塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院(民事),重上字,108年度,1025號
TPHV,108,重上,1025,20210105,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第1025號
上 訴 人 黃紳庭
陳彥蓁
陳佳玲
共 同
訴訟代理人 毛英富律師
被 上訴人 日盛期貨股份有限公司

法定代理人 楊智光
訴訟代理人 葉韋良律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國108年11月4日臺灣新北地方法院107年度重訴字第560號第一
審判決提起上訴，本院於109年12月8日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人陳宣寰（更名前為陳柔蓁）於民 國98年9月17日經由日盛證券股份有限公司中和分公司（下 稱日盛證券公司）向伊申請開立期貨交易帳戶(帳號：00000 00，下稱系爭帳戶)，以委託伊買賣期貨及選擇權商品，雙 方並簽立開戶申請書暨信用調查表、風險預告書暨同意書、 受託契約（下稱系爭受託契約）等開戶文件。嗣陳宣寰與其 配偶即上訴人黃紳庭於99年7月19日復出具「委任授權書」( 下稱系爭授權書)與伊，由陳宣寰授權黃紳庭代理其進行期 貨交易之相關行為，並約定黃紳庭就因代理陳宣寰處理上開 特別委任之期貨交易事務，應對伊負連帶責任。系爭帳戶開 立後，陳宣寰及黃紳庭即利用系爭帳戶陸續委託伊進行期貨 及選擇權交易，截至107年2月5日止，系爭帳戶盤後未沖銷 期貨及選擇權部位留倉口數共計為7,183口。詎美國股市因 於107年2月5、6日無預警大跌，造成國際金融市場大幅波動 ，國內期貨交易市場行情於107年2月6日開盤後即呈現巨幅 震盪之趨勢，陳宣寰及黃紳庭於當日已先自行平倉139口， 尚餘7,044口期貨及選擇權未沖銷，權益總值為新臺幣(下同 )-3,502萬3,075元，風險指標高達1500%，已達系爭受託契 約第17條第2項由伊代交易人沖銷了結未沖銷部位之條件， 伊乃依約進行沖銷作業，並先行墊付系爭帳戶沖銷結算之超



額損失2,034萬5,391元。依系爭授權書之約定，上開超額損 失應由陳宣寰、黃紳庭對伊負連帶清償責任，伊除已依約將 該買賣報告書以電子郵件方式寄送予陳宣寰外，並迭次催告 陳宣寰清償債務。詎黃紳庭置之不理，且為規避清償責任， 乃將其名下如原判決附表所示不動產(下稱系爭不動產)，於 107年2月9日設定擔保債權金額為1,400萬元之最高限額抵押 權與上訴人陳彥蓁，再於同年月14日以買賣為由辦理所有權 移轉登記予陳彥蓁，陳彥蓁嗣復於同年3月21日以買賣為由 將系爭不動產移轉登記予上訴人陳佳玲，惟上開買賣均未實 際支付買賣價金，顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第 1項規定，渠等買賣行為及物權行為均屬無效；且系爭不動 產於107年2月9日設定予陳彥蓁之最高限額抵押權，於107年 2月14日陳彥蓁取得所有權登記時，亦因混同而歸於消滅。 因黃紳庭怠於行使權利，伊爰先位依民法第242條、第113條 、第767條第1項中段之規定，代位黃紳庭求為將系爭不動產 所有權移轉登記塗銷，回復為黃紳庭所有之判決。又上訴人 就系爭不動產先、後所為移轉所有權之行為，係有害於伊權 利之行為，伊爰備位依民法第244條第1項、第2項、第4項之 規定，求為撤銷將系爭不動產所有權移轉登記，並回復登記 為黃紳庭所有之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未舉證證明至107年2月6日止，陳宣 寰向所開立之系爭帳戶盤後未沖銷期貨及選擇權部位留倉口 數7,044口係黃紳庭所代理交易，徒以黃紳庭因夫妻關係而 關心陳宣寰系爭帳戶交易情況及黃紳庭與被上訴人交易輔助 人陳忻之對話內容等節，即臆測黃紳庭有代理陳宣寰進行期 貨及選擇權交易行為，與事實不符，其不得請求黃紳庭就其 強制平倉所導致之損失負連帶責任。