臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3963號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙澤義
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣新北地方法院106年
度訴字第180號，中華民國108年10月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第11079號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙澤義於民國98年間，得悉坐落在新北市○○區○○段地號00、 00、00等3 筆土地（重測前為○○○段外○○○小段000-0 、000- 0 及000-0 地號），合計約2,232 坪（下稱本案土地），係 登記為祭祀公業游光彩（下稱本案祭祀公業）所有，且斯時 主任管理委員為游明哲，而游紹羲則係以其父游貽松為本案 祭祀公業派下員之名義，向本案祭祀公業就本案土地訴請優 先承買權等情，復明知京倫建設股份有限公司（下稱京倫公 司）負責人李俊琳於100 年5 月4 日、7 月12日，先後交予 趙澤義如附表一所示支票3 張（發票日、支票號碼、受款人 及金額均詳如附表一所示）係欲交予游明哲，竟基於行使偽 造私文書之犯意，未經游明哲之同意，於不詳時、地，親自 或利用第三人偽簽「游明哲」署押於上開支票之背面，以為 背書之意思表示，而將上開支票藉由不知情之張寬榮、陳秋 桂所有之帳戶提示而獲付款，足生損害於游明哲（被訴涉詐 欺部分無罪，詳後述）。
二、趙澤義係址設臺北市○○區○○○路0 段000 號0 樓之「宸居股 份有限公司」（統一編號：00000000號，下稱宸居公司）之 實際負責人，陳秋桂（業經原審判決有期徒刑3月，未上訴 已確定）則擔任宸居公司之登記負責人，為商業會計法所稱 之商業負責人，亦為公司法所稱之公司負責人。詎趙澤義、 陳秋桂均明知公司設立登記應收取之股款，股東應實際繳納 ，不得僅以文件表明收足，亦知悉宸居公司之股東陳秋桂、 楊靜筠、傅純秀均未實際繳納股款；復明知「資產負債表」 屬商業會計法之財務報表，商業負責人不得利用任何不正當 之方法，使財務報表發生不實之結果，竟共同基於公司應收 股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、以不正當方法 致使財務報表產生不實結果及使公務員登載不實等犯意聯絡
，於99年3 月10日，以存入宸居公司籌備處於聯邦商業銀行 公館分行申辦之帳號000000000000號帳戶（下稱本案聯邦銀 行帳戶）之新臺幣（下同）3,000 萬元（起訴書誤載帳號00 0000000000號，誤載金額300 萬元），作為宸居公司之出資 證明，再以上開帳戶存摺影本充作股款收足證明，交與不知 情之趙宗胤會計師依據前開資料，完成查核簽證資本額之作 業，表明宸居公司應收股款均已收足，並出具公司設立登記 資本額查核報告書。趙澤義、陳秋桂再委由不知情會計師製 作宸居公司之公司章程、發起人名冊、發起人會議事錄、董 事會議事錄，連同上開宸居公司設立登記資本額查核報告書 等文件，於99年3 月17日持向主管機關臺北市政府，申辦宸 居公司設立登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為申 請公司設立登記要件均已具備，而於99年3月30日核准並為 宸居公司之設立登記，趙澤義、陳秋桂即利用上開不正方法 致使前述會計事項、財務報表產生不實之結果，且足以生損 害於主管機關對於公司管理之正確性。
三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條 之5分別定有明文。查：
㈠、上訴人即被告趙澤義前所委任之辯護人（於審理前已解除委 任）於本院準備程序時，爭執證人李俊琳於警詢時陳述之證 據能力，上開證人於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人 在審判外之陳述，屬於傳聞證據，既被告之選任辯護人否認 其證據能力，且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至 第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條 第1項之規定，對被告而言，即無證據能力。
