臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2685號
上 訴 人
即 被 告 盧俊賢
選任辯護人 廖駿豪律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度訴字第1108號，中華民國109年6月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25266號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧俊賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧俊賢知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月初某日 某時許，在新北市○○區○○路0段00○0號旁之臺中銀行板橋分 行附近，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣數量不詳 之第一級毒品海洛因2包予鄭智雄，鄭智雄則當場交付價金2 ,000元予盧俊賢。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人 即被告盧俊賢及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第21 0至211頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審 酌該等證據資料製作時之情況，亦為違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定被告盧俊賢犯行之事實證據及理由：
㈠上揭事實，迭據上訴人即被告盧俊賢於偵查中、原審及本
院審理時供認不諱（見107年度偵字第25266號卷〈下稱見1 07偵25266卷〉第226-227頁）。並有下列證據足佐： ⒈證人即購毒者鄭智雄於警詢、偵查中證稱：我於106年11月初 ，與盧俊賢相約在他當時住處新北市○○區○○路0段00○0號22 樓樓下旁台中銀行前購買毒品海洛因2包共2,000元，我當時 有錄音等語（見107偵25266卷第16-18、209頁）。 ⒉經本院勘驗當時被告與鄭智雄交易之錄音檔，勘驗結果：（ 監聽譯文中的A是鄭智雄，B是被告）
A：欸、喂、喂，我跟你說齁，你、麻煩你把它分成二個 好不好？（台語）
B：好拉，好拉。（台語）
A：我到了，我在台中銀行這裡，龍仔有無打給你？（台 語）
B：有啊。（台語）
A：對啊，我就是怕遇到他，我在台中銀行這邊。（台語 ）
B：好拉。（台語）
A：齁。
有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第282頁）。而被告於 院審理時亦坦認上開本院勘驗錄音內容，係其販賣海洛因予 鄭智雄之對話，鄭智雄要求被告把海洛因分成2包，對話內 容是鄭智雄說他人在台中銀行那邊，監聽譯文中的A是鄭智 雄，B是被告（見本院卷第283頁）。
⒊據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，
徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地販賣第一級毒品海 洛因犯行，已據被告坦承不諱，被告雖未供陳販入毒品之價 格，以致無法查得成本，惟本院審酌被告與購毒者鄭智雄非 至親或有何利害關係、特殊情誼，被告於案發時為智識正常 之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪， 當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝 法辦而罹重刑之風險，堪認被告自白販賣第一級毒品海洛因 犯行，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項之規定業經修正，並於109年1月15日公 布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第 1規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修 正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」 ，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項 規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定 刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較 新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯 販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，
方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外， 僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依 刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處 。
㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一級 毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有之低 度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑法第47條累犯加重之適用：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第899 號判決處有期徒刑5月、10月，被告上訴後，經本院、最高 法院分別以104年度上訴字第50號、104年度台上字第1793號 判決駁回上訴而確定，上開案件嗣經原審法院以104年度聲 字第3689號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於105年4月 17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本 院卷第54頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官解釋釋 字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院認 被告前案徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會 後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，於前案執行完畢後 2年內即再犯本罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑 罰之反應力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加 重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰就所犯之罪， 除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查 及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終 自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已 自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照 ）。且該條項立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其 自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事