而黃紳庭將名下所有系 爭不動產出售予陳彥蓁，買賣價金為1,950萬元，係緣於黃 紳庭於99至102年間陸續向陳彥蓁借款共計2,125萬元，期間 黃紳庭曾清償部分本金，尚欠本金1,400萬元，故以此抵充 為買賣契約之簽約金1,400萬元，另尾款550萬元則約定由陳 彥蓁承受黃紳庭就系爭不動產尚積欠合庫銀行之抵押債務作 為尾款給付，故黃紳庭與陳彥蓁間就系爭不動產確有買賣真 意，並有價金之給付；嗣陳佳玲因小孩就學居住之需，以總 價1,520萬元向陳彥蓁買受系爭不動產，並分別於107年3月2 0日、26日、29日陸續匯款420萬元、300萬元、300萬元及於 同年5月11日合庫銀行貸款撥款500萬元支付完畢，陳彥蓁與 陳佳玲就系爭不動產之所有權移轉，亦確係基於買賣之真意 合致，足認伊等間並無通謀意思表示，伊等間之買賣及物權 行為均合法有效。縱認黃紳庭與陳彥蓁間存在通謀虛偽意思



表示，惟陳佳玲係信賴系爭不動產登記之善意第三人，其基 於買賣契約取得系爭不動產所有權登記之效力應受保障，陳 佳玲仍依法取得系爭不動產之所有權。又黃紳庭將系爭不動 產出售陳彥蓁係有償行為，且買賣價金並無低於該不動產客 觀價值，自無損害被上訴人之權利可言，況姑不論黃紳庭否 認其買賣有故意損害被上訴人之權利，陳彥蓁於簽立買賣契 約時並非明知有損害於被上訴人權利之情，自無詐害行為； 而陳佳玲向陳彥蓁買受系爭不動產之價金1,520萬元，均已 如數給付完畢，買賣價金亦未低於系爭不動產之客觀價值， 更不知黃紳庭與陳彥蓁間之買賣有撤銷原因，自不得逕指陳 彥蓁、陳佳玲間之買賣與移轉所有權行為均為詐害行為，則 被上訴人依民法第244條第2項規定請求撤銷黃紳庭與陳彥蓁 、陳彥蓁與陳佳玲間就系爭不動產之買賣暨移轉所有權登記 行為，於法均屬不合。況被上訴人代沖銷過程未盡善良管理 人注意義務，且違反期貨交易法第67條、期交所業務規則第 57條第1、2項及消費者金融保護法第7、8、9、11條之規定 ，就陳宣寰遭強制平倉口數之損失與有過失，應賠償陳宣寰 所受損失，伊等以此權利與被上訴人追繳之請求互為抵銷等 語，資為抗辯。
三、原審判決㈠確認黃紳庭與陳彥蓁間107年2月6日就系爭不動產 所為之買賣之債權行為，及107年2月14日所有權移轉之物權 行為，均不存在；㈡確認陳彥蓁與陳佳玲間107年3月21日就 系爭不動產所為之買賣之債權行為，及107年3月27日所有權 移轉之物權行為，均不存在；㈢陳佳玲就系爭不動產於新北 市中和地政事務所以107年北中地登字第049230號收件登記 ，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為陳 彥蓁名義；陳彥蓁就系爭不動產於新北市中和地政事務所以 107年北中地登字第028860號收件登記，以買賣為原因所為 之所有權移轉登記應再予塗銷，回復為黃紳庭名義所有。上 訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
　　㈡被上訴人第一審之訴駁回。
　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第247-248頁）： ㈠黃紳庭與陳宣寰原為夫妻，嗣於107年2月6日離婚。 ㈡陳宣寰於98年9月17日，透過日盛證券公司向被上訴人申請開 立系爭帳戶，雙方並簽立開戶申請書暨信用調查表、風險預 告書暨同意書、系爭受託契約（以上合稱系爭契約），約定 陳宣寰得委託被上訴人買賣期貨及選擇權商品。嗣陳宣寰、 黃紳庭另於99年7月19日共同簽立系爭授權書出具予被上訴



人。系爭帳戶於107年2月6日經被上訴人依約代為沖銷未沖 銷部位。
㈢系爭不動產原為黃紳庭所有，黃紳庭於107年2月6日（私契） ，同年月7日（公契）以買賣為原因移轉所有權登記於陳彥 蓁（登載原因發生日為同年2月7日、同年2月13日送件，移 轉登記日期為同年2月14日）。陳彥蓁於107年3月27日，以 買賣為原因，將系爭不動產移轉所有權登記於陳佳玲（登載 原因發生日為同年3月21日、移轉登記日期為同年3月27日） 。