㈡、除上開供述證據外，以下所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其前所委 任之辯護人於本院準備程序時序均同意有證據能力，被告經 合法喚傳於審理期日雖未到庭，惟迄至言詞辯論終結前，被
告與檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認均有證據能力。
二、本院所引用之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依 法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於於審理期日未到庭，其於本院準備程序時則矢口否認 上開犯行，經查：
㈠、事實欄一部分：
⒈附表一所示3張支票皆係由李俊琳所申請，有合作金庫商業銀 行大安分行109年10月16日合金大安字第1090003414號函及 附件附卷可稽（本院卷第367至382頁）。而李俊琳於100年5 月4日及7月12日，先後交付如附表一所示支票3 張予被告（ 發票日、支票號碼、受款人及金額均如附表一所示），其中 如附表一編號一、二所示之支票，由被告將存入陳秋桂之帳 戶提示兌現，另如附表一編號三所示之支票，由被告趙澤義 委由張寬榮提示兌現之事實，為被告所不爭執（見原審訴字 卷二第58頁），核與證人李俊琳、張寬榮於原審之證述相符 （見原審訴字卷二第第325頁至第332頁、351至356頁），並 有合作金庫商業銀行100 年5 月4 日之400 萬元支票（支票 號碼AZ0000000 號）、100 年7 月12日之200 萬元及100 萬 元支票（支票號碼AZ0000000 號、AZ0000000 號）、合作金 庫商業銀行大安分行106 年7 月19日合金大安字第10600026 37號函暨票號AZ0000000號、AZ0000000 號、AZ0000000 號 支票、兌現情形在卷可稽（見102 年度他字第5250號卷〈下 稱偵一卷〉第43頁、第47頁、原審訴字卷一第222 至236 頁 ），是此部分事實堪認屬實。
⒉證人游明哲於原審證稱：伊並沒有看過附表一所示之支票， 沒有拿過票，上面的字非伊簽的，伊也沒有授權被告趙澤義 簽伊的名字等語（見原審訴字卷二第342頁），故本案並無 任何證據足證證人游明哲曾於上開支票上背書、簽名，或曾 授權被告趙澤義簽其名字於支票上，且被告就此部分亦不否 認，是證人游明哲所述堪信為真。
⒊證人張寬榮於原審證稱：被告曾交付一張200 萬元支票（即 附表一編號三之支票）給伊，叫伊去銀行開戶領錢，支票「 正面」之游明哲是拿到時就有了，「背面」的游明哲簽名非 伊所簽，當時銀行說有游明哲名字不能領，伊就打電話給被 告，被告說沒關係，叫伊等一下，會打電話叫一個小姐下來
蓋章幫伊處理，伊就把票拿給那位小姐，她幫伊開戶、領錢 ，伊在旁邊等，並將領出之現金交給伊等語（見原審訴字卷 二第352至355 頁），並有該支票正反面影附卷可憑（見原 審訴字卷二第126頁）。參以依規定，支票載明受款人者， 須由受款人於票背簽章（背書）方得領款，是證人張寬榮證 稱提示時銀行稱已有「游明哲」名字不能領，其又未於支票 背面簽立「游明哲」，銀行未能提示兌現，證人張寬榮所述 與常情相符。而被告於原審供稱：200萬元支票原本要直接 給游明哲，但游明哲說不要票，要現金，只好打電話給李俊 琳，由李俊琳請小姐下來處理等語（見訴字卷第382 、383 頁），益徵被告將附表一編號三所示之支票交與證人張寬榮 時，僅支票「正面」填載游明哲為受款人，後因票背無背書 無法領款，證人張寬榮方致電請被告協助處理，嗣確有一名 小姐依被告趙澤義指示協助領款，並將領得款項交付證人張 寬榮。從而，上開支票既係由被告交付予證人張寬榮，並指 示證人張寬榮就將支票提示，並於支票無法提示時，交代證 人張寬榮將支票交付予其指定之人處理，待領出款項後，證 人張寬榮再依被告之指示處置該款項，足證該支票之取得、 提示及處置均係由被告所支配。況被告於偵查中亦稱：伊不 記得附表一所示3 張支票是否為伊所簽立、背書，如果需要 背書就有人背書等語（見105 年度偵字第11079 號卷〈下稱 偵三卷〉第54 頁 ），是上開支票「背面」之游明哲之簽名 ，依證人張寬榮之證述，係由被告所指派之第三人所為。故 被告明知未徵得游明哲同意或授權，擅自指示第三人於上開 支票背面上簽立游明哲，並持之向銀行提示，主觀上顯有行 使偽造私文書之故意無訛。
