臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1254號
上 訴 人
即 被 告 郭加慧
選任辯護人 林羿帆律師
劉憲璋律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴
字第1833號中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署107年度偵字第32692號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其餘上訴駁回。
丙○○因犯附表主文欄所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、丙○○（在社群網站「臉書」使用帳號Cipher Guo、Nancy Guo）自民國104年初起，在「臉書」社群網站「媽媽寶寶大 作戰」社團內，販售嬰幼兒尿布及奶粉，其經營方式係買家 向其訂購尿布、奶粉等商品後，其再向上游廠商訂購商品後 出貨。詎丙○○於104年6、7月間遭上游廠商莊蟬合詐騙倒 帳（莊蟬合所涉加重詐欺丙○○犯行部分，業經臺灣橋頭地 方法院以105年度審訴字第1787號判決判處有期徒刑2年後， 嗣經莊蟬合撤回上訴而確定），自104年9月2日未收到莊蟬 合所承諾寄送之嬰幼兒尿布、奶粉後，其財務狀況乃發生問 題，丙○○明知其已陷於無資力之狀況，事實上已無法透過 其他管道取得大量且低價奶粉、嬰幼兒尿布等商品，其繼續 經營嬰幼兒尿布、奶粉販售之目的，係以向後買家所取得之 貨款，以償還自己對先前買家所負之債務（即尚未出貨之訂 單或返還已收未出貨之價金），且其當時向其他店家取得商 品之成本高於自己刊登販售訊息時所訂之售價，經營模式非 屬常態，其接受買家訂單並收款後至多僅能部分出貨以求拖 延、搪塞，本無依約完全出貨之真意及可能，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺之犯意，隱瞞上情而以與市價相比不 合理之售價及買奶粉送玩具之活動，以網際網路對公眾散布 不實之訊息，透過臉書社群網站，繼續經營該嬰幼兒尿布、 奶粉之網路販售事業，吸引不特定買家訂購付款，而為下列 之犯行：
(一)丁○○在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內見上開訊 息後，陷於錯誤，先於105年4月3日，向丙○○訂購滿意寶 寶紙尿褲M號2箱、L號3箱、桂格4號奶粉2罐、雪印強子3號 奶粉34罐、能恩一般奶粉3號12罐，並於同年4月7日，將訂 購金額新臺幣（下同）32,170元匯入丙○○之臺中水湳郵局 帳號00000000000000號帳戶內，並於同年10月25日，透過臉 書請求丙○○將能恩一般奶粉3號12罐改為雪印強子3號奶粉 12罐，經丙○○同意並要求丁○○補差額360元後，丁○○ 遂於同年12月7日，將差額360元匯入丙○○上開帳戶內，丙 ○○雖有依約寄送丁○○所訂購之滿意寶寶紙尿褲M號2箱、 L號3箱、桂格4號奶粉2罐及雪印強子3號奶粉34罐，惟雪印 強子3號奶粉12罐（訂購金額共6,360元）則未依約寄送，事 後經丁○○要求退款，丙○○仍置之不理。
(二)戊○○在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內見上開訊 息後，陷於錯誤，而於105年10月4日，向丙○○訂購奶粉74 罐，並於同日以手機轉帳之方式，將訂購金額38,410元轉入 丙○○上開帳戶內；再於105年10月10日，向丙○○訂購奶 粉28罐，並於同日以手機轉帳之方式，將訂購金額14,980元 轉入丙○○上開郵局帳戶內，丙○○雖有依約寄送戊○○所 訂購之部分奶粉，惟尚有奶粉96罐（訂購金額共4萬6,690元 ）未依約寄送，事後屢經戊○○要求出貨，丙○○仍置之不 理。
(三)庚○○在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內見上開訊 息後，陷於錯誤，而於105年10月17日，向丙○○訂購嬰兒 尿布12箱，並於同年10月18日，透過ATM提款機轉帳之方式 ，將訂購金額15,410元轉入丙○○之國泰世華銀行西屯分行 帳號000000000000號帳戶內，丙○○雖有依約寄送庚○○所 訂購之嬰兒尿布6箱，惟尚有嬰兒尿布6箱（訂購金額共7,70 5元）未依約寄送，事後經庚○○要求出貨，丙○○仍置之 不理。
(四)己○○在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內見上開訊 息後，陷於錯誤，於105年10月18日，向丙○○訂購嬰兒尿 布16箱，並於同日透過網路銀行轉帳之方式，將訂購金額2 萬1280元轉入丙○○上開國泰世華銀行西屯分行帳戶內，丙 ○○雖有依約寄送己○○所訂購之嬰兒尿布8箱，惟尚有嬰 兒尿布8箱（訂購金額共10,480元）則未依約寄送。(五)甲○○在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內見上開訊 息後，陷於錯誤，而於105年10月24日，向丙○○訂購滿意 寶寶紙尿布6箱，並於同年10月25日，透過ATM提款機轉帳之 方式，將訂購金額6,900元轉入丙○○上開國泰世華銀行西