㈣黃紳庭、陳彥蓁間為前項移轉登記時（107年2月14日），陳 彥蓁、陳佳玲間為前項移轉登記時（107年3月27日），系爭 不動產上尚有黃紳庭分別於91年3月20日、92年11月10日、1 02年6月7日，均設定與合庫銀行之第一至第三順位最高限額 抵押權（擔保債權最高限額依序為240萬元、106萬元、564 萬元，合計910萬元）尚未塗銷，上開合庫銀行之抵押權迄 於107年5月17日塗銷登記。另系爭不動產經黃紳庭於107年2 月9日設定第四順位最高限額抵押權（擔保債權最高限額為1 ,400萬元）與陳彥蓁，迄於107年4月27日塗銷登記。 ㈤陳佳玲於107年5月4日將系爭不動產設定最高限額抵押權（擔 保債權最高限額為600萬元）與合庫銀行。陳佳玲連同貸款 所得500萬元，共匯款1520萬元予陳彥蓁。五、本件經兩造於109年6月18日準備程序，依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議爭點（ 本院卷第248-249頁），玆分述如下：
㈠被上訴人就系爭帳戶是否受有墊款損失20,345,391元？ ⒈依系爭受託契約第1條、第20條第1項、第22條第1項、第2項 約定：「甲方（即陳宣寰，下同）同意遵循期貨交易法、期 貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告 與當地其他相關法令之規定，該等法令均為本契約之一部分 ，甲方並同意乙方（即被上訴人，下同）因遵循前開法令執 行交易所生之不利益由甲方負擔」、「因可歸責一方事由所 致損害之處理：一、因可歸責於一方之事由致他方受損害時 ，應負賠償責任，其範圍依中華民國法律之規定」、「契約 之變更、修訂、終止及效力可及性：一、遇有法定或依相關 函令規定變更、修訂或終止本契約時，得不經通知逕行適用 新規定。二、如非因法定原因而變更、修訂或終止本契約時 ，乙方應以書面通知甲方，甲方如不同意變更，應於該變更 、修訂或終止契約之通知送達3日內向乙方以書面提出異議 ，如逾期未提出異議，視為同意接受，則該契約自送達甲方 當時起生效」（原審卷一第46-48頁）。上訴人對於系爭契



約之形式上真正亦不爭執，則陳宣寰委託被上訴人買賣期貨 或選擇權商品時，自應受上開約定以及期貨交易相關法令、 業務規則、準則、章則及公告等之拘束。
⒉被上訴人於102年7月1日起修訂系爭受託契約部分條款，第17 條第2項修正為：「代為沖銷交易之條件及相關事項：…二、 乙方於甲方盤中之風險指標【風險指標＝（權益數＋未沖銷選 擇權買方市值－未沖銷選擇權賣方市值）／（原始保證金＋未 沖銷選擇權買方市值－未沖銷選擇權賣方市值＋依「加收保證 金指標」所加收之保證金）】低於法令規定或乙方所定之標 準時（現行風險指標為25%，乙方得逕行於買賣報告書或對 帳單或乙方網站公告調整），應開始執行代為沖銷作業，以 市價或合理之限價單或其他依期交所規定之委託單種類逕行 代甲方沖銷其所持有之未沖銷部位，此一權利不因任何乙方 之作為或不作為而視為拋棄此項權利。…」；第25條第2項、 第3項修正為：「錯帳處理及申報違約之相關事項：…二、期 貨交易人不履行與本公司之間受託契約所約定之交割事項， 或期貨交易人部位經本公司依約沖銷後，其帳戶權益數為負 數（Overloss），或市價委託發生成交後權益數為負數時， 經本公司發出通知未於3個銀行營業日內適當處理者，即為 違約，乙方應依『期貨商申報委託人違約案件處理作業要點』 規定辦理申報，並代辦交割手續，乙方得以違約金額之7%為 上限收取違約金。三、甲方違約時，本約當然終止，其因而 滋生之損害概由甲方負責。…」（原審卷一第71-78頁）。被 上訴人並於102年6月27日於網站公告上開修正，且寄送系爭 異動通知書予陳宣寰，而未經陳宣寰於約定期間內異議等節 ，有系爭異動通知書、特約郵件郵費單（102年6月24日交寄 ）、寄送地址列表等件在卷可證，並經期交所查核無訛，有 期交所107年12月17日台期輔字第10700041770號函檢送之查 核報告可證，有本院所調臺灣臺北地方法院（下稱北院）10 7年度重訴字第1269號（下稱1269號卷）電子卷可考（1269 號卷一第399-401頁），上開修訂後受託契約條款自對陳宣 寰生效。