最高法院刑事判決 110年度台上字第1343號
上 訴 人 邱文聰
解堉圻
吳誌麒
溫方瓊
上 一 人
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 謝祥楷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年8月25日第二審判決（109年度上訴字第775號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第18506、23321
、28445號，106年度偵字第6196、14468、15193號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
乙、上訴人邱文聰、解堉圻、吳誌麒、謝祥楷（即圖利容留性交 ）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人邱文聰、解堉圻、吳誌麒、 謝祥楷有原判決事實欄一、二所記載之犯罪事實，因而撤銷 第一審關於邱文聰所犯如其附表（下稱附表）一編號1、2、 解堉圻所犯如附表一編號3 暨定應執行刑部分之科刑判決， 改判仍論處邱文聰圖利容留性交共2 罪、解堉圻圖利容留性 交1 罪罪刑及相關之沒收、追徵。並維持第一審論處邱文聰 圖利容留性交共5罪（即附表一編號3至6、9）、解堉圻圖利 容留性交共5 罪（即附表一編號5至9）、吳誌麒圖利容留性 交共9 罪（即附表一編號3至11）、謝祥楷圖利容留性交1罪 罪刑及相關沒收、追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之 上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心 證理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠邱文聰部分：
⒈證人葳葳證稱其週休2日，生理假7日。則其每月工作15日； 小蝶亦有生理假7至10日，原判決竟分別認定其2人每月工作 20、30日，作為計算沒收金額之基礎，顯然與卷證不符，亦 違背經驗、論理法則。
⒉證人DIANA 證稱其非每日工作，6月僅工作2日；小雅證稱其 每週工作3日、休假3日；阿雅及妹妹並未陳述上班日數，原 判決未予詳查並說明理由及依據，竟認定其等每月均工作20 日，顯未扣除女性生理假，有理由不備、矛盾及調查未盡之 違法。
㈡解堉圻部分：
⒈柯竑澤與解堉圻有金錢糾紛，其有推諉卸責以圖輕判之動機 ，況其陳述並無補強證據，自不可採。再者，柯竑澤既知解 堉圻與李明華花用性交易所得報酬，其必也參與花費，方可 得知，原判決竟認定柯竑澤僅為外務人員，而解堉圻為應召 站之經營者，採證違背經驗法則，復有理由矛盾之違法。 ⒉李明華稱其未與解堉圻共同經營應召站，且通訊監察譯文內 容並無解堉圻，並邱文聰稱其不認識解堉圻等，均足證明解 堉圻非應召站之經營者，原判決卻不採信，有理由矛盾之違 法。
⒊蒂雅於警詢時稱其不認識解堉圻；於檢察官偵訊中稱僅在警 方提示之指認表看過照片，未見過本人。顯見蒂雅係受警方 影響而錯誤指認，因此蒂雅於偵訊中稱解堉圻聯絡其做性交 易等語，顯然有誤，況其所指亦非面試，原判決竟以其說詞 認定解堉圻面試蒂雅，而為應召站負責人，有理由矛盾、不 備之違法。
㈢吳誌麒部分：
⒈其僅為掛名負責人，僅認識李明華等人，其餘相關人等均不 認識，卷內證據亦與其無關。其極少管理大陸機房，有手機 可證。且帳上僅有飯店帳，並無李明華之一樓一鳳帳。 ⒉其經營湖北call客機房，外務為邱德諭，而吳美華之外務是 張家華（海口機房），李明華之外務是洪鎮宇，乃3 家不同 公司，原審單憑邱文聰之組織圖，竟將3家公司變成1家公司 。認定事實有誤，並有一罪二罰之違法。
⒊其受限制出境，並遭警方監聽、跟監，不可能至大陸與李明 華合作生意。李明華所指老大，並非吳誌麒，此由通訊監察 譯文均無其與李明華之資料，及邱德諭、張家華暨劉高士之 證詞，可以證明。雖有邱德諭向馬房收帳之照片，然通訊監 察譯文並無邱德諭與新東陽應召站聯繫資料，亦無帳戶往來 ，不足證明與吳誌麒有關。
⒋其因查獲後遭羈押禁見，為與小孩見面及交代事情，方自編 與李明華經營新東陽一樓一鳳，實則並無此事，亦無佐證， 原審竟予採信，採證違法。
⒌其聲請原審傳喚證人劉俊成警官，證明李明華未給其錢款， 原審未予傳喚調查，有調查職責未盡之違法。
㈣謝祥楷部分：
⒈林柏鑫稱其與謝祥楷於民國103年11月同至臺北，謝祥楷待3 個月即離開；邱文聰稱其未雇用謝祥楷為馬伕各等語，足證 謝祥楷不可能於104 年2月至6月間內，參與犯行，原審逕採 邱文聰之警詢說詞，置邱文聰上開有利於其之證詞於不顧， 且欠缺積極證據或補強證據，率認謝祥楷之犯行，採證違法 ，並有理由不備之違法。
⒉證人葳葳於警局陳述、指證均是以手機影片或照片，證明力 薄弱，不可採信，原審竟予採擷，採證亦違法。三、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決關於事實欄一所載關於邱文聰、謝祥 楷共同犯圖利容留性交罪部分，係依憑邱文聰之自白、佐以 證人即馬伕劉峻宏、林柏鑫；證人即應召女子葳葳、小蝶、 英達（真實姓名年籍均詳卷）之證詞等證據資料；關於事實 欄二所載邱文聰、解堉圻、吳誌麒共同犯圖利容留性交罪部 分，則係分別依憑邱文聰之自白、吳誌麒、解堉圻之部分自 白，佐以證人即同案被告李明華、邱德諭、柯竑澤、張家華 、洪鎮宇、DIANA 或證人即應召女子小雅、阿雅、妹妹、小 乖、蒂雅（以上之真實姓名年籍均詳卷），或證人任尾金、
