臺灣臺北地方法院民事判決
105年度重訴字第1119號
原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 張兆順
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
陳怡君律師
被 告 蔡友才
訴訟代理人 洪貴参律師
洪偉勝律師
李燕俐律師
楊榮宗律師
林奕秀律師
被 告 吳漢卿
訴訟代理人 李威廷律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年10月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲明均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時聲明第一項為「被告應連帶給付原 告新臺幣（下同）5,761,953,509元，暨自起訴狀繕本送達 被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」 嗣變更第一項聲明為三項：「一、被告蔡友才應給付原告5, 761,953,509元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告吳漢卿應給付 原告5,761,953,509元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、上開二項， 被告一人已為給付時，就其給付範圍，另一被告，免其給付 義務。」等語，有其起訴狀及民事變更訴之聲明暨準備一狀 在卷可稽，核原告所為變更前後，請求之基礎事實均為同一 被告之同一債務不履行損害賠償事件，揆諸前開規定，自應 准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣美國紐約州金融檢查局（New York Department of Finan cial Service，下稱NYDFS）於民國104年初對原告之紐約分 行（下稱紐約分行）為年度金融檢查，於105年2月9日出具 檢查報告，提出8項MRIA（應立即改善事項）及7項MRA（應 改善事項），嗣NYDFS於105年7月25日通知紐約分行於同年 月28日開會，而於會議中要求以簽署CONSENT ORDER（合意 裁罰令）方式，就原告、紐約分行、巴拿馬區分行之違規行 為施以裁罰，致原告於105年8月19日與NYDFS協議罰款數額 為美金1.8億元而簽署合意裁罰令（下稱系爭合意令），並 繳納該筆罰款完畢。
(二)嗣金融監督管理委員會（下稱金管會）於105年9月14日，因 上揭原告受NYDFS裁罰美金1.8億元乙事，認原告有「回復主 管機關信函陳述不實：貴行（按原告）於105年3月24日由董 事長與紐約分行經理共同署名回復DFS之檢查報告改善計畫 信函（名為「Cover Letter」，下稱系爭信函）中表示，董 事會、高階主管瞭解所列缺失之嚴重性，惟經查當時貴行尚 未將檢查報告提報董事會，董事大多表示當時並未知悉缺失 嚴重性。貴行回復DFS信函內容陳述不實」、「前總經理吳 漢卿應負未有效督導制度建立與執行，及未善盡代理董事長 職責之責：貴行總行對海外分行管理功能不彰，前總經理吳 漢卿未落實綜理全行業務之職責，未能有效督導相關管理制 度之建立與執行，且於代理董事長期間，未積極掌握及處理 DFS對貴行回復內容之意見及後續發展，至105年7月底DFS告 知將處以鉅額罰款，始知悉嚴重性，未善盡代理董事長之職 責」等事由，有未落實建立及未確實執行內部控制制度之缺 失，違反銀行法第45條之1第1項規定，且有礙健全經營之虞 ，依銀行法第129條第7款規定，以金融監督管理委員會105 年9月4日金管銀控字第10560003851號裁處書（下稱系爭裁 處），處原告1,000萬元罰鍰，原告亦已繳納完畢。