上訴人抗辯陳宣寰並未收受系爭異動通知書云云， 並無可採。再者，期交所曾於106年4月13日針對期貨商及期 貨交易輔助人辦理保證金追繳及代為沖銷事宜，寄發台期結 字第10603002750號函予各期貨商及各期貨交易輔助人，命 其依函文說明事項辦理。其中說明欄第六點記載：「代為沖 銷作業：（一）期貨交易人經期貨商或期貨交易輔助人辦理 高風險帳戶通知或盤後保證金追繳通知後，遇下列情形，期 貨商應開始執行代為沖銷作業：⒈.帳戶風險指標低於期貨商 規定（期貨商規定之風險指標不得低於25%)之規定，…（二



）代為沖銷原則：1、期貨集中交易市場之交易時間内，期 貨交易人帳戶風險指標低於期貨商規定之標準，期貨商應代 為沖銷期貨交易人盤中商品之全部部位；…」（1269號卷一 第285-287頁）。陳宣寰依系爭受託契約第1條約定，陳宣寰 既應受上開函文內容拘束，則修訂後受託契約第17條第2項 約定與上開函文內容相符部分，陳宣寰亦不得拒絕適用。又 系爭受託契約第23條原即約定：「所稱違約，係指期貨交易 人不履行與本公司之間受託契約所約定之交割事項，或期貨 交易人部位經本公司依約沖銷後，其帳戶權益總值為負數， 經本公司發出通知未於3個銀行營業日內為適當處理者。二 、甲方違約時，乙方應向期貨交易所申報，其因而滋生之損 害概由甲方負責」，修訂後受託契約第25條第2、3項約定並 未變更上開約定（原審卷一第48、78頁），陳宣寰就此部分 亦應受拘束。
⒊查系爭帳戶開立後，陳宣寰即陸續以電子下單方式，委託被 上訴人進行期貨及選擇權交易，截至107年2月5日收盤止， 系爭帳戶之盤後未沖銷期貨及選擇權部位留倉口數共計7,18 3口；美國股市於107年2月5日無預警大跌，造成國際金融市 場大幅波動，國内期貨交易市場行情於次日即同年月6日開 盤後即呈現巨幅震盪趨勢，系爭帳戶於107年2月6日開盤時 （8時45分00秒），即已先自行平倉139口，未沖銷期貨及選 擇權部位口數尚餘7,044口；而系爭帳戶於同日8時47分26秒 時之權益數，低於未沖銷期貨及選擇權部位之維持保證金， 被上訴人隨即辦理高風險帳戶通知作業，2次以簡訊通知陳 宣寰補足至原始保證金之數額；又於同日9時49分01秒時， 系爭帳戶未沖銷期貨及選擇權之風險指標已低至「-90%」， 被上訴人即依修訂後受託契約第17條第2項約定，代陳宣寰 沖銷系爭帳戶内未沖銷部位；上開未沖銷部位經代為沖銷後 ，系爭帳戶結算仍生超額損失2,037萬5,391元。陳宣寰於10 2年2月6日自行匯入3萬元至保證金帳戶，被上訴人另於同日 以自有資金先行為陳宣寰墊支彌補超額損失2,034萬5,391元 ；被上訴人除於107年2月6日以電子郵件將107年2月6日買賣 報告書寄送予陳宣寰，復於同日至同年月8日間，多次向陳 宣寰發送簡訊催告補足超額損失，均未獲陳宣寰處理等情等 情，有被上訴人簡訊發送紀錄、沖銷委託／成交回報資料表 、107年2月6日買賣報告書、電子郵件、簡訊發送明細在卷 可證（原審卷一第79-80、85-99、101-185頁，1269號卷一 第175頁））。被上訴人既已依期交所業務規則第57條之1： 「委託人之保證金專戶權益數或權益總值為負數時，期貨商 應向本公司申報，並應於權益數為負數時，以自有資金存入



客戶保證金專戶內」之規定，先行為陳宣寰墊支超額損失2, 034萬5,391元，陳宣寰經被上訴人通知補足超額損失後，逾 3個銀行營業日仍未補足，被上訴人主張就系爭帳戶受有墊 款損失2,034萬5,391元，並依系爭受託契約第20條第1項、 修訂後受託契約第25條第2項、第3項約定，請求陳宣寰如數 賠償，自屬有據。