屯分行帳戶內，丙○○雖有依約寄送甲○○所訂購之紙尿布 3箱，惟尚有紙尿布3箱（訂購金額共3,450元）則未依約寄 送。
二、案經丁○○、戊○○、庚○○、甲○○訴由臺中市政府警察 局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱 被告）丙○○及選任辯護人就本判決以下所引用被告以外之 人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷一第70頁 、第391頁至第392頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未聲 明異議（見本院卷二第25頁至35頁），本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能 力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有自104年初起，在臉書社群網站「媽媽寶 寶大作戰」社團內，販售嬰幼兒尿布及奶粉，而告訴人丁○ ○、戊○○、庚○○、甲○○及被害人己○○確有向其訂購 上開商品，且其確實僅部分出貨，仍有部分商品尚未出貨等 情，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱略以：我沒有詐欺之 意思，當時我單純想說我的上游會還我錢，我就去買低價的 東西出貨給我的買家，本件僅是單純的債務糾紛云云。辯護 人辯護意旨略為：本件被告是第一次經營類似的商業模式， 是以大量低價進貨再轉售獲利，實際上本案中告訴人訂購金 額均不高，而被告也都有出貨，並非完全置之不理，從告訴 人所述的訂購過程，可知其等均僅訂購一次，並非被告要求 其等再次訂購，若被告有任何不法詐欺意圖，何須再出貨給 告訴人；被告實際上並非財務困難，僅因商品週轉上出現斷 點，被告為誠實履約，不得不在電商平台以高價取得貨品後
出貨給告訴人，可證被告自始至終均有履約的意圖，尤其本 案所有告訴人均同意與被告和解，亦足證告訴人等亦知悉此 種交易模式之常態。至於被告另案類似案件金額較高，是因 為該案中的告訴人多屬投資買賣行為，而非類似本案的自用 ，於判斷被告有無詐欺意圖時，應就告訴人之交易行為分別 而論，並無為相同認定之必要等語。惟查：
(一)被告自104年初起，在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社 團內，販售嬰幼兒尿布及奶粉等商品，嗣於104年6、7月間 ，遭上游廠商莊嬋合詐騙倒帳，從104年9月2日未收到莊嬋 合承諾寄送之嬰幼兒尿布、奶粉後，其財務狀況乃發生問題 ，已無法取得便宜商品，仍自104年9月2日後，繼續在臉書 社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內，經營販售嬰幼兒尿布 、奶粉，而告訴人丁○○、戊○○、庚○○、甲○○及被害 人己○○確有在臉書社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團，向 其訂購上開商品，上開買家於匯款後，僅收到部分商品，其 仍積欠上開買家部分商品等情，為被告所不否認，核與證人 丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○分別於警詢及偵 訊時證述之情節相符（見偵卷第27頁至第29頁、第31頁至第 33頁、第35頁至第41頁、第43頁至第45頁、第413頁至第416 頁）；並有丁○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園 市政府警察局楊梅分局草湳派出所金融機構聯防機制通報單 、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、丁○○所提出之付款 紀錄翻拍照片、超峰快遞託運單、匯款申請書、郵政存簿儲 金簿封面、臉書頁面截圖；戊○○之內政部警政署反詐騙案 件紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局大埔派出所受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表、戊○○所提出之臉書及LINE對話 紀錄暨存摺封面及內頁影本翻拍照片；庚○○之內政部警政 署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局清水分局安寧 派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機 制通報單、庚○○所提出之存摺封面及內頁影本翻拍照片、 臉書對話訊息翻拍照片；己○○之內政部警政署反詐騙案件 紀錄表、臺中市政府警察局第三分局健康派出所金融機構聯 防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、己○○ 所提出之存摺封面及內頁影本、託運單影本翻拍照片、對話 訊息翻拍照片；甲○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、 苗栗縣政府警察局頭份分局斗坪派出所金融機構聯防機制通 報單、甲○○所提出之對話訊息翻拍照片；中華郵政股份有 限公司107年8月23日儲字第1070179862號函暨所檢附帳號00 000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單、國泰世華商業銀 行西屯分行107年8月28日國世西屯字第1070000095號函暨所