金管會 另以105年9月14日新聞稿表示「前董事長蔡友才應負決策失 當、回復主管機關信函陳述不實之責：其擔任兆豐銀行董事 長期間，於104年10月已知悉該行紐約分行極有可能遭美國 主管機關採取監理處分行動，惟104年11月及105年2月紐約 分行建議總行派員赴美溝通，其均未採納，致DFS認為該行 漠視主管機關，應對本案負決策失當之責。其與紐約分行經 理於105年3月24日共同署名回復DFS之信函中表示，董事會 、高階主管瞭解所列缺失之嚴重性，惟經查當時該行尚未將 檢查報告提報董事會，董事大多表示當時並未知悉，回復DF S信函內容陳述不實。」等語(105年9月14日金管銀控字第10 560003852號裁處書意旨相同)，可見被告蔡友才確有違失。
(三)又蔡友才於99年7月1日至105年3月31日期間，擔任原告之董 事長，被告吳漢卿於104年9月1日至105年9月9日期間，擔任 原告之總經理，於蔡友才離職後之105年4月1日至105年8月1 5日期間，並擔任原告之代理董事長，被告二人均與原告間 有委任契約關係，本應盡監督之責，不得輕忽金檢報告提出 之嚴重缺失、坐視NYDFS為Enforcement Action（泛指NYDFS 得命原告就範之強制手段）風險。詎被告二人於上揭事件發 生期間，均無任何積極處置，怠於維護公司利益，致原告受 NYDFS處罰美金1.8億元、受金管會裁處1,000萬元。觀諸系 爭合意令及系爭裁處內容，可知被告均違反忠實義務、未盡 善良管理人注意義務，就業務處理、監督等均有過失，原告 自得依民法第544條、公司法第23條第1項等規定、不真正連 帶債務關係、不完全給付及給付遲延之例，請求被告賠償原 告所受美金1.8億元罰款及1,000萬元罰鍰之損害，數額共計 5,761,953,509元。
(四)有關被告之11項行為導致NYDFS處罰之事由： １.系爭合意令所指原告及紐約分行之違規如下： (1)法遵人員之缺失（第7至12點），包括總行選派的BSA/AML（ Bank Secrecy Act、Anti-Money Laundering之簡稱，指銀 行法、反洗錢法）人員對美國法令瞭解甚微，紐約分行法遵 長對美國BSA、AML、OFAC（海外資產管制辦公室）規範以及 監管單位對該等規範之目標缺乏適當認知；BSA/AML員工、 某些法遵人員擔任業務部門主管，等於身兼兩個利益衝突的 職位；法遵長投注重要法規遵循的職責和時間不足；海外資 產管理人員同時擔任海外聯行金融部門之作業主管，也有利 益衝突之情形；BSA/AML員工、法遵長至紐約分行到職後所 受訓練不足。
(2)作業控制之缺失（第13至17點），包括交易監控的系統跟政 策有嚴重缺失（例如：有些用以偵測可疑交易之標準或關鍵 字，分行經理人無法說明其驗證程序或選用此種標準之理由 ；有些與監控程序相關之文件是中文、沒有翻譯成英文，導 致監管機關無法有效檢查）；紐約分行在管理「可疑交易警 訊」及「個案管理系統」之政策程序並不適當，沒有適當保 存相關書面紀錄；對申報持續可疑交易報告之規範，沒訂出 什麼指引；且可疑交易報告日誌之記載也很稀少；BSA/AML 之政策和程序缺乏一致性，包括營業部門和聯行金融部門的 政策程序不一致處很多，及交易監控、客戶開戶，和財政部 海外資產的政策程序不一致；紐約分行書面指引沒有納入聯 邦關於對客戶盡職調查、對公開政治人物盡職調查等要求； 紐約分行在進行聯行業務時沒有履行必須適當複核其代理聯
行金融業務的責任，例如紐約分行高階員工沒有判斷其代理 的海外聯行設置的洗錢防制遵循程序及控制是否適當、沒有 確保紐約分行充分瞭解其代理的海外聯行法律管轄區的反洗 錢制度是否有效運作、沒有追蹤代理之海外聯行客戶關鍵特 徵不一致之交易或活動。