⒋上訴人雖抗辯：被上訴人有違反期貨交易法第67條、期貨商 管理規則第48條第1項、期交所業務規則第57條第1、2項、 金融消保法第7條、第8條、第9條規定之情形，應依金融消 保法第11條規定賠償陳宣寰所受損失云云。經查： ⑴上訴人抗辯期貨交易法第67條、期貨商管理規則第48條第1項 、期交所業務規則第57條第1、2項規定保證金餘額應採「逐 日計算」，未規定以逐秒、逐分、逐時計算交易人權益及保 證金專戶存款餘額作為代為沖銷之規定，被上訴人任意將陳 宣寰交易部位全數代沖銷，違反上開規定，修訂後受託契約 第17條第2項約定隱含之「得即時沖銷」，亦超出風險預告 書暨同意書第1條約定所預告之風險，違反金融消保法第7條 第3項、第8條第1項規定云云：
①按金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平者，該 部分條款無效。金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良 管理人之注意義務；其提供之金融商品或服務具有信託、委 託等性質者，並應依所適用之法規規定或契約約定，負忠實 義務。金融消保法第7條第2項、第3項定有明文。另按金融 服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時， 不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應 確保其廣告内容之真實，其對金融消費者所負擔之義務不得 低於前述廣告之内容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金 融消費者所提示之資料或說明，同法第8條第1項亦有規定。 此為被上訴人受委託進行本件期貨選擇權金融交易時所應遵 守之規範，自無疑義。
②按期貨交易法第67條規定：「期貨商受委託進行期貨交易時 ，向期貨交易人收取交易保證金或權利金，並設置客戶明細 帳，逐日計算其餘額」。期貨商管理規則第48條第1項亦規 定：「期貨商應設置客戶明細帳，逐日計算每一客戶保證金 專戶存款與有價證券餘額及有價證券抵繳金額之變動情形， 並編製所有客戶保證金專戶明細表」。期交所業務規則第57 條第1、2項規定：「期貨商受託從事期貨交易應逐日計算每 一委託人之保證金專戶存款餘額及有價證券抵繳金額合計數 ，其低於受託契約約定之維持保證金時，應即通知委託人於 限期内以現金補繳其保證金專戶存款餘額及有價證券抵繳金



額合計數與其未了結部位原始保證金總額間之差額。委託人 未能依前項規定之限期内補足差額者，期貨商得了結其期貨 交易契約」。而因期貨交易具有相當之風險性，為使期貨交 易人能切實履行其交易義務，爰參考國外期貨交易制度建立 交易保證金、權利金制度，並參考國外期貨交易法第14條第 1項之規定，明定期貨商應收取交易保證金或權利金之法律 依據，以促進期貨交易之順利進行，健全交易制度；又為配 合期貨交易逐日計算盈虧（即每日洗價marked tomarket） 之作業方式，並貫徹客戶資金分離存放之規定，爰參考期貨 經紀商管理規則第52條、美國期貨管理委員會規章第1.32條 之規定，明定期貨商應逐日計算每一客戶保證金或權利金專 戶存款餘額之變動情形，並應編製所有客戶保證金專戶或權 利金之明細帳（期貨交易法第67條立法理由參照）；另因配 合有價證券抵繳期貨保證金制度之實施，期貨商逐日計算之 每一客戶保證金專戶餘額變動情形及編製之所有客戶保證金 專戶明細表，均應涵蓋有價證券餘額及抵繳金額（期貨商管 理規則第48條第1項立法理由參照）；此即期貨交易法第67 條、期貨商管理規則第48條規定訂定之緣由。又期貨商為期 貨商管理規則第48條第1項規定之計算後，若發生客戶保證 金專戶之存款餘額與有價證券抵繳金額合計數低於維持保證 金之數額時，應即通知其繳交追加保證金至原始保證金額度 ，此亦為期貨商管理規則第48條第2項第3款所明定。期交所 業務規則第57條第1、2項規定亦係延續上開期貨保證金制度 所為之規定。上開規定均係關於期貨交易保證金制度所為之 規範，非在限制被上訴人依法依約執行代沖銷前，須先給予 客戶相當期限補繳保證金後始得代為執行沖銷，亦非規範期 貨商認定代為沖銷條件成就之「風險指標」時，僅能本於「 逐日計算」之客戶保證金餘額，而不得即時為之。上訴人主 張被上訴人執行本件代為沖銷時，應受上開規定之限制，實 屬誤會。