檢附帳號000000000000號帳戶之存款開戶申請書、交易明細 資料、「媽媽寶寶大作戰」社團Nancy Guo之臉書貼文、被 告108年3月26日所提出之退款明細表等在卷可證（見偵卷第 49頁至第51頁、第61頁至第63頁、第53頁至第59頁、第65頁 至第67頁、第91頁、第69頁至第79頁、第93頁、第105頁至 第107頁、第95頁至第103頁、第113頁至第115頁、第123頁 至第125頁、第117頁至第121頁、第129頁至第130頁、第139 頁、第131頁至第137頁、第141頁至第295頁、第297頁、第3 01頁至第391頁、第395頁、第449頁至第453頁），是此部分 之事實洵堪認定。
(二)另被告自104年9月3日起，或以公開透過網際網路張貼訊息 向不特定買家佯稱可以用低於市價之價格出售奶粉、嬰幼兒 尿布等商品（部分並佯稱可取得廠商贈品）之方式，或以私 下向特定買家佯稱可以用低於市價之價格出售奶粉、嬰幼兒 尿布等商品（部分並佯稱可取得廠商贈品）、集資購買低價 奶粉、嬰幼兒尿布等商品等方式，致另案告訴人許寓婷、鄭 如琄、瞿孟白、賴思榕、陳昱忻、張琇媚、謝佩璉、陳宜琳 、張家綾、羅美文、吳佩蓉、田嘉茹、吳念慈等13人均陷於 錯誤，於104年9月17日至106年3月23日間，分別向被告訂購 商品，被告收取上開買家所支付之款項後，僅部分出貨予上 開買家，尚積欠上開買家訂購價額共計14,443,444元之商品 等情，亦業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第1 0229、10231、12858、16871、24840號提起公訴及以106年 度偵字第33096號、107年度偵字第4468、15237、21235號追 加起訴，並經原審法院以106年度訴字第2657號、107年度訴 字第2979號判決判處應執行有期徒刑5年，此有上開臺灣臺 中地方檢察署檢察官起訴書及原審法院判決書各1份附卷可 稽（見偵卷第397頁至第407頁、第461頁至第483頁）。(三)又被告於原審法院108年12月3日審理時供稱略以：我有於10 4年11、12月間，向賴哲宏借款等語（見原審卷第148頁至第 149頁），並當庭提出其與賴哲宏於104年11月13日、12月7 日之訊息對話紀錄（見原審卷第159頁至第163頁）。且被告 於104年6、7月間遭上游廠商莊蟬合詐騙倒帳，自104年9月2 日未收到莊蟬合所承諾寄送之嬰幼兒尿布、奶粉後，其財務 狀況乃發生問題，已如前述，益徵被告確於104年11月前， 其財務狀況已陷於無資力而須借款支應之窘境。又被告於原 審法院108年12月3日審理時復供稱略為：尿布小姐、郭惠萍 、水魅、陳婷婷都是我陸陸續續跟她們訂貨，尿布小姐是我 跟她訂尿布，104年3月間她就有缺貨情形；郭惠萍也是跟她 訂尿布；水魅、陳婷婷是跟她們訂奶粉及尿布，這幾位我訂
貨之後，貨沒有給我，也沒有如期退款等語（見原審卷第14 8頁），並當庭提出其與陳婷婷於104年12月18日、12月31日 、105年1月2日、2月1日、2月2日之Messenger對話紀錄、其 與水魅於104年10月13日、10月27日之Messenger對話紀錄、 其與郭惠萍於104年9月16日、105年1月7日、1月8日、1月14 日、1月15日之Messenger對話紀錄、其與尿布小姐於104年3 月11日、3月12日、3月26日、3月29日、3月30日之訊息對話 紀錄（見原審卷第175頁至第231頁）。顯見被告向尿布小姐 、郭惠萍、水魅、陳婷婷所訂購嬰幼兒尿布、奶粉等商品， 確於105年2月間之前，已發生未出貨，亦未退款之情事。惟 被告自105年2月後，仍繼續在「臉書」社群網站「媽媽寶寶 大作戰」社團內，販售嬰幼兒尿布及奶粉予丁○○、戊○○ 、庚○○、甲○○、己○○，業經被告供承及證人丁○○、 戊○○、庚○○、甲○○、己○○先後於警詢及偵訊時證述 在卷。足見被告於販售上開商品予丁○○、戊○○、庚○○ 、甲○○、己○○前，其向莊蟬合、尿布小姐、郭惠萍、水 魅、陳婷婷等人所訂購之商品均早已發生未出貨，亦未退款 之情事，且其財務狀況亦早已陷於無資力之窘境。況被告除 本件未出貨之商品外，另須面對本件告訴人丁○○等人以外 之其他買家所訂購價額高達逾千萬尚未出貨之商品，已如前 述，是被告於販售上開商品予丁○○、戊○○、庚○○、甲 ○○、己○○時，確已無能力再向上游買家購買上開全部商 品，用來完全出貨予丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、己 ○○，僅能以部分出貨以求拖延、搪塞。