⒋又證人即原審同案被告陳秋桂於警詢及偵查證稱：伊不認識 李俊琳，伊與被告曾經是男女朋友關係，伊係被告的人頭， 印章、存摺在何處，伊不清楚都是交給被告處理等語（見偵 一卷第125頁反面、第238頁反面、103年度偵字第1292號卷〈 下稱偵二卷〉第26頁反面）；於另案審理時證稱：被告沒有 叫伊提領過支票，伊沒有提領過400 萬元、100 萬元之支票 （附表一編號一、二所示支票），該支票都不像係伊的簽名 ，伊有將帳戶借給被告使用，帳戶、印鑑及提款卡都交給被 告使用等語（104 年度蒞字第10090 號卷〈下稱另案蒞字卷〉 卷二第173 頁背面、174 頁）。而被告於原審供稱：該400 萬及100 萬元支票之提示，與200 萬元支票情形一樣，游明 哲不希望存入自己戶頭，所以經由伊把支票存入陳秋桂的帳 戶，提示現金給游明哲等語（見原審訴字卷二第58頁），可 見陳秋桂並未曾提領400 萬及100 萬元之支票，而被告確有
利用陳秋桂之帳戶將支票提示存入。而附表一編號一、二所 示支票之提領、處置方式既與同上述附表一編號三所示之支 票相同，係全權由被告經手，益徵附表一編號一、二所示支 票提示獲款，亦應為被告所為。故被告明知未徵得游明哲之 同意或授權，而於附表一編號一、二所示支票背面簽立或指 示他人簽立「游明哲」，並持之向銀行提示，則有行使偽造 私文書之行為及故意無訛。
⒌被告雖辯稱：支票之提示銀行位在京倫公司樓下，係李俊琳 指派公司會計小姐下樓處理，支票背面「游明哲」均非其所 簽云云。然查：
⑴證人李俊琳固於原審稱：100 年時伊公司在敦化南路2 段17 7號，公司樓下是合庫銀行，該支票係公司開出去的等語（ 見原審訴字卷二第331、332頁），惟附表一所示支票之提示 銀行（合作金庫銀行）縱位在京倫公司樓下，然並不表示上 開支票無法提示兌現時，京倫公司之人員必會派員處理。且 依證人張寬榮之證詞亦無法證明係李俊琳公司之會計協助處 理。況證人李俊琳於原審亦稱：伊不清楚這3 張支票之兌現 情形，伊將支票開出去，被告拿走了，剩下和伊沒關係等語 （見原審訴字卷二第332頁），核與被告辯稱係李俊琳派人 協助處理一節不符，是被告所辯，與常情不符，當無可採。 ⑵又經原審將附表一所示3 張支票正本送請法務部調查局鑑定 支票背面「游明哲」簽名是否為被告所為，法務部調查局函 覆略以：除庭寫資料（即被告親簽游明哲橫書及直書）外， 供參之平日筆跡均為被告「趙澤義」之簽名，缺乏與支票背 面爭議「游明哲」3 字相關之筆跡憑鑑，且被告庭寫「游明 哲」筆跡運筆方式多變，無法確認其穩定之書寫習慣與筆跡 特徵，依現有資料，歉難鑑定3 張支票背書「游明哲」是否 為同一人筆跡，或被告所寫等語，有上開調查局108 年1 月 10日調科貳字第10703433780 號函在卷（見原審訴字卷二第 190 頁）可稽，可見本案係因缺乏被告書寫「游明哲」字體 、筆跡特徵及習慣，而無法鑑定，並非確認該背書非被告所 為。而附表一所示之3 張支票，背面「游明哲」簽名為被告 趙澤義或其所指派之第三人所為，業經認定如前。是上開支 票背面「游明哲」簽名縱無法鑑定確為被告所為，仍無法排 除非被告或其指示之第三人所為。
㈡、事實欄二部分：
⒈被告係宸居公司之實際負責人，陳秋桂為宸居公司之登記負 責人，被告及陳秋桂均知悉宸居公司之股東陳秋桂、楊靜筠 及傅純秀並未實際繳納股款，於99年3月10日，以存入宸居 公司籌備處於本案聯邦銀行帳戶內之3,000 萬元，作為宸居
公司之出資證明，交趙宗胤會計師依據前開資料，完成查核 簽證資本額之作業，表明宸居公司應收股款均已收足，並出 具公司設立登記資本額查核報告書，並持相關資料，於99年 3 月17日持向主管機關臺北市政府，申辦宸居公司設立登記 ，於99年3 月30日核准宸居公司之設立登記等情，為被告及 陳秋桂所不爭執（見原審訴字卷一第23、24頁、訴字卷二第 59 頁、另案蒞字卷二第173 、174 頁），核與證人游紹羲 、楊靜筠、傅純秀於另案審理時之證述（見另案蒞字卷二第 218 頁、第224 至232 頁）大致相符，並有臺北市商業處宸 居股份有限公司案卷（含公司設立登記資本額查核報告書、 本案聯邦銀行帳戶存摺影本、宸居公司資產負債表）在卷可 查，是此部分事實堪予認定。