政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判 之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或 對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所 認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問 題，不影響其為自白（最高法院105年度台上字第2808號判 決意旨參照）。查被告於偵查中供稱：「（問：對於鄭智雄 稱，上開錄音是106年11月初在你家樓下臺中銀行前，以2千 元想向你購買2小包海洛因，有無意見？）他是給我2千元沒 錯，沒有意見，這次我有賣他2小包海洛因，細節以鄭智雄 所述為主。」「（問：對於時間是106年11月初有無意見？ 沒有意見。」「（問：對於地點是在板橋區民生路的臺中銀 行前有無意見？）沒有。」「（問：價格為2千元賣2小包海 洛因有無意見？）沒有，當天有一手交錢、一手交貨。」等 語（見107偵25266卷第226-227頁），復於原審及本院審理 時均坦認本件販賣海洛因予鄭智雄犯行（見原審卷第138-13 9頁、本院卷第282、314頁），雖被告於偵查中檢察官訊問 時雖供稱：我不認罪，我只是幫鄭智雄拿毒品等語，然查被 告於檢察官偵訊時就本件販賣毒品海洛因予鄭智雄之構成犯 罪要件之事實即以2,000元價金販賣2包海洛因予鄭智雄，並 一手交錢、一手交貨銀貨兩訖等情，坦認不諱，已如前述， 雖被告於警詢及於偵查中前開自白後，曾有否認犯行之辯詞 ，依上開說明亦不影響已自白之效力。被告於偵查、原審及 本院審理時均坦承犯行，就上開販賣第一級毒品罪，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加（ 本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後減之。 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因
個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相 同，殊難謂為非重。被告販賣第一級毒品部分犯行，均對他 人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，惟 被告本案販賣毒品之對象僅有1人，數量亦屬不多，販賣毒 品所得也屬較少，惡性顯屬輕微，毒品流通擴散性非廣，尚 屬小額零星販賣，造成危害社會之程度，實與毒品大盤毒梟 或中、小盤商等實際從事販賣第一級毒品以賺取巨額利潤之 犯行顯然有別。本院審酌上開情節，認被告販賣毒品犯行縱 有前揭減刑事由，科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以 引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是就被告如附表所示 販賣第一級毒品罪部分均依刑法第59條規定減輕其刑， 並 依法遞減之。
⒊又被告之刑同時有上開加重及減輕事由，爰依法先加（除法 定本刑為死刑、無期徒刑部分外）後遞減之。
㈤無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：被告於警詢時雖 供稱其毒品來源為何榮倉云云，惟查，被告供稱其所有之第 一級毒品海洛因之毒品來源為何榮倉乙節，業經何榮倉於警 詢中明確否認，此有新北市政府警察局土城分局109年1月13 日新北警土刑字第1093691363號函、109年8月7日新北警土 刑字第1093720174號函所附警詢筆錄在卷可稽（見原審卷第 147-154頁、本院卷第193、200-201頁）。且檢警並未因被 告供述查獲何榮倉乙節，經本院函詢新北市政府警察局土城 分局及臺灣新北地方檢察署有無因被告之供述而查獲何榮倉 ，均亦據函覆稱並未查獲，此有該分局109年8月7日新北警 土刑字第1093720174號、同年月10日新北警土刑字第109372 1098號函所附警詢筆錄及該署109年8月10日新北檢德射107 偵25266字第1090081402號函附卷可參（見本院卷第193-204 頁）。況被告供稱向何榮倉購買第一級毒品海洛因之日期為 107年3月初至4月初，與被告本案上開販賣第一級毒品犯行 之犯罪日期顯不相符，足認被告上開犯行之毒品來源應非向 何榮倉所購得，是本案並未因被告上開供述因而查獲其毒品 來源，並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由適用 。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：⒈按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情 形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察 官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而檢察署 之檢察事務官，僅係承檢察官之命協助辦理訴訟案件，並無
實施勘驗之權限（最高法院99年度台上字第7399號判決意旨 參照）。查偵查卷內（見107偵25266卷第275頁）及判決（ 判決書第2頁，理由欄二、㈠第4列至第5列）所附之勘驗筆錄 係由檢察官指示檢察事務官所製作，檢察官及原審法官均未 實施勘驗。乃原判決竟引用該未經檢察官或法官勘驗之前揭 勘驗內容，作為認定被告本件販賣第一級毒品之依據，難謂 適法。⒉被告於偵審中均自白犯行，有修正前毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已如前述，原判決 認被告不符合偵審中均自白犯行減輕其刑適用，容有未洽。 ⒊被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項 之規定業經修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日 施行，本件應適用修正前上開規定較有利於被告，原審未及 比較新舊法，稍有未合。被告上訴主張其符合偵審中均自白 ，有上開減輕其刑規定之適用，為有理由，暨原判決有上開 可議之處，應由本院撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告知悉第一級毒品海洛因輕則戕害施用者之身心健 康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，而為社會治安敗壞 原因之一端，對社會平和秩序有相當程度危害，是販賣毒品 為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為圖賺取不 法利益，仍販賣第一級毒品海洛因，所為已助長社會毒品氾 濫，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會 秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，且被告前有多次 毒品相關前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，素 行非佳；惟參諸被告本案販賣毒品之數量、金額非鉅，而販 賣次數為1 次，所生危害非廣，係鄭智雄主動向被告表示購 買毒品，並斟酌被告終能坦承犯行之犯後態度；兼衡其自述 智識程度為高中肄業、職業為粗工、月收入約4萬元、家中 尚有年邁父母待照顧及犯罪動機、目的、手段等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告於上開時、地，以 2,000 元之價格將第一級毒品海洛因出售予鄭智雄，鄭智雄 亦當場交付上開價金乙節，業經認定如前，則上開價金自屬 被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案， 依前揭規定，本院就上開犯罪所得仍應宣告沒收，並依同條 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。