(3)涉及巴拿馬文件之可疑交易（第18至22點），包括紐約分行 把箇朗分行評估為洗錢高風險，故須每季進行加強盡職調查 （簡記為EDD），但紐約分行卻告知金檢團隊沒有有效執行 這個程序；金檢人員於金檢報告及西元2016年2月和分行進 行工作結束前會議時，一再要求紐約分行對其代表巴拿馬分 行、箇朗分行所為聯行交易之性質提出適當解釋，但紐約分 行未為之；紐約分行代表不同匯款人擔任中間付款行的角色 ，其中部分從巴拿馬分行退回的款項中有多筆可疑及不尋常 的扣款授權交易，但紐約分行對此節之說明卻避重就輕；紐 約分行在西元2010到2014年間有大量扣款授權交易因為受款 人帳戶被箇朗分行關閉，該等關閉是因為箇朗分行執行KYC （KNOW YOUR CLIENT簡稱）程序時發現這些帳戶沒有適當佐 證文件，且開戶大多不滿兩年，顯示此情很可疑、相關匯款 交易有問題，又有匯款人即受益人之情形，但這些可疑付款 迴旋問題一直延續到西元2015年還在發生；部分箇朗分行涉 及可疑付款迴旋問題之帳戶，號碼很接近，也是可疑活動交 易；箇朗分行之某企業帳戶曾收到來自紐約分行之匯款，但 該帳戶受益人有諸多媒體負面報導，包括該受益人因技術移 轉明顯違反美國法律，NYDFS雖一再催促，原告對該帳戶盡 職調查無法提出有意義解釋。
(4)沒有適當執行客戶盡職調查（簡記為DD）（第23至25點）， 包括紐約分行人員沒有依照原告已經訂定之加強DD政策及程 序執行，例如雖紐約分行自訂須按季複核高風險客戶的政策 和程序，但員工沒執行，也沒有對低、中風險客戶進行定期 審查以及時辨認該等客戶的風險狀況有無提升；NYDFS複核3 0個客戶檔案，發現其中約1/3缺乏受益人的適當資訊，嚴重 違反認識客戶的程序。
(5)風險評估之政策及程序欠當（第26至27點），包括紐約分行 整體風險評估、對OFAC關心風險評估有嚴重瑕疵、缺失，例 如執行BSA/AML風險評估時，沒有對客戶、產品、服務及地 理位置進行徹底複核，且只執行六個月的期間，非如建議執 行一年的期間。
(6)總行盡職監督不足（第28至29點），包括紐約分行每季法遵 會議記錄沒有陳報總行法遵，只定期陳送會議議程；分行每 季法遵會議資料中，描述遵循環境之資訊不足，也沒有前期
申報SAR（可疑交易報告）資訊；總行法遵沒有確保紐約分 行使用及存檔之諸多文件譯為英文。
(7)紐約分行對NYDFS檢查之回應輕忽令人不安（第30至33點） ，包括紐約分行於西元2018年3月24日改善計畫回應指出某 些態樣交易非可疑交易，理由是反洗錢法規沒有要求此等交 易須申報SAR，所以這些交易不構成可疑交易，可見其完全 誤解反洗錢法；銀行於西元2016年春天和NYDFS有過溝通， 但沒有採取顯示在遵循計畫品質有重大改善之步驟。 2.依上，可知被告下列11項行為（下稱系爭11項行為，或依次 序分稱系爭第1項行為，以此類推），係原告有系爭合意令 指摘違規之原因：
(1)未於104年10、11月紐約分行建議關閉同業往來業務後即時 關閉或確保對同業往來為適當之盡職調查（DD）或加強盡職 調查（EDD）。（與系爭合意令第24點有關） (2)未於105年2月9日NYDFS作成檢查報告後即時關閉巴拿馬分行 、箇朗分行之聯行帳戶。（與系爭合意令第17、19、20、21 、22、23、24點有關）
(3)未於105年2月9日NYDFS作成金檢報告前或105年8月19日NYDF S作成系爭合意令前將紐約分行法遵主管改為獨立、專任、 在地化，也沒有指派或成立獨立、專任、專業的BSA/AML或O FAC法遵人員或團隊。（與系爭合意令第7、8、9、10、11、 12點有關）
(4)未監督紐約分行之法遵制度有無符合美國當地主管機關之要 求及美國法規制度。（與系爭合意令第13至29點有關） (5)於美國聯邦準備銀行官員104年10月5日至原告總行拜訪後， 未採取任何積極措施，亦未將美國聯邦準備銀行官員提及極 可能採取Enforcement Action乙事親自或命下級單位提報至 董事會。（與系爭合意令33點有關）
(6)未依紐約分行105年2月12日建議，即時派員至美國與NYDFS 溝通。（與系爭合意令33點有關）
(7)未親自督導對於NYDFS於105年2月9日檢查報告之回覆。（與 系爭合意令30至33點有關）
(8)未即時召集董事會，向董事會報告DFS於105年2月9日作成之 檢查報告，並請董事會就該檢查報告應如何回覆做出決議。 （與系爭合意令30至33點有關）。