⒉按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌 備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是 於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為 之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應 歸由公司行使及負擔（最高法院102 年度台上字第230 號判 決意旨參照）。亦即兩者本屬一體，不應分視。被告及陳秋 桂向主管機關提出宸居公司設立登記之文件既含有宸居公司 資產負債表（見臺北市商業處宸居公司案卷第17頁），而資 產負債表復屬商業會計法第28條第1 項第1 款所列之財務報 表，則被告及陳秋桂於委任會計師，概括授權其製作、備齊 申請設立公司之相關資料時，衡情當非不能預見該會計師可 能根據不實之基礎資料製成內容亦屬不實之資產負債表。參 以本案聯邦銀行帳戶於99年3 月10日轉入3,000 萬元後，於 同月12日即將3,000 萬元全數轉出，有上開資料回覆單在卷 （見另案蒞字卷二第110 頁）可查，另會計師趙宗胤於99年 3 月10日所出具公司設立登記資本額查核報告書，記載查核 簽證宸居公司資本額均已收足等旨，亦有上開報告書在卷（ 見臺北市商業處宸居公司案卷第16頁）可查，足證宸居公司 於99年3 月10日將3,000 萬元匯入本案聯邦銀行帳戶後，於 同日即送會計師進行資本額之查證，並於取得上開查核報告 書後，於同年月12日即將資本額3,000 萬元全數轉出，可見 被告及陳秋桂已明知該3,000 萬元匯入本案聯邦銀行帳戶為 假驗資之情事。
⒊又宸居公司於99、100 年間，除租賃之支出外，尚無其他支 出或收入，有財政部臺北國稅局中正分局104 年5 月22日財 北國稅中正綜所字第1040255426號函暨宸居公司99及100年 度綜合所得稅BAN 給付清單在卷（見另案蒞字卷二第100頁 ）可查，且陳秋桂於另案審理時證稱：伊當時係借名給趙澤
義，實際上宸居公司是被告負責，董事楊靜筠、監察人傅純 秀伊都不認識，伊不知道宸居公司成立目的為何，宸居公司 實際上從頭到尾應該都沒有營運等語（見另案蒞字卷二第17 3 、174 頁），可見宸居公司將股款全數轉出後，是否確有 實際經營運作，已非無疑。
⒋另證人李俊琳分別於100 年1 月28日曾分別匯款143 萬、267 萬、340 萬入宸居公司臺灣銀行龍山分行帳號000000000000 號之帳戶（下稱本案台銀帳戶），有合作金庫銀行匯款申請 書代收入傳票（267 萬元）、第一商業銀行匯款申請書回條 （143 萬元）、台新國際商業銀行（340 萬元）附卷可稽（ 見偵一卷第41、42頁）。而被告於警詢時供稱：游燕飛曾向 李俊琳借款750 萬元，經李俊琳同意借款，該款項由李俊琳 匯入具名整合本案土地之宸居公司帳戶等語（見偵一卷第10 6 頁反面），足徵宸居公司之帳戶確有作為購買本案土地之 帳戶使用。況被告於103年4 月30日偵查時稱：宸居公司係 伊借用陳秋桂名義成立之公司，李俊琳曾匯款750 萬元至宸 居公司，該款項是李俊琳與本案祭祀公業管理人游燕飛談好 借貸的事情，先匯款到宸居公司，伊提領後交給游紹羲跟游 燕飛等語（見偵二卷第47頁反面）；於105 年10月13日偵訊 時稱：宸居公司實際上並沒營運，成立宸居公司係為了承購 中和圓通段那3 筆土地等語（見105 年度偵字第11079 號卷 〈下稱偵三卷〉第55頁；於原審供稱：那時要成立宸居公司時 ，剛好有處理土地款項，因為這些款項進出，戶頭有這些錢 ，就直接用這些錢做公司申請登記，當時應該申請500 萬元 ，伊們有發生錯誤，認為京倫公司有這樣規模，伊們公司不 能申請太少，所以才申請3,000 萬元，這3,000 萬元沒有意 義，亦即這3,000 萬資金與土地買賣價金有關，暫時沒用拿 作個人使用，後來因為當時土地買賣跟南工段，伊全部只用 陳秋桂的中國信託帳戶，後來要和李俊琳、游明哲及游紹羲 總結帳，支付那些要扣除，都是用這帳戶在進出，這3,000 萬元算是李俊琳跟伊的錢，領出去是要回歸，伊忘記了等語 （見原審訴字卷二第376 、377 頁），足見宸居公司係為取 得本案土地之目的而設立，宸居公司設立資本3000萬元經匯 出後，依被告所述，亦係作為個人使用，用以與李俊琳、游 明哲及游紹羲結帳，是宸居公司成立後實際上並無營運，應 堪認定。
⒌至被告上訴意旨雖辯稱設立宸居公司登記款項部分，確實有 用於公司支出，公司確有營運云云。然查：被告除如上供稱 成立宸居公司是為取得本案土地外，又於另案審理時稱：宸 居公司設立目的係當初有一位翁先生，他同學在金門酒廠當