施愛清、謝陳香、陳昱全不利於邱文聰、解堉圻及吳誌麒之 證詞，並參酌卷附通訊監察譯文、監視器翻拍照片、微信對 話訊息翻拍照片、搜索扣押筆錄、執行搜索照片及扣案如原 判決附表四所示物品等證據資料，綜合判斷，因而認定邱文 聰、解堉圻、吳誌麒、謝祥楷等確分別有原判決事實欄一、 二所載如其附表一所示各罪行，已敘明其取捨證據及認定事 實之心證理由。並對於謝祥楷否認犯行，辯稱其未接送葳葳 從事性交易，未參與犯罪云云；吳誌麒、解堉圻等否認犯行 ，吳誌麒辯稱其僅有外務邱德諭1 人，與李明華無金錢往來 ，並無證據證明其與本案有關云云；解堉圻否認附表一編號 5至9部分之犯行，辯稱其未參與李明華開設之應召站云云， 經綜合證據調查結果，認如何均係卸責之詞，而不可採信， 另關於李明華陳稱其未與解堉圻共同經營應召站云云，認如 何係迴護之詞，不足採信。且說明證人古漢輝之證詞，何以 不足採為有利謝祥楷認定之理由，均已依據卷內資料，詳加 說明指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主 觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視 於原判決此部分之論述，仍執陳詞，重為爭辯，自與法律所 規定得上訴第三審之理由不相適合。另原判決關於謝祥楷部 分，係以邱文聰警詢之證詞，佐以證人葳葳於偵訊中證稱謝 祥楷曾接送其從事全套性交易等情互為補強證據；另關於解 堉圻部分，原判決採擷柯竑澤之證詞，並以證人李明華、邱 文聰之警詢筆錄及證人DIANA 偵訊筆錄為補強證據，相互利 用而為論斷，並非單以邱文聰或柯竑澤之證詞，而分別為不 利於謝祥楷或解堉圻之認定。謝祥楷或解堉圻上訴意旨，各 任指原判決單憑邱文聰或柯竑澤之證詞為據，欠缺補強證據 云云，顯非依卷證資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理 由。
㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性。吳誌麒於原審聲請傳喚製作其 筆錄之員警劉俊成，以證明其於製作警詢筆錄時，曾向員警 說明未向李明華拿錢等旨（見原審卷㈢第97頁），惟原判決 已詳述認定吳誌麒有上開犯行所憑之證據及理由，事證已臻 明確，縱吳誌麒於警詢時曾向員警說明其未向李明華拿錢等 語屬實，亦不能推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，則原審未予傳喚，而為無益之調查，核非調查職責未盡可
言。
㈢刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之」，立法理由說明，沒收 標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定， 於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑 之確信程度，只須自由證明為已足，爰參考德國（當時）刑 法第73b 條之立法以明文規定。然估算並非恣意，應以合義 務性之裁量為之，仍須具有合理之基礎，法院須先就估算基 礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，而既 係合適之推估方式，亦無「有疑惟利被告」原則之適用，其 理至明。倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結 事實，並採用合適之估算方法，且於理由內依憑卷內事證， 為必要之說明，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行 使，不能遽指為違法。本件原判決依憑應召女子DIANA 、小 雅、阿雅、妹妹、蘋果、蒂雅、小乖、施愛清、謝陳香所證 述之工作時間、每日接客人數、金額、次數等，因所陳或清 晰明確，或含混不清。乃說明其認定之理由及依據，以估算 方式，扣除女性生理期，或以每月工作20日、12日不等， 1 日1 次為基準，或以合計次數為算法，分別計算犯罪所得， 依法諭知沒收、追徵（見原判決第113至118頁），經核並無 不合，上訴意旨任指原判決估算不合法，未扣除女性生理期 云云，顯非依卷證而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。 ㈣邱文聰、解堉圻、吳誌麒及謝祥楷其餘之上訴意旨，徒就原 審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，與判決 本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執 ，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，其等上訴 違背法律上之程式，均應予駁回。
丙、溫方瓊（即販賣第一、二級毒品）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人溫方瓊有原判決事實欄三所 記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處溫方瓊販賣第一 級毒品共2罪、販賣第二級毒品共3罪罪刑及相關沒收、追徵 部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述調查、 取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略稱：
