臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第363號
上 訴 人
即 被 告 楊曜全（原名楊騰翔）
選任辯護人 陳佳函律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易
字第1454號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1378號），提起上訴，及檢
察官移送併辦（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1480號），
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊曜全犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾捌萬參仟零伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、楊曜全與彭美齡於民國104年3月3日簽訂合夥契約，以彭美 齡獨資成立之海豚國際有限公司（下稱海豚國際公司）名義 ，承銷日日欣建設有限公司（下稱日日欣建設公司）在苗栗 縣○○鎮○○段地號000號（起訴書誤載為000號）等33筆土地興 建「築樂」建案之企劃銷售案，於104年起至全案銷售完畢 止，由楊曜全負責該企劃銷售案之一切事宜，乃執行業務之 人，然楊曜全竟分別為以下之犯行：
㈠於104年11月25日，在桃園市○○區○○街00號0樓之日日欣建設 公司內，代替海豚國際公司向日日欣建設公司收取廣告服務 費，日日欣建設公司即將新臺幣（下同）188萬9,975元之支 票（支票號碼：0000000000號）交付楊曜全，楊曜全竟意圖 為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，旋將該業務上持 有之支票兌現，用以支應其自身經營事業資金周轉使用，而 予以侵占入己。
㈡張銓彬與楊梅芳夫妻分別以個人名義向日日欣建設公司購買 「築樂」建案A1及A2店鋪預售屋，彭美齡亦以其個人名義向 日日欣建設公司購買A5店鋪等數筆房地，楊曜全竟意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以代其3人詐向日日欣
建設公司收取該公司依工程進度所退還之折讓（溢付）退款 現金或支票之方式，先於104年11月11日前某時，向日日欣 建設公司佯稱楊梅芳委由海豚國際公司代為收取上開A1房地 之差價退款，並表示楊梅芳希望以現金退款至楊曜全指定之 帳戶內，再由楊曜全提領後交予楊梅芳，使日日欣建設公司 陷於錯誤，誤認楊曜全為有權代領之人，而由日日欣建設公 司之會計劉佩瑜於104年11月11日，以日日欣建設公司持用 之副總經理陳昭定名下臺灣土地銀行帳戶（帳號000XXX0000 00號，詳卷），匯款19萬216元至楊曜全申設之國泰世華商 業銀行帳戶（帳號000XXX000000號，詳卷；另案起訴書誤載 為22萬216元）內，楊曜全旋將款項提領一空而得手；再承 前同一犯意，於105年5月12日，在上址之日日欣建設公司內 ，持海豚國際公司大、小章，向日日欣建設公司佯稱代替彭 美齡收取附表一所示折讓退款支票4紙（合計107萬8,362元 ）及代替張銓彬與楊梅芳收取附表二所示折讓退款支票3紙 （合計82萬9,784元），使日日欣建設公司陷於錯誤，誤認 楊曜全為有權代領之人，而將上開支票7紙交與楊曜全（偽 造張銓彬與楊梅芳背書之行使偽造私文書部分，業經原審法 院另案判刑），嗣彭美齡察覺有異，清查後始知上情。二、案經海豚國際公司及彭美齡訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證 ，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告楊曜全及 其辯護人於本院審理中均不爭執該等卷證之證據能力（見本 院卷二第216至220頁、第241至247頁筆錄），且卷內之傳聞 書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其 他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事 訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之傳 聞證據方法均有證據能力。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業據被告楊曜全於本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見本院卷二第215、249頁筆錄），核與證人即告 訴人彭美齡、證人張銓彬與楊梅芳、日日欣建設公司會計劉 佩瑜、副總陳昭定於本案偵查中或另案（原審法院109年度 訴字第606號）審理中之證述大致相符，並有合夥契約書、 委託銷售契約書、188萬9,975元支票領取簽收回條（見他87 38卷第17頁）及協議書（被告坦承侵占上開支票款）在卷可
憑，且有被告上開國泰世華商業銀行帳戶交易明細（見他31 04卷第183頁）、附表一、二所示支票影本、簽收單（見他8 738卷第53頁【附表一編號2至4支票】、他3104卷第25、27 頁【附表二支票】）、房屋預定買賣契約書存卷可查，復有 上開原審法院另案判決書可佐（見本院卷二第145至156頁） ，足認被告前揭任意性自白查與事實相符，堪可採信為真， 前此之所辯並非可採，是本案業已事證明確，被告各該犯行 均洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪：
㈠查被告行為後，刑法第336條第2項，業於108年12月25日修正 公布，並自108年12月27日生效施行，修正前刑法第336條第 2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以 下罰金」（依中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段規定，罰金刑【銀元】1千元提高30倍，為【新臺幣】9萬 元以下罰金），新法之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科9萬元以下罰金」。新法除將原罰金數額調整折算 為新臺幣後予以明定外，其餘法律構成要件均未變更，內容 並無不同，自非刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生新 舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即 現行刑法第336條第2項之規定。
㈡核被告就事實欄一、㈠部分之所為，係犯刑法第336條第2項業 務侵占罪；另就事實欄一、㈡部分之所為，則係犯同法第339 條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告於104年11月11日以告知帳戶供匯入之方式收受日日欣建 設公司之匯款，及於105年5月12日一次收受同一建設公司所 簽發附表一、二之支票共7張，雖時間有所間隔，但被告皆 係以代客戶彭美齡、楊梅芳、張銓彬收取該公司依工程進度 所退還之折讓（溢付）退款之犯罪計畫為之，僅因工程進度 及付款期別有所不同而先後收受而已，其施詐對象同一，僅 侵害同一財產法益，主觀上應認係基於同一犯意先後而為， 仍應僅論以接續之一罪較為合理。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為與罪名不同，應分論併 罰。