③復按「當期貨市場行情不利於台端所持契約時，本公司為維 持保證金額度，得要求追繳額外之保證金，如台端無法在本 公司所訂期限補繳時，則本公司有權代為沖銷台端所持期貨 契約，沖銷後若仍有虧損，則台端須補繳此一損失之金額。 …」，陳宣寰與被上訴人簽立之「風險預告書暨同意書」中 之「壹、期貨交易風險預告書」第1條約定甚明（原審卷一 第45頁）。上開約定亦係在約明當系爭帳戶之保證金不足時 ，陳宣寰有依被上訴人通知於一定期限內補繳之義務，非在 限制被上訴人在依法依約執行代沖銷時，須先給予陳宣寰相 當期限補繳保證金後始得代為沖銷。此觀期貨交易風險預告



書第2條亦約定：「期貨、選擇權及期貨選擇權契約之交易 條件，如漲跌幅度或保證金額度隨時可能變動，此一變動可 能使台端之損失超出原所預期」（原審卷一第45頁）。陳宣 寰同時簽署之系爭受託契約第15條第1項復清楚載明當甲方 之權益總值已低於維持保證金、未於期限內繳交追加保證金 、有難以履行本契約之虞時，乙方得不經通知甲方而自由選 擇是否沖銷甲方交易之部份或全部部位等語；同條第2項復 約定：「乙方於甲方有效保證金餘額低於原始保證金之25% 時，得即時以市價逕行代甲方沖銷其所持有未結清之全部期 貨交易契約。此一權利不因乙方有無向甲方發出追加保證金 通知而受影響，亦不因乙方之作為或不作為而視為拋棄此項 權利。」，同條第4項後段約定：「乙方代為沖銷之交易， 其盈虧由甲方負責。」等語（原審卷一第47頁），亦可得知 。故陳宣寰已能明確知悉，當代為沖銷之情形發生時，系爭 帳戶內所持有之全部交易部位均可能遭沖銷，而所生之損害 陳宣寰應全數負責，被上訴人亦已善盡風險告知義務。　④上訴人復抗辯：被上訴人若逐日計算保證金餘額，被上訴人 平倉部份僅會損失306萬9,825元，且陳宣寰會依通知補足保 證金，無須沖銷，另被上訴人於沖銷過程未盡善良管理人注 意義務云云。惟查，依修訂後受託契約第17條第2項約定， 當盤中之風險指標低於約定比例，被上訴人即可執行沖銷作 業，以市價或合理之限價單或其他依期交所規定之委託單種 類逕行代陳宣寰沖銷其所持有之未沖銷部位，縱上訴人自行 計算之逐日計算保證金數額及損益計算為正確，且依其計算 方式陳宣寰即無超額損失，亦無從因此認定被上訴人本件代 為沖銷有何過失。又上訴人自行計算系爭帳戶由被上訴人代 為沖銷前之交易結果，縱有80萬4,075元之收益，亦不足以 認定被上訴人於當日執行代為沖銷結果為虧損即屬有過失。 況上訴人亦未舉證證明，被上訴人依107年2月6日代為執行 沖銷時之交易市場狀況，究係應如何執行沖銷始未違反善良 管理人之注意義務，其抗辯被上訴人無視沖銷價格，致陳宣 寰虧損2千餘萬元，顯未符合善良管理人之注意義務云云， 實無足取。
⑤綜上，上訴人抗辯被上訴人應先給予陳宣寰相當期限補繳保 證金，當陳宣寰逾期未補足保證金時始得沖銷云云，顯有誤 會；修訂後受託契約第17條第2項約定並未違反期貨交易法 第67條、期貨商管理規則第48條第1項、期交所業務規則第5 7條第1、2項規定，亦未超出上訴人可預期之風險，復無金 融消保法第7條第2項顯失公平而無效之情形，且被上訴人並 無違反金融消保法第7條第3項規定之善良管理人注意義務及



同法第8條第1項規定。上訴人辯稱被上訴人有過失而應減少 其債權額云云，並不足採。
⑵按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約 前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服 務對金融消費者之適合度，金融消保法第9條第1項定有明文 。又金融服務業違反金融消保法第9條、第10條規定，致金 融消費者受有損害者，應負損害賠償責任，金融消保法第11 條第1項前段固有明文。查陳宣寰開戶之初，被上訴人已令 其簽立開戶申請書暨信用調查表，以了解其資料及財務情形 ，並於風險預告書暨同意書、系爭受託契約中明確告知期貨 選擇權交易可能之風險，此參系爭開戶文件即明。而陳宣寰 自98年9月間開戶迄至本件遭強制沖銷為止，陳宣寰已進行 期貨交易達8、9年以上，足見陳宣寰未有不能從事期貨選擇 權交易、或被上訴人評估風險有誤而仍與之簽立系爭受託契 約接受其交易委託之情形。自難認被上訴人受委託處理系爭 帳戶之交易、代為執行沖銷，有何違反金融消保法之規定， 或善良管理人之注意義務。上訴人抗辯被上訴人應依金融消 保法第11條規定賠償上訴人因此所受之損害，並以此損害賠 償請求權與被上訴人追繳之債權互為抵銷云云，亦無理由。 ㈡被上訴人就系爭帳戶所受上開墊款損失，是否為黃紳庭依系 爭授權書所為代操行為？被上訴人得否依系爭授權書約定， 請求黃紳庭負連帶給付之責？
