。原審未察被告之辯詞有如上矛盾之處，逕為無罪之諭知 ，有認事用法未洽之違誤，檢察官據此提起上訴，為有理由
，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告犯罪動機僅係單純便利其騎乘機車之用，而非將 竊取之系爭安全帽出售謀取不法利益之犯罪動機、目的；及 本案係行竊安全帽一頂，價值非重，且被害人於當日報警後 返回住處時，就發現失竊之系爭安全帽已放在機車上，因時 間久遠，不記得是經由何人所歸還等情，有本院110年3月9 日公務電話查詢紀錄表在卷可查（參見本院卷第95頁），足 認對於被害人財產權之侵害尚微；被告犯後雖矢口否認犯行 ，惟基於保障被告答辯權為被告訴訟權保障之範圍，只要被 告並未據此另為偽造或造成實害的湮滅罪證等行為，自不能 竟謂被告犯後態度不佳而為加重其刑之事由，毋寧是相較於 難能可貴的自白犯行者，應予減輕其刑的相對加重量刑；另 參酌被告自稱家境勉持、之前從事園藝工作，有固定工作收 入，並無待其扶養之親屬之生活與家庭經濟狀況等一切情狀 ，認此輕微且未造成實質損害的犯行，尚無處以自由刑之必 要，而量處如主文所示罰金之刑，並諭知易服勞役的標準。伍、關於沒收之說明
一、查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項明定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所 謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 ，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定 有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不 予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或 各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。 是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行 為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之 作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。 然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民
事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或 已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例 原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將 來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意 旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。
三、查本件被告竊取之系爭安全帽，並未扣案，亦已經被害人曾 鈺婷領回，詳如前述，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1之1條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 郭豫珍
法 官 謝梨敏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
民國108年5月29日修正前刑法第320條全文第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。