㈤詐欺取財罪部分，檢察官併辦意旨書僅提及被告收受附表二 之支票，而被告確係一次收受附表一、二之支票，且楊梅芳 之第一期退款係以匯入被告帳戶之方式為之，依據上開說明 ，皆與起訴書所載被告詐向日日欣建設公司表示要代為收取 彭美齡所購房地之附表一所示退款支票有一罪之關係，本為 起訴效力所及，本院自得併予論斷如上。
四、撤銷改判之理由、量刑、沒收：
㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依上開2罪予以論罪科刑， 固有所本，然而，原審未及審酌檢察官就詐欺取財罪關於楊 梅芳、張銓彬退款部分之併辦事實，又被告已於本院審理期 間，與告訴人彭美齡個人及海豚國際公司就事實欄所載之各 項事實達成和解（楊梅芳、張銓彬之退款，亦由彭美齡與日 日欣建設公司會算處理完畢，故該建設公司及楊梅芳、張銓 彬已無財產損失），被告陸續還款中（見本院卷一第323至3 26頁調解筆錄、卷二第255、257頁調解書影本；實際還款數 字詳下述），故原審未及審酌被告為降低其犯罪所生危害及 告訴人彭美齡之財產損失之犯後彌補作為，就該2罪之量刑 及定應執行刑自非允當，且原審關於犯罪所得之計算及沒收 之諭知，就業務侵占罪部分，未予扣除告訴人與被告事後核 算時告訴人同意扣除者，及被告已因支付和解金而實際歸還 予告訴人彭美齡之部分，又逕認已有民事執行名義者無庸諭 知沒收，均非允當，就詐欺取財罪部分，未納入楊梅芳、張 銓彬之退款，是詐欺所得總額之認定亦非正確。被告上訴原 否認犯罪，並非可採，其後坦承犯罪，基於和解事實請求輕 判，其上訴為有理由，原判決就罪刑及沒收均無可維持，應 由本院予以撤銷改判。
㈡業務侵占罪及詐欺取財罪部分之還款核算： ⒈業務侵占罪部分，被告犯後已先清償73萬5,280元，告訴人彭 美齡另外同意扣除17萬元（見本院卷一第238頁筆錄），又 依據上開調解筆錄，被告迄今已賠償30萬元（即前兩期款） ，則剩餘款項為68萬4,695元（188萬9,975元－73萬5,280元 【結果即原判決所提及107年度司促字第12848號支付命令之 金額115萬4,695元，見偵字卷第13頁】－17萬元－30萬元）。 ⒉詐欺取財罪部分，被告先就業務侵占罪部分分期賠償中，尚 未就此部分實際還款，故被告詐欺所得尚未還款之總額仍為 209萬8,362元（匯入帳戶之19萬216元＋附表一支票之總額10 7萬8,362元＋附表二支票之總額82萬9,784元）。 ㈢爰審酌被告為供己周轉之需，侵占業務上持有之支票兌現得 款，有虧職守，又詐使日日欣建設公司同意交付折讓款，再 由告訴人彭美齡及其海豚國際公司出面解決、賠付，造成財 務損失如上，金額均高，然終究被告犯後於原審及本院均坦 承全部犯行、表達悔意，又已於本院審理期間積極與彭美齡 達成民事和解，現正分期賠償中（詳前），目前均依承諾履 行，因而取得告訴人彭美齡之諒解，同意給予易科罰金之機 會，期被告能繼續工作履行分期賠償之承諾（見本院卷二第 214、251頁筆錄），參酌告訴人彭美齡上開意見，暨被告之 素行、現為地產公司經理之經濟與生活狀況（見本院卷二第
259頁名片）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量 處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準，並定其應 執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈣犯罪所得沒收：
⒈按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月22 日修正公布，並均自被告行為後之105年7月1日起施行。修 正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，是新法認沒收為刑法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，應一律適用裁判時 法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘明。 ⒉另按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使 其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當 得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際 發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵（刑法第38條 之1第5項亦定有明文）。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成 民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害 人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付 之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠 償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至於檢察官日後就 犯罪所得沒收及追徵部分指揮執行時，倘行為人有實際賠償 被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部 分扣除之，不能重複執行，對行為人之權益亦無影響（最高 法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。 ⒊依據㈡之說明與核算，業務侵占罪部分，被告之犯罪所得為18 8萬9,975元，但被告行為後，告訴人彭美齡同意扣除、被告 已陸續還款、賠償者，應認已實際合法發還被害人，依據前 揭說明，餘款連同詐欺取財罪之犯罪所得，雖被告與告訴人 彭美齡已達成和解，但因尚未實際賠償給付，仍應依法諭知 沒收、追徵，是就該等未扣案且未歸還之犯罪所得278萬3,0 57元（68萬4,695元＋209萬8,362元），應加總後諭知沒收、 追徵如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴及移送併辦，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：（即起訴書犯罪事實一、㈡部分）
（影本見他8738卷第35、52頁）
編號 票號 金額 發票日 受款人 1 0000000000號 30萬8,362元 105年5月30日 彭美齡 2 0000000000號 30萬元 105年5月12日 同上 3 0000000000號 22萬5,028元 105年5月30日 同上 4 0000000000號 24萬4,972元 105年5月30日 同上
附表二：（即併辦意旨書附表）
（影本見他3104卷第【手寫】29、31頁）編號 票號 金額 到期日 受款人 1 0000000000號 33萬9,784元（楊梅芳A1房地之第2筆退款） 105年5月30日 楊梅芳 2 0000000000號 28萬9,306元 （檢察官誤載為28萬9,360元） 同上 張銓彬 3 0000000000號 20萬694元 同上 同上
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