⒈陳宣寰、黃紳庭於99年7月19日共同簽立系爭授權書予被上訴 人乙節，為兩造所不爭，觀諸系爭授權書記載：「茲授權受 任人（被授權人）《即黃紳庭》全權代理本人《即陳宣寰》與貴 公司《即被上訴人》進行以下期貨交易之相關行為：委託從事 國內期貨、期貨選擇權及選擇權交易契約。若有任何糾紛， 均由本委任人負全責，絕無異議。受任人承諾因代理委任人 處理上開特別委任事務，願對貴公司負連帶之責，並放棄先 訴抗辯權。…此致：日盛期貨股份有限公司暨其期貨交易輔 助人」等語（原審卷一第49-50頁）。是依系爭授權書之文 義、體系觀之，可知陳宣寰授權黃紳庭全權代理其委託被上 訴人從事國內期貨、期貨選擇權及選擇權交易，於黃紳庭代 理陳宣寰委託被上訴人從事國內期貨、期貨選擇權及選擇權 交易之範圍內，倘陳宣寰對被上訴人產生清償帳款或損害賠 償之契約義務或責任，黃紳庭應負連帶之責。
⒉被上訴人主張系爭帳戶之期貨、選擇權交易，係由黃紳庭代 理為之，固為上訴人所否認，惟查：
⑴107年2月6日開盤後，黃紳庭與被上訴人營業員陳炘曾有下列 數次通話：




①107年2月6日開盤後，系爭帳戶於同日8時47分26秒時之權益 數，業低於未沖銷期貨及選擇權部位之維持保證金，為兩造 所不爭，黃紳庭於同日8時56分56秒致電陳炘（以下通話內 容以【日盛】稱之），通話內容為：「【日盛】日盛您好。 【黃紳庭】陳炘。【日盛】嘿，黃先生。【黃紳庭】我現在 在等回來再補嘛！對不對。【日盛】什麼等回來再補？【黃 紳庭】意思說這瞬間這樣子阿。【日盛】你是說剛剛有通知 你那個不夠是不是。【黃紳庭】對啊。【日盛】對對對那你 就是你知道的話你就是等一下吼。【黃紳庭】慢慢看嘛吼。 【日盛】對對對慢慢看，那你留意就好了。【黃紳庭】好好 好。【日盛】好好好」。
②黃紳庭再於同日9時整致電陳炘，通話內容為：「【日盛】日 盛您好，喂。【黃紳庭】陳炘。【日盛】哎，黃先生。【黃 紳庭】這個能不能幫我處理喔？【日盛】沒有沒有沒有，現 在第一次通知你，就是再通知你對不對，因為維持率就是已 經、已經差太多了，所以會一直通知你，那就黃先生您自己 留意一下，那就是這個變化，因為期貨可能，因為盤應該會 開，就是已經，就開低嘛，可能就是，對對對，那你自己留 意，沒有我們，你沒有處理我們才會去，期貨才會幫你通知 ，才會幫你處理。【黃紳庭】因為我選擇權太多，那麼是漲 停怎麼處理。【日盛】喔，是吼，沒關係，你先看，因為如 果真的是達到那個標準，需要補的話，我們再補進去，這就 沒有問題了。【黃紳庭】那一、兩千萬後你怎麼補啊？【日 盛】蛤？現在是多少？【黃紳庭】因為他會亂跳啊。【日盛 】他會亂跳，沒關係，你就是盤中你就是慢慢看然後就慢慢 補慢慢補好不好，好好好」。
③於同日9時49分01秒時，因系爭帳戶未沖銷期貨及選擇權之風 險指標已低至-90%，被上訴人乃開始進行代為沖銷作業，黃 紳庭旋於9時51分31秒致電陳炘，通話內容為：「【日盛】 您好，喂、喂。【黃紳庭】喂。【日盛】黃先生、黃先生， 怎麼了。【黃紳庭】斷頭喔？【日盛】有嗎？【黃紳庭】對 啊。【日盛】因為他低於是25%了。【黃紳庭】你要…【日盛 】這不是你，沒有，因為他斷的時候沒有告訴我們啊，因為 我以為是你自己平倉的，因為你低於25%，因為剛剛已經好 幾次25%，所以都沒有在斷，然後現在剛剛就是25%跳了，他 就開始砍倉了。【黃紳庭】一、二億。【日盛】蛤？【黃紳 庭】一、二億。【日盛】一、二億？【黃紳庭】金額太多了 阿。【日盛】對阿。因為你，因為你口數很多，然後這個盤 又這樣下殺，然後又跌到25%，他就執行砍倉了。…對，因為 他馬上砍我不曉得阿，我們是會再事後通知。…我去問一下