(四)被告於108年1月24日偵訊時供稱：「（問：為何大家都有部 分的商品都沒有辦法拿到貨？）之前我有跟一個廠商買貨， 該廠商沒有出貨給我，也沒有還錢給我，所以我為了要出貨 給我的客戶，我就自己先去買貴的商品出貨給我的客戶，到 後來因為真的沒錢，我就沒有辦法繼續出貨給我的客戶。」 、「（問：你的商品來源成本比你的售價高？）在我的被廠 商卡住後，所出的貨品是這樣沒錯。」、「（問：你賺什麼 ？）都沒有賺。」、「（問：你都沒有賺，為何繼續銷售？ ）因為之前的廠商說會還錢給我，所以我就相信他，我想要 等廠商還我錢之後，再買網路上別家的比較便宜的商品來出 貨。」、「（問：那你為何不直接從網路上購買成本比較便 宜的商品，出貨給你的客戶？）因為出貨日期快要到了，而 網路上比較便宜的商品要再等比較久的時間，所以我只要先 去買比較貴來出貨。」等語（見偵卷第428頁至第429頁）。 嗣於原審法院108年12月3日審理時供稱：「（審判長問：目 前包含積欠所有的債務人或銀行，總欠款金額為何？）我有
列表但積欠債務多少我沒有算，目前我也沒有資產。」、「 （審判長問：當時你有在臉書社團表示跟妳訂購的話會有贈 品，該贈品來源管道為何？）我跟上游訂貨就會送玩具給我 ，有的是我自己去買的。」、「（審判長問：你還要自費購 買贈品，另你跟上手購買的貨品成本沒有比較低，你要如何 獲利？）因為我已經有答應客戶東西，所以我一定要去找貨 出來。」、「（審判長問：為何不向買家表明缺貨或調不到 貨、退款解決？）因為我想要維持信用，且我還有一直再找 廠商。」等語（見原審卷第154頁至第155頁）。觀諸被告上 開所述，被告係以相對較高之價格，向他人購買嬰幼兒尿布 、奶粉或自費購買贈品後，用以部分出貨予丁○○、戊○○ 、庚○○、甲○○、己○○。惟衡諸常理，被告自陳受有大 學畢業之教育程度，且一直在藥局上班（見原審卷第156頁 ），應知賠錢的生意沒人做，更何況被告販售上開商品予丁 ○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○，自身財務狀況已 陷於無資力而須借款支應之窘境，豈會不知此舉，將陷自己 財務狀況於更不利之境地。足徵被告上開所辯其係為維持信 用，始以相對較高之價格，向他人購買嬰幼兒尿布、奶粉或 自費購買贈品後，以部分出貨予丁○○、戊○○、庚○○、 甲○○、己○○乙節，顯然悖於常理，委無足採，益證被告 以相對較高之價格，向他人購買嬰幼兒尿布、奶粉或自費購 買贈品後，以求部分出貨予丁○○、戊○○、庚○○、甲○ ○、己○○等人，明顯僅係一時拖延、搪塞之策。是被告對 外宣稱以低價銷售嬰幼兒尿布與奶粉，皆係以虛偽不實之說 法詐騙丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○，使得丁 ○○、戊○○、庚○○、甲○○、己○○因此受騙上當，誤 以為可以低價取得嬰幼兒尿布、奶粉等商品或取得贈品，才 會同意匯款給被告，其行為顯屬詐欺取財之行為。(五)被告於本案構成加重詐欺犯行，業如前述，其後雖與丁○○ 、戊○○、庚○○、甲○○、己○○達成民事和解並依約履 行和解條件，然此部分僅屬犯後態度問題，尚無從以事後和 解之犯後態度，反推被告自始未具詐欺犯意，其理甚明，是 被告此部分所辯，核屬無據，尚無足取。
二、綜上所述，被告與辯護人所辯，均係事後推諉卸責之詞，均 難以採信。是本案事證已臻明確，被告犯行均足以認定，自 應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網 路，對公眾散布而犯詐欺取財罪。按數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為
薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 （最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。經查，被 告對告訴人丁○○、戊○○等人實行詐欺行為，係基於對各 該告訴人詐取財物之單一犯意，於密接之時間先後向其詐騙 款項，致其等先後數次依被告之指示交付財物，對各該告訴 人客觀上雖存有複數舉止，但係侵害同一告訴人之財產法益 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律 上一行為，屬接續犯，應各論以一罪。
二、又被告以網際網路，對丁○○、戊○○、庚○○、甲○○、 己○○犯詐欺取財罪，係分別侵害不同被害人之財產法益， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、駁回上訴部分：