㈠第一審判決據上論斷欄，未引用所犯之罪應適用之法條，原 審判決亦漏引毒品危害防制條例第4 條等諸多實體法之條文 ，於法不合，有理由不備之違法。
㈡原判決關於其販賣第二級毒品大麻罪，適用刑法第59條減輕 其刑，同為販賣第二級毒品之甲基安非他命部分，卻不適用 且未說明其理由，有不適用法則及理由不備之違法。
㈢張志豪已稱溫方瓊所交付者係葡萄糖，顯見其交付者非海洛 因，而通訊監察譯文「打不起來」，係指無海洛因之藥效， 且張志豪證稱溫方瓊從不施用海洛因。溫方瓊可能係販賣安 非他命予張志豪，依刑法錯誤原則，應論以販賣第二級毒品 罪，原審竟推測係販賣第一級毒品海洛因，有違證據法則。 ㈣其未販賣大麻予邱德諭，此據邱德諭證稱其向陳朝聖買毒， 並於第一審稱其不認識、亦未見過溫方瓊等語，溫方瓊於第 二審上訴理由即請原審詳查，惟原審並未查證，亦未傳訊陳 朝聖，即不採納對其有利之證據，有調查職責未盡之違法。 ㈤其主動撥打電話聯絡葉蕙慈，顯與買賣毒品慣用方式不同， 足證其並非販賣毒品予葉某。況葉蕙慈於審理中稱其偵訊所 述不實。向溫方瓊取得海洛因，並無對價之關係等語，其至 多僅構成轉讓毒品罪，而原判決卻論以販賣第一級毒品罪， 有適用法則不當之違法。
三、經查：
㈠原判決依憑溫方瓊之部分自白，參酌證人張志豪、葉蕙慈、 邱文聰、邱德諭及朱汭樺不利於溫方瓊之證詞，並佐以卷附 通訊監察譯文及扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定 溫方瓊確有上揭販賣第一、二級毒品各罪行，已敘明其取捨 證據及認定事實之心證理由。並對於溫方瓊否認犯行，辯稱 其未販賣毒品，至多僅為轉讓甲基安非他命云云，經綜合證 據調查結果，認如何係卸責之詞而不可採信，另證人張志豪 於第一審改稱，通訊監察譯文之對話，是指葡萄糖云云；葉 蕙慈改稱：未向溫方瓊買海洛因，當日是還錢云云，邱德諭 陳稱不是向溫方瓊買毒品云云，認如何均係迴護之詞，不足 憑採。皆已依據卷內資料，詳加說明指駁。所為論斷，係合 乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明， 自不能指為違法。上訴意旨猶執證人張志豪、葉蕙慈、及邱 德諭迴護之說詞，無視於原判決此部分之論述，重為爭辯， 自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 ㈡刑事訴訟法第310條第7款規定有罪之判決書，應於理由內記 載「適用之法律」。此所稱之「法律」，係指基於程序法及 罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之 程序法及實體法條文。現行實例，雖於「理由」之後，另列 「據上論結或據上論斷」一欄，以記載該判決所適用之法律 。然此「據上論結或據上論斷」欄就判決而言，亦屬理由之 一部分，而非獨立於理由之外，則關於此項法律之記載有無 缺漏，自應就判決理由為整體觀察，尚難僅以「據上論結或 據上論斷」欄為唯一依據。故而「據上論結或據上論斷」一 欄，得僅記載程序法之條文即可。縱未引該當實體法之條文
，但判決理由既已敘及，自應認為於全案情節與判決本旨並 無影響，尚與判決不適用法則之違背法令有間。原判決於理 由欄論罪項內已詳載其論罪科刑之實體法條文，而於據上論 斷欄，雖漏引毒品危害防制條例第4 條等實體法條文，依上 說明，亦難認有何不適用法則或理由不備之違法。 ㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事 實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。原判決綜合上開證據，已足認定溫方瓊販賣毒品罪 ，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何 證據請求調查？」。溫方瓊稱，請辯護人回答，其原審辯護 人稱：「無」等語（見原審卷三第96、97頁），則原審未予 傳喚陳朝聖為無益之調查，並非調查職責未盡。 ㈣刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕 ，方有其適用。原判決已說明溫方瓊販賣第二級毒品大麻部 分，審酌交易之次數、數量、金額不多，尚非大盤毒梟可比 ，若處以最低法定本刑，仍為過重，不無可憫恕之處，而依 上開規定酌減其刑；至於其販賣甲基安非他命部分，已依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並無處以最 低法定本刑，仍嫌過重之情形，亦即客觀上並無情堪憫恕之 處，而無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第84至85頁 ），核無不合，此為其職權之適法行使，尤無違法可言。上 訴意旨㈡任憑己意，漫詞指摘原判決理由不備、不適用法則 云云，殊非合法之第三審上訴理由。
㈤其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認溫方瓊之上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日