總經理，伊們想要代理金酒，因而成立宸居公司云云（見另 案蒞字卷二第167 頁）。復於原審供稱：成立宸居公司有兩 個目的，一是要跟游明哲來往，當時不能用原先的，渠等要 先成立一間公司讓游明哲放心和渠等合作，成立後主要目標 是南工段取得，從提供給伊南工段資料後，做了很多整體規 劃及企劃，宸居公司主要係為了取得南工段標案而設立云云 （見原審訴字卷二第377頁），可見被告就宸居公司之成立 目的究為代理金酒或取得南工段工程或因本案土地購買而設 ，前後說詞不一，其供詞是否可信，顯有疑義。再者，卷內 並無證據足證宸居公司確有為代理金酒之相關證據，且證人 游明哲於原審證稱：被告實際有無買賣金酒，伊不曉得，但 沒有經過伊等語（見原審訴字卷二第348 頁），是宸居公司 設立後是否確有從事金酒買賣之經營，實屬可疑。又依南工 段之報價單，可知南工段之「中和路合建工程」乃本案祭祀 公業於100 年3 月6 日派下員大會決議事項及同年5 月7 日 及8 月10日管理委員會決議所辦理，有本案祭祀公業中和路 合建工程報價單在卷（見訴字卷一第161 頁），可見本案祭 祀公業決議發包南工段工程之時間，均晚於宸居公司申請設 立時間（99年3 月10日），是被告辯稱宸居公司之設立目的 係為取得南工段標案，亦顯與客觀事證不符。如上所述，被 告就公司成立之目的，歷次供詞均不一致，亦未提出證據佐 證，其辯稱宸居公司成立後實際上確有營運，尚難遽採。況 宸居公司設立登記後，該3,000 萬元之股款於99年3 月12日 隨即全數匯出本案聯邦銀行帳戶，用於被告承購本案土地及 與李俊琳、游明哲及游紹羲結算使用，業經認定如前，故被 告辯稱上開款項確有用於公司營運云云，亦不可採。 ⒍綜上，被告就宸居公司成立之目的，歷次供詞均不一致，亦 未提出證據佐證，其辯稱宸居公司成立後實際上確有營運， 尚難遽採。況宸居公司設立登記後，該3,000 萬元之股款於 99年3 月12日隨即全數匯出本案聯邦銀行帳戶，用於被告承 購本案土地及與李俊琳、游明哲及游紹羲結算使用，業經認 定如前，故被告辯稱上開款項確有用於公司營運云云，亦不 可採。
㈢、綜上事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、法律之修正：
⒈被告行為後，刑法第214條就罰金刑部分之文字雖有修正，將 原規定：「500元以下罰金」，修正為「15,000元以下罰金 」。然該條於72年6月26日後即未修正，故於94年1月7日刑 法修正施行後，所定罰金刑之貨幣單位改為新臺幣，且其罰
金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍即 新臺幣15,000元以下罰金，是108年12月25日修正公布之刑 法分則修正該條之罰金數額調整換算後予以明定為「15,000 元以下罰金」，尚無新舊法比較問題。
⒉公司法雖於107年8月1日大幅修正、同年11月1日施行，然同 法第9條第1項並未修正，是亦無新舊法比較問題。 ㈡、事實欄一部分：
核被告所為，係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文 書，被告於附表一所示支票背面偽造署名係偽造私文書之階 段行為，而偽造該私文書後復持以行使，該偽造之低度行為 應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於100年5 月4日取得如附表一編號一所示支票，於同年7月12日取得 如附表一編號二、三所示之支票，其取得及提示支票時間， 顯有2個月之間隔，應認其基於個別犯意所為。至於如附表 一編號二、三所示支票，雖分別藉由不知情之張寬榮及陳秋 桂提示獲現，然顯係基於單一偽造文書之犯意，於密接之時 間、地點所為，應論以接續之一行為，是被告於100年5月4 日及7月12日分別取得支票，並於支票偽簽游明哲署押而提 示獲現，應成立2行使偽造私文書罪。
㈢、事實欄二部分：
⒈按資產負債表乃商業會計法第28條第1 項第1 款所列之財務 報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或 行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第 71條第5 款之罪。至商業會計法第71條規定，原含有業務上 登載不實之本質，與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪 ，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者 為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先 適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215 條罪名 （最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。 ⒉核被告就事實欄二所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未 繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使 財務報表發生不實結果罪、刑法第214 條之使公務員登載不 實罪。