(9)未即時召集董事會，請董事會針對改善計畫內容中涉及董事 會權限者（例如：法遵主管在地化、是否成立獨立洗錢防制 中心等）做出決議。（與系爭合意令33點有關）(10)105年3月24日回覆NYDFS之信函中，虛偽供稱董事會已瞭解N YDFS於105年2月9日檢查報告所列缺失之嚴重性。（與系爭
合意令33點有關。）
(11)未親自督導105年3月24日回覆NYDFS之改善計畫之進行狀況 。（與系爭合意令33點有關）
3.系爭第5、6、10項行為亦為導致金管會裁處罰鍰之事由。(五)爰聲明：
1.被告蔡友才應給付原告5,761,953,509元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2.被告吳漢卿應給付原告5,761,953,509元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 3.前兩項被告，如其中任一被告已給付，其餘被告於給付範圍 內，即免為給付之義務。
4.願以102年度甲類第10期中央政府建設公債供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)被告均否認渠等有原告所指之違反忠實義務、未盡善良管理 人注意義務之行為，均稱原告受NYDFS金檢後，被告及內部 相關單位主管均有持續辦理改善計畫，並無不作為之過失。(二)被告亦否認原告所受罰款、罰鍰與被告行為間有相當因果關 係，均稱原告係與NYDFS簽署系爭合意令而決定處罰金額， 原告所繳罰款是原告自身考量，與被告行為間沒有因果關係 ，不應由被告負責賠償。金管會對原告之裁處並不合理，原 告所受罰鍰係原告未爭執之結果，與被告行為間沒有因果關 係，不應由被告負責賠償。
(三)吳漢卿並稱，第一，原告於檢附改善計畫給NYDFS之信函中 表示董事會已瞭解金檢報告所指出之問題，因此NYDFS是在 認知金檢報告已提至董事會之情況下裁罰原告，可見紐約分 行金檢報告是否提至董事會討論或議決與原告受裁罰無相當 因果關係。第二，系爭合意令第6至29點所指摘之缺失均發 生在103年9月30日前，不因原告事後將金檢報告提至董事會 討論或議決而獲得補正，因此紐約分行金檢報告是否提至董 事會討論或議決與原告因第6至29點缺失受裁罰無相當因果 關係。第三，系爭合意令第30至32點所指摘缺失係指摘改善 計畫反駁金檢報告之意見誤解法令，但原告董事會成員無一 具有美國紐約州銀行法相關法規專業知識與經驗，顯不足以 判斷委請之GT顧問公司所撰寫之改善計畫內容是否有誤解法 令之處，原告亦未能舉證證明如召開董事會提報NYDFS金檢 報告及GT顧問公司所撰寫之改善計畫，董事長會將會修正改 善計畫內容而不被NYDFS指摘。因此紐行金檢報告是否提至 董事會討論或議決與原告因第30至32點缺失受裁罰亦無相當 因果關係。第四，系爭合意令第33點指摘告及紐約分行未迅
速採取行動補救金檢報告所陳之嚴重缺失。惟由卷證資料可 證，系爭合意令之指摘顯與事實不符，NYDFS收到改善計畫 後，非但未要求原告或紐約分行說明改善進度，並且以書面 通知紐約分行將於105年8月22日進行覆查。詎NYDFS卻在未 進行覆查就改善狀況及進度進行瞭解之情況下，即指摘原告 及紐約分行未迅速採取行動補救金檢報告所陳缺失而裁罰原 告，此裁罰結果顯不因原告是否就改善計畫之執行召開董事 會而有所不同。原告亦未能舉證證明如被告就改善計畫之執 行召集董事會，NYDFS即不為第33點缺失之指摘，可見被告 就改善計畫之執行是否召集董事會與原告因系爭合意令所指 摘之第33點缺失而受裁罰顯無相當因果關係。(四)蔡友才並稱，系爭合意令並未指系爭信函有何缺失，且蔡友 才於簽署該信函時，認兩位常務董事（董事長、總經理）及 一位董事（梁副總，專業督導小組負責人）均有參與檢查報 告之處理過程及最後改善計畫之完成，意即董事會成員中已 有3位參與，加上105年3月24日金控審計委員會3位董事聽取 法遵長紐約分行法遵報告，並將於105年3月25日銀行董事會 、29日金控董事會提出報告，始向NYDFS表明管理階層之董 事會成員已認知事情之嚴重性且極為重視乙節，與事實並無 不符。