，我去問一下好不好，因為我也不曉得，你打來我才知道」 。
④黃紳庭復於9時56分47秒致電陳炘，對話內容為：「【日盛】 您好，喂、喂。【黃紳庭】…【日盛】黃先生喔、黃先生、 嘿。【黃紳庭】這個賣房也沒辦法還。【日盛】對阿，因為 你期貨的部分。【黃紳庭】不是啦，我是先跟你講一下。【 日盛】是是，沒關係沒關係，我們再來看，因為現在就是有 這樣的口數我們就要處理掉啦，不然怎麼辦，因為你，我們 就是這麼多口數阿，那你…【黃紳庭】那我怎麼還你錢？【 日盛】嗯…【黃紳庭】對阿。【日盛】對阿，因為這個口數 多嘛，所以你現在然後這個盤下殺。【黃紳庭】對阿，不是 啦。【日盛】經濟喔。【黃紳庭】這樣子很麻煩，這樣子很 麻煩，你看又來了又來了。【日盛】因為我們查，我現在查 是沒有說是，那是不是你自己在平的是不是？【黃紳庭】對 阿。【日盛】因為我們現在也正在查，我們現在也正在查。 【黃紳庭】不是啦，你們這樣子平。【日盛】不是啦，因為 這就是有一個標準嘛。【黃紳庭】我知道啦。【日盛】是是 是，啊我這邊也是，對，我也是盡量在這邊在幫你去查，去 處理，去跟他們講」（以上合稱系爭錄音對話，原審卷一第 187-191頁）。
⑵細繹系爭錄音對話之內容，黃紳庭於107年2月6日4度以電話 向陳炘追蹤、瞭解期貨市場行情、追繳保證金通知及執行平 倉之狀況，均以系爭帳戶期貨、選擇權交易決策之主體自居 ；且其對於交易行情、部位、金額、保證金帳戶餘額等亦甚 屬熟稔，依一般經驗、論理法則，應足認其係實際以系爭帳 戶從事期貨交易之人。況且，自黃紳庭於系爭錄音對話中多 次陳稱：「我現在在等回來再補嘛」、「這個能不能幫我處 理喔」、「因為我選擇權太多，那麼是漲停怎麼處理」、「 那一、兩千萬後你怎麼補啊」、「斷頭喔」、「金額太多了 阿」、「這個賣房也沒辦法還」、「那我怎麼還你錢」等語 ；及陳炘於同日10時59分10秒許致電陳宣寰之錄音對話：「 【陳宣寰】喂。【日盛】宣寰。【陳宣寰】是。【日盛】是 ，那這樣子的話，期貨的話我們的口數那個上手全都平倉掉 了。【陳宣寰】嘿，我知道。【日盛】對，好。【陳宣寰】 好。【日盛】因為在，你跟黃先生說這個期貨在快市的時候 ，他沒辦法一個一個去通知，那他就是維持率不夠25%，他 說整個就殺就是會把它平倉掉。【陳宣寰】好、好。【日盛 】齁！好、好、好！【陳宣寰】再跟他說。【日盛】好、好 、謝謝、掰掰。【陳宣寰】掰掰」等語以觀，益徵陳宣寰雖 為系爭帳戶開立名義人，然係由黃紳庭代為為操作系爭帳戶



期貨、選擇權交易。
⒊被上訴人就系爭帳戶所受上開墊款損失，係黃紳庭依系爭授 權書代理陳宣寰操作、處理系爭帳戶之期貨、選擇權交易所 為，已如前述。被上訴人依系爭受託契約第20條第1項、修 訂後受託契約第25條第2項、第3項、系爭授權書約定，請求 黃紳庭針對陳宣寰依約應賠償被上訴人之2,034萬5,391元， 負連帶賠償責任（下稱系爭連帶債權），自屬有據。 ㈢黃紳庭與陳彥蓁間、陳彥蓁與陳佳玲間，就系爭不動產買賣 之債權行為、移轉所有權之物權行為是否不存在？ ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。上開規定所謂通謀虛 偽意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而 言。原告主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，固 應由該原告負舉證之責。惟原告就上揭利己之待證事實，茍 能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在 之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（ 民事訴訟法第282條規定參照）。蓋表意人與相對人是否通 謀而為虛偽意思表示，此內心非真意之意思難於舉出直接證 據以實之，自得由原告提出並證明在經驗法則或論理法則上 ，足以推認該待證事實之間接事實，以盡其舉證責任，非以