⒊又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段 未繳納股款及刑法第214 條使公務員登載不實2罪，就行為 人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決 定為之，固應評價為一個犯罪行為；然刑法第214 條之罪係
在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該 管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立，至於 公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經 濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管 公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，二者之犯罪構 成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段未繳 納股款罪處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨 參照）。而被告於同時間所犯商業會計法第71條第5 款之利 用不正方法致生不實罪，亦與上開公司法第9 條第1 項前段 之未繳納股款罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係 基於同一意思決定所為，應評價為一個犯罪行為，是被告以 一行為同時觸犯上開公司法第9 條第1 項前段、商業會計法 第71條第5 款及刑法第214 條3 罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以公司法第9 條第1 項前 段處斷。
⒋被告與陳秋桂間就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以 共同正犯。又被告利用不知情之會計師遂行上開犯行，為間 接正犯。
㈣、被告所犯上開3罪（行使偽造私文書罪2罪、公司法第9條第1 項前段之罪1罪），犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰 。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：㈠被告於98年間，得悉本案土地，係登記為 本案祭祀公業所有，而游紹羲以其父游貽松為本案祭祀公業 派下員之名義，向本案祭祀公業就系爭土地訴請優先承買權 ，認有機可趁，明知其無左右案外人即時任本案祭祀公業之 主任管理委員游明哲之能力，竟意圖為自己不法所有，基於 詐欺之犯意，向京倫建設股份有限公司負責人李俊琳佯稱： 其與游明哲關係密切，可透過支付金錢打點游明哲，而於訴 訟上裡應外合，藉此取得本案土地云云，致李俊琳陷於錯誤 ，先後於98年4 月2 日、同年7 月4 日、同年7 月6 日，交 付如附表二所示之支票4 張（發票日、支票號碼、受款人、 金額均詳附表二），後均經被告提示而獲付款（詐得款項合 計5,200 萬元），詎前開訴訟歷一、二審均判決游紹羲敗訴 。㈡被告復基於詐欺之犯意，另向李俊琳佯稱：前開訴訟雖 經一、二審敗訴，但可與游明哲談妥以訴訟外和解方式取得 系爭土地云云，致李俊琳陷於錯誤，於100 年1 月28日，分 別匯付143 萬元、267 萬元、340 萬元，合計750 萬元至被 告指定其所實際掌控之宸居公司之本案台銀帳戶。嗣於同年
5 月間，被告向李俊琳佯稱：已與游明哲、派下員游燕飛洽 談購地，但須以金錢打點游明哲云云，致李俊琳陷於錯誤， 於同年5 月4 日、7 月12日，先後交付如附表一所示之支票 （支票號碼、發票日、受款人、金額均詳如附表一）予被告 ，並經被告將上開支票轉由張寬榮及陳秋桂所有之帳戶提示 而獲付款。因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪嫌。
貳、按：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76 年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例 參照）。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為