又NYDFS檢查報告於105年2月10日送達總行，法遵長 就104年下半年法令遵行制度之執行情形已檢討提出報告， 可以看出法遵長原可以在105年下半年始提出本報告納入紐 約分行，但是卻提早半年提出，可見當時負責處理權責部門 ，並無疏忽或怠惰。而法遵長在審計委員會及銀行3月25日 董事會就受NYDFS檢查乙事已有報告內容，且敘及紐約分行 缺失，涵蓋洗錢防制、防制洗錢風險辦法、OFAC法律，並且 具體指出原告自己努力改善作為，還聘請外商之GT公司協助 ，報告之最新動態欄還指出應加強事項，業經NTDFS列入104 年檢查意見，分行請GT顧問公司協助針對所有缺失事項進行 改善中並追蹤，另外在檢討分析裡面，包括對洗錢防制及打 擊資恐之監控除要求分行要建立有效監控指標，並以量化方 法評估相關風險等情。銀行業辦理內部稽核、內部控制、法 遵事項、檢查報告之處理等等，係依金管會所頒布「金融控 股公司及銀行業內部控制及稽核實施辦法」運作，各銀行依 據該辦法再制定適用於自身情形之內部辦法，104年所有美 國主管機關對原告在美國地區4家分行為全面檢查，紐約分 行檢查報告在出具前半年及出具後45天內，所有團隊均有努 力完成改善計畫，並無疏忽以及未盡善良管理人義務。由10 6年3月22日金管會始修正內稽內控辦法，明定檢查報告包括 國外分行應由稽核室提案，提報最近一次董事會的修正要旨
觀察，表示過去要求銀行業在檢查報告送達後，連同改善計 畫翻譯成中文後，於六個月內再提報董事會，而伊退休前， 均無逾期辦理，且中譯本也在翻譯中，致稽核室未能將中譯 文及時提報3月25日董事會，並非蔡友才有故意隱瞞之事。 專案小組105年2月13日就是否派員赴美乙事，決議「緩辦或 改以信函致意」，蔡友才批示「速辦」，屬蔡友才及梁美琪 之商業判斷，並無違失。
(五)均聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項：兩造就其等任職期間，有原告主張NYDFS金融 檢查事件，嗣原告簽署系爭合意令而繳納美金1.8億元罰款 ，又經金管會裁處罰鍰1,000萬元而繳納完畢之事實，並不 爭執，且有系爭合意令、系爭裁處書在卷可稽（本院卷四第 125至143頁反面、卷五第271至275頁），堪信為實。四、得心證之理由：原告主張被告有上述作為、不作為等11項行 為，未忠實執行業務、未盡善良管理人注意義務，就業務處 理、監督等均有可歸責之過失，且全部或一部行為均足致原 告受有給付全部罰款及罰鍰之損害，原告得依民法第544條 、公司法第23條第1項等規定及不真正連帶債務關係，請求 被告為損害賠償等語（本院卷四第288頁反面、卷五第140頁 第11至17行、第587至605頁、卷六第99至147頁、卷十第270 、269頁），惟被告否認之，並以前詞置辯。茲就本件爭點 及本院判斷與理由析述如下：
(一)有關舉證責任：
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院83年度台上字第1073號、100年度台上字第415號判決意 旨均同此見解）。
2.次按公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業 務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者 ，負損害賠償責任。」民法第535條規定：「受任人處理委 任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注 意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第 544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權 限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第