一、原審判決以被告罪證明確而予依法論科，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，刑法2條第2項、第339條之4第1項第3款、 第51條第5款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施 行法第1條之1第1項，並審酌：被告正值青年，尚非無謀生 能力，明知其財務狀況已陷於無資力而須借款支應之窘境， 竟僅為彌補其虧損及維持事業經營，不顧買家之權益，繼續 在「臉書」社群網站「媽媽寶寶大作戰」社團內，販售嬰幼 兒尿布及奶粉，以上開方式分別詐騙本案告訴人丁○○、戊 ○○、庚○○、甲○○及被害人己○○，致其等受有上開財 產上之損害，影響社會交易秩序，所為實值非難。又被告犯 後矢口否認犯行，犯罪後態度非佳，兼衡被告所自陳之智識 程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第156頁），且其事後 已與告訴人庚○○、甲○○及被害人己○○達成和解，並已 給付其等3人各7,705元、3,450元、10,480元，已賠償其等3 人所受之全部損失，有和解契約書影本3份附卷可稽（見原 審卷第93頁至第97頁），並分別已匯款6,360元、30,000元 予告訴人丁○○、戊○○，已賠償告訴人丁○○之全部損失 及告訴人戊○○之部分損失，有原審電話紀錄表3份在卷足 憑（見原審卷第235頁至第237頁），及被告犯罪之動機、目 的、手段等一切情事，量處如附表編號1至5所示之刑。二、另就沒收部分說明：
(一)刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105 年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時 之法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 ，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分 別定有明文。
(二)被告已與告訴人庚○○、甲○○及被害人己○○達成和解， 並已給付其等3人各7,705元、3,450元、10,480元，已賠償 其等3人所受之全部損失，有和解契約書影本3份附卷可稽（ 見原審卷第93頁至第97頁），並分別已匯款6,360元、30,00 0元予告訴人丁○○、戊○○，已賠償告訴人丁○○之全部 損失及告訴人戊○○之部分損失，有原審電話紀錄表3份在 卷足憑（見原審卷第235頁至第237頁）。是就被告上開詐欺 告訴人丁○○、庚○○、甲○○及被害人己○○之犯罪利得 部分，已實際合法返還告訴人丁○○、庚○○、甲○○及被 害人己○○，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收 或追徵，而就被告上開詐欺告訴人戊○○之犯罪利得部分， 因被告已實際合法返還告訴人戊○○30,000元，就此部分爰 依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，惟就被 告上開詐欺告訴人戊○○之其他犯罪利得部分，因被告已與 告訴人戊○○約定由被告於109年3月底前匯款返還16,000元 以為賠償，有原審電話紀錄表2份在卷可參（見原審卷第235 頁至第237頁），認就被告此部分犯罪利得再予以宣告沒收 或追徵，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，亦 不另宣告沒收或追徵（被告嗣於本院審理期間已匯款予戊○ ○，見本院卷第83頁、第85頁）。
三、原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說 明其認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事 用法要無違誤。原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已 注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當 其罪」之原則，與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，針 對沒收部分之說明，亦屬適法。被告上訴猶執前詞否認犯行 ，指摘原判決不當，均已指駁於前，其此部分之上訴為無理 由，應予駁回。
伍、撤銷被告定應執行刑部分，並另定其應執行刑之理由： 原審法院就被告所犯5罪之宣告刑，依刑法第51條第5款規定 ，定其應執行刑為有期徒刑2年2月，雖屬於法有據。然按法 律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就 自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界 限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩
序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於 裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得 逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重 主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌 他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限 制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予 法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然 。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目 的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免 鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時， 除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體 犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯 性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害 之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會 對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上 開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（ 最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。經查，本院衡 酌被告本案加重詐欺犯行之次數雖有5次，所犯各刑中之最 長期為有期徒刑1年4月，各刑合併之刑期為有期徒刑6年， 惟被告各次加重詐欺犯行之時間接近，可知其係出於相同之 犯罪動機而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不 大，則被告所犯加重詐欺罪如以數罪累加方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，有違罪刑相當原 則等情，因認原審定被告應執行有期徒刑2年2月，尚屬過重 ，不符罪刑相當原則，而微有可議之處。此部分亦屬同為事 實審之本院得依職權審酌之事項，被告上訴意旨亦有表明對 原審判決不服，應認被告此部分之上訴為有理由，應由本院 將原審判決關於定應執行刑部分撤銷，並審酌被告就本件整 體犯罪過程，其所犯5罪間，時間相近，所犯之犯罪類型、 行為態樣、手段、動機、所侵害法益均屬相同，且所侵犯者 均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰 時，因其責任非難重複之程度高，數罪對法益侵害之加重效 應較低，行為人人格及犯罪傾向等一切情狀，改定應執行刑 如主文第3項所示，以符公平正義及比例原則。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│被害人│犯罪事實 │主文 │
├──┼───┼───────┼───────────────────────────┤
│ 1 │丁○○│如犯罪事實一、│丙○○以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │（一）所示 │壹年貳月。 │
├──┼───┼───────┼───────────────────────────┤
│ 2 │戊○○│如犯罪事實一、│丙○○以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │（二）所示 │壹年肆月。 │
├──┼───┼───────┼───────────────────────────┤
│ 3 │庚○○│如犯罪事實一、│丙○○以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │（三）所示 │壹年貳月。 │
├──┼───┼───────┼───────────────────────────┤
│ 4 │己○○│如犯罪事實一、│丙○○以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │（四）所示 │壹年貳月。 │
├──┼───┼───────┼───────────────────────────┤
│ 5 │甲○○│如犯罪事實一、│丙○○以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑│
│ │ │（五）所示 │壹年貳月。 │
└──┴───┴───────┴───────────────────────────┘