無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據 能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
參、檢察官認被告涉犯詐欺取財罪嫌無非係以：被告及陳秋桂於 偵查之供述、原審法院另案104 年度易字第413 號之證述； 證人游明哲於偵查中及原審法院另案104 年度易字第413 號 之證述；證人游紹羲於原審法院另案104 年度易字第413 號 之證述；臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第1292號卷、臺 灣銀行龍山分行104年7 月24日龍山營字第10400023411 號 函附宸居股份有限公司帳號：000000000000號帳戶開戶資料 暨100 年1 月1 日至100 年8 月31日交易往來明細、合作金 庫商業銀行大安分行104 年6 月9 日合金安存字第10400017 11號函、104 年6 月8 日合金安存字第1040001681號函為主 要論據。
肆、訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，經查：一、證人李俊琳於警詢及原審證稱：伊當時為京倫公司負責人， 認為本案祭祀公業所有之本案土地如開發具有極大的利益， 當時被告與游紹羲協議，配合祭祀公業管理人游明哲及游燕 飛可取得本案土地之所有權，因為前一任管理人卸任前將土 地以一坪18萬元賣給李錫錕，游明哲上任後覺得該土地價格 過低，他們認為可以透過官司取消，遊說伊配合，伊給祭祀 公業一坪35萬元，但是到他們手上是一坪50萬元，差額部分 為利潤，多出15萬元部分算是前金分贓給相關的人，他們如 何分錢伊不管，只要不要出事就好，其中還有支出購地費、 地上物拆遷費，後來官司都敗訴，裁判費就投入快2000萬元 ，另外祭祀公業有與游紹羲簽立和解書，以每坪35萬元之價 格買下等語（見偵一卷第104 至106 頁、原審訴字卷二第31 9至326 頁）；證人游紹羲於警詢、另案檢察事務官詢問及 原審證稱：94年伊與本案祭祀公業打拆屋還地訴訟時，家中 有長輩把伊帶去京倫公司，當時李俊琳稱有意願購買本案土 地，希望伊將官司繼續打下去，盡量拖長時間，好讓他有機 會跟本案祭祀公業談價錢和買賣，後來談的條件就是要伊們 繼續打官司，敗訴也沒有關係，如要上訴會資助上訴費用， 並有簽訂協議書，李俊琳還說如果買到本案土地就準備2,00 0萬元作為伊們搬遷費，但當時支票沒有開出來，李俊琳另 支付住在本案土地之人的搬遷費。96年時官司輸了，伊們有 提再審，後來聽說當時管理人游明財將本案土地賣給李錫錕 ，就利用伊父親之名義提起優先購買權訴訟，98年李俊琳有 一天打電話來問本案土地的事情，叫伊訴訟繼續打，裁判費 由他出沒有問題，後來被告變成李俊琳的代表，事情由被告 跟伊接觸，所以送來2,000 萬支票伊收了，後來優先承買權
的官司期間，伊有與游明哲簽立協議書，如果公業敗訴要以 每坪18萬元賣給伊，而依該協議書至少以市價賣給伊，但二 、三審及再審伊們都敗訴，到官司結束李俊琳都還沒有買到 本案土地，後來又依上開協議書有請求本案祭祀公業履行協 議書。期間每一次開庭李俊琳的一個經理跟伊都有去聆聽從 未缺席，伊都有實現，伊收的錢都是事先約定好的簽約訂金 ，這些錢都言明從購地總價款中扣除等語（見偵一卷第112 頁反面至113 頁、103 他第2498號卷〈下稱另案偵卷〉卷二第 106 、107 頁、原審訴字卷二第357 至362 頁）。可見證人 游紹羲與李俊琳間確有約定由游紹羲對本案祭祀公業提起優 先承買權之訴訟爭取李俊琳得取得本案土地之時間，並有95 年4月17日游紹羲及李俊琳簽署「協議書」及京倫公司95年6 月17日開立之支票、游紹羲與被告趙澤義簽立之合作協議 、收據在卷可憑（見偵一卷第8 至10頁、原審訴字卷一第67 頁、訴字卷二第102 頁）。而被告於警詢亦稱：伊與李俊琳 、游紹羲、游明哲及游燕飛為本案土地合作協議之關係人， 伊於98年間與李俊琳才有正式合作關係，雙方協議由每坪35 萬元之價格購買本案土地，訴訟費、整合費等費用皆由李俊 琳負責，所有支出均由總價款與每坪18萬元優先承購價之差 價中扣除，當時本案土地取得之途徑係李俊琳判斷優先承購
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網