227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其 權利。」民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人 得請求其賠償因遲延而生之損害。」而所謂忠實義務，係認 公司負責人受公司股東信賴而有特殊地位，於執行業務時， 應本於善意，優先著重公司利益，依公司規定程序做出適當 之經營判斷，並應避免自身利益與公司利益相衝突；該義務 內容大致有二種內涵，一為禁止利益衝突，一為禁止奪取公 司利益。所謂善良管理人注意義務，係依交易上一般觀念， 認有相當知識經驗及誠信之人應盡之注意。另美國司法實務 就判斷公司負責人是否已盡善良管理人注意義務，發展出所 謂「商業判斷法則」（business judgment rule），著眼在 企業商業行為或多或少具有風險本質，為免事後司法訴訟不 當牽制商業活動進取精神，即使企業負責人所為經營決定導 致公司遭受虧損，且事後證明該決策有錯誤，法院亦不應以 事後猜測（second guess）角度認決策當時有未盡善良管理 人注意義務之違法，除非個案得證明該人於作成決策當時， 有出於「惡意」目的，或其存有重大利益衝突關係，或處於 資訊不足而濫用裁量等事由，始得認該人未盡善良管理人注 意義務。
3.本件原告主張被告有未盡善良管理人注意義務、忠實義務之 債務不履行事由，致生原告須給付罰款、罰鍰之損害等語， 惟被告否認之。依上揭條文及舉證原則，原告應就被告行為 與原告所受損害間有「相當因果關係」之有利事實負舉證之 責。又本院審酌原告自陳其就董事或職員並無內部規範特約 要如何對公司所受行政裁罰負賠償責任或受懲處等情（本院 卷六第538頁、卷七第75至76頁、卷八第15頁)，堪認原告即 債權人就被告即債務人應如何盡善良管理人注意義務，並無 合意優先適用之具體契約約定，如原告主張被告行為涉及經 營事項，本院審酌上揭「商業判斷法則」及民事訴訟法第27 7條但書規定之公平原則，認應由原告先就被告於作成判斷 當時，有出於「惡意」目的、存有重大利益衝突關係、處於 資訊不足而濫用裁量、奪取公司利益等事實負舉證之責；如 非涉及企業經營判斷，應由被告就其給付已盡善良管理人注 意義務之有利事實負舉證之責。雖原告主張本件涉及法令遵 循行為，非商業交易，並無適用「商業判斷法則」餘地等語 (本院卷八第20頁以下、卷九第173頁以下)。惟按當事人就 其法定義務，固非如商業交易，有「不遵守」之裁量空間， 但當事人以何方式運用資源，履行義務，甚或如原告研議如 何以內控內稽制度健全經營、是否為行政爭訟或簽署合意裁
罰令、以何金額與NYDFS簽署系爭合意令之例（本院卷八第2 3頁)，相關履行作為及決策仍屬經營事項，隨個案而有不同 裁量空間，堪認亦得適用「商業判斷法則」之舉證原則。(二)有關系爭裁處之罰鍰部分：
1.原告主張其受金管會裁處罰鍰，事實及理由欄記有「回復主 管機關信函陳述不實：貴行（按原告）於105年3月24日由董 事長與紐約分行經理共同署名回復DFS之檢查報告改善計畫 信函中表示，董事會、高階主管瞭解所列缺失之嚴重性，惟 經查當時貴行尚未將檢查報告提報董事會，董事大多表示當 時並未知悉缺失嚴重性。貴行回復DFS信函內容陳述不實。 」「前總經理吳漢卿應負未有效督導制度建立與執行，及未 善盡代理董事長職責之責：貴行總行對海外分行管理功能不 彰，前總經理吳漢卿未落實綜理全行業務之職責，未能有效 督導相關管理制度之建立與執行，且於代理董事長期間，未 積極掌握及處理DFS對貴行回復內容之意見及後續發展，至1 05年7月底DFS告知將處以鉅額罰款，始知悉嚴重性，未善盡 代理董事長之職責。」等語，可見被告行為有違反法令、有 礙健全經營之情事，且均發生於被告擔任董事長、總經理、 代理董事長期間，可認被告均有未忠實執行業務、未盡善良 管理人注意義務之過失，且蔡友才並未將金檢事項提報董事 會，而簽署與事實不符之系爭信函，更有損及銀行健全經營 等語，固提出金融監督管理委員會105年9月4日金管銀控字 第10560003851號裁處書為證（本院卷五第271至275頁）， 而系爭裁處書確有指吳漢卿「未有效督導制度建立與執行， 及未善盡代理董事長職責之責」、「未落實綜理全行業務之 職責，未能有效督導相關管理制度之建立與執行，且於代理 董事長期間，未積極掌握及處理DFS對貴行回復內容之意見 及後續發展，至105年7月底DFS告知將處以鉅額罰款，始知 悉嚴重性，未善盡代理董事長之職責」等語，惟被告均否認 之。經查，
(1)系爭裁處書指摘吳漢卿未「…有效督導制度建立與執行…善盡 代理董事長職責之責：…落實綜理全行業務之職責，…有效督 導相關管理制度之建立與執行，…積極掌握及處理DFS對貴行 回復內容之意見及後續發展…」部分，涉及原告內部制度建 立、執行、督導、法令遵守、如何代理董事長職責等綜合性 事項，均非吳漢卿一人所能完成者，相關因應作為涉及軟硬 體資源，例如人力資源、設備採購、預算支出、法律事務、 稽核管理等等不一而足，承辦人員視章程所列單位或職員權 責而定，而吳漢卿擔任總經理、代理董事長所辦事務偏重於 決策，與其他人依分層負責劃分表所辦庶務工作性質不同，
有原告總管理處單位主管以上分層負責劃分表之「壹、共同 適用事項」、「貳、董事會稽核室」節本及原告公司章程第 15條第1項規定董事會職權（內容詳後）、第25條規定「本 行總經理承董事長之命，綜理全行事務，並執行董事會議決 事項」等語可參（本院卷四第304頁、卷二第62、65頁）， 堪認吳漢卿所為需涉及經營事項之判斷。
(2)綜觀原告所提全部資料，並未舉證證明吳漢卿就該等事項已 無裁量空間，亦未證明吳漢卿於執行職務及決策時，有何出 於「惡意」目的、存有重大利益衝突關係、奪取公司利益之 事實。另就吳漢卿有無處於資訊不足而濫用裁量部分，系爭 裁處書雖表示「未積極掌握及處理DFS對貴行回復內容之意 見及後續發展，至105年7月底DFS告知將處以鉅額罰款，始 知悉嚴重性」等語，原告亦援為自己之主張，惟查時任副總 經理梁美琪於另件刑事案件偵查中結稱：105年2月美國NYDF S金融檢查報告開宗明義提到要對紐約分行降等，資產品質 強度OK仍是1，伊記得作業風險是2，法令遵循從2降至4，紐 約分行整體從2降至3，這是風險評估分成4塊加總變成3；伊 記得有ENFORCEMENT強制令，是一種處罰，有三種強度，第 一種是MOU即MEMORANDOM OF UNDERSTANDING備忘錄，通常不 會公布，第二種是WRITTEN AGREEMENT即改善協議，這會公 布，第三種是CONSENT ORDER即合意書，一定會公布且包括 罰金，ENFORCEMENT外的第四種是停業處分，金融檢查報告 說要執行ENFORCEMENT，但沒說哪一種，伊等想說以前伊等 總分即風險評估加總一直都是2級，頂多MOU或WRITTEN AGRE EMENT，但最後卻是CONSENT ORDER，伊等沒想到會是這個； 伊等105年2月收到金融檢查報告，105年3月24日整個改善計 畫已經完成，伊等在105年5月才報給金管會，這個案子一直 都沒有報告董事會，因為要報都是稽核室報，它是主報單位 ，劉小鈴總稽核說她沒想到這麼嚴重，想說是例行性改善； 約105年7月24日、25日紐約時間紐約分行收到美國NYDFS通 知，105年7月28日下午2點來，談話時間1至2小時可帶律師 及法遵人員，所以紐約分行黃士明協理及法遵詹建都副理、 當地法遵助理LINDA、一般諮詢律師去NYDFS，伊於105年7月 29日凌晨4點家裡電話響起，通到黃士明說他走不回去腳軟 了，他聽到一個金額要伊拿筆記起來，伊說不用，3.5億美 元，他說他回去要寫辭呈做不下去，請總行派人去，當天不 到八點，伊有請吳漢卿過來告知發生此事，當天有常董會， 伊說伊和法遵長無法去常董會，合意書（指合意裁罰令）要 美國NYDFS發布，伊等不可以跟常董講，因這是極機密，當 時還沒確定，只是有這件事，臺灣僅4人知道，美國也僅4人
知道；105年7月十幾日，NYDFS告知要複檢，105年8月22日 是FED要來查，紐約分行為以為NYDFS複查後這件事就結束了 ，NYDFS忽然裁罰很意外；伊等和律師都有問NYDFS，且希望 複查後再裁罰，但NYDFS都不講原因，也不同意複查後再裁 罰等語（本院卷十一第161至164頁），時任企劃處處長莊瑞 中結稱104年10月5日FED官員到原告總行拜訪時，沒有講明N YDFS將處以高額罰款等語（本院卷十一第180頁)，堪認NYDF S人員於紐約時間105年7月28日告以將採合意令方式處罰前 ，曾預告要再為複查，原告職員在該日前雖知有監理處分， 但可合理期待裁罰內容視複查結果而定，客觀上有不確定因 素，並無排除減輕之可能，縱NYDFS裁罰所據法規有輕重不 一之選項，但當時原告內部確實無人預料到NYDFS已進展至 決定施以重罰之地步，吳漢卿亦同，此外，原告就吳漢卿有 何資訊不足而濫用裁量之事實未舉證以實其說，原告主張吳 漢卿有「未積極掌握及處理DFS對貴行回復內容之意見及後 續發展，至105年7月底DFS告知將處以鉅額罰款，始知悉嚴 重性」之事實，並不可採。
(3)原告主張蔡友才簽署與事實不符之系爭信函，致原告受金管 會裁罰部分，蔡友才否認之。查系爭裁處理由「(五) 回復 主管機關信函陳述不實：貴行於105年3月24日由董事長與紐 約分行經理共同署名回復DFS之檢查報告改善計畫信函中表 示，董事會、高階主管瞭解所列缺失之嚴重性，惟經查當時 貴行尚未將檢查報告提報董事會，董事大多表示當時並未知 悉缺失嚴重性。貴行回復DFS信函內容陳述不實」部分，被 告蔡友才就其簽署系爭信函內容有「The Board of Directo rs......understand the seriousness of the issues 」 等語之事實，並無爭執。依文義解釋方法，可知「The Boar d of Directors」與「Director」意涵不同，前者指董事會 ，後者指董事個人，蔡友才於簽署當時，應知主詞「董事會 」與「董事」二者顯有不同。蔡友才雖辯稱伊於簽署該信函 時，認為本案檢查報告之處理過程及最後改善計畫之完成， 兩位常務董事（董事長、總經理）及一位董事（梁副總，專 業督導小組負責人）均有參與，意即董事會成員中已有3位 參與，加上105年3月24日金控審計委員會3位董事聽取法遵 長紐約分行法遵報告，並將於105年3月25日銀行董事會、29 日金控董事會提出報告，始向NYDFS表明管理階層之董事會 成員已認知事情之嚴重性且極為重視乙節，與事實並無不符 等語（本院卷二第250至251頁、卷十第271頁)，惟查蔡友才 署名出具系爭信函屬自己之庶務性質工作，應擔保信函內容 陳述真實，此部分非關經營決策，不適用商業判斷法則之舉
證責任分配，應由蔡友才就其無可歸過失之有利事實負舉證 之責。但姑不論蔡友才所舉證據有無疵累或所辯是否可採， 縱認所辯不可採，依上揭舉證責任之說明，有關原告應先舉 證之「相當因果關係」部分，經查系爭裁處書所列原告五大 項缺失，其中第五項係以「回復主管機關（按非旨金管會， 指NYDFS）信函陳述不實」為題，內容經與後段「二、本案 相關人員應負之責任」對照參看，堪認第五項非難之董事不 知缺失嚴重性乙節，與後段所指總稽核劉小鈴未能督導稽核 室及時向董事會報告、法遵長陳天祿105年3月25日提報董事 會之法遵報告未完整說明缺失之嚴重性及可能受當地主管機 關監理處分等情可以相互勾稽(原文為：「(四)總稽核劉小 鈴…（略）未能督導稽核室及時向董事會報告，延至105年8 月26日始向董事會提出DFS檢查報告，報告內容未說明重要 檢查意見及因應處理現況，致延宕董事會對本案之及時處理 。(五)法遵長陳天祿…（略）105年3月25日提報董事會之法 遵報告，對於紐約分行待改善情形，未完整說明法遵缺失嚴 重性及可能受當地主管機關監理處分，亦未檢討是否有制度 面須改善事項，其未能督導發揮法遵制度之功能，忽視海外 分行本國派任之法令遵循主管兼辦業務為常態，且未監督海 外分行法令遵循主管任職後之訓練及行員之當地法令訓練。