臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1634號
109年9月23日辯論終結
原 告 鄭清煬
訴訟代理人 路春鴻 律師
被 告 新竹市政府
代 表 人 林智堅（市長）
訴訟代理人 葉雅婷 律師
林曉華
參 加 人 鄭安孺
訴訟代理人 林永頌 律師
陳怡君 律師
參 加 人 財團法人永修精舍
代 表 人 楊漢珩
訴訟代理人 張淑美 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國108
年8月14日文規字第1083023301號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之 事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政 訴訟法第127條第1項定有明文。查本院108年度訴字第1605 號、第1634號文化資產保存法事件，原處分相同，屬於同一 之事實上及法律上之原因而分別提起之訴訟，經兩造同意， 本院依上開規定合併辯論並分別判決，合先敘明。二、事實概要：
（一）被告於民國107年4月18日受理參加人鄭安孺請求將「淨業 院」公告為市定古蹟，於107年5月28日召開107年度「新 竹市古蹟、歷史建築、聚落及遺址、文化景觀類審議委員 會」第3次會議（下稱107年5月28日審議會），審議「暫 定古蹟淨業院指定市定古蹟案」，並邀請所有人、使用人 、管理人或其他利害關係人出席陳述意見。會議決議將「 淨業院」指定為市定古蹟，古蹟本體為淨業院本殿、別院 及倉庫。至於古蹟定著土地範圍則請文化局提供完整資料 後，再行審議。
（二）被告於107年8月9日委託鍾心怡建築師事務所辦理「淨業 院保存範圍調查計畫」，復於108年3月15日召開第7屆新 竹市「古蹟、歷史建築、聚落建築群、考古遺址、史蹟及 文化景觀類審議會」第3次會議（下稱108年3月15日審議 會），審議「暫定古蹟淨業院指定市定古蹟案」，邀請所 有人、使用人、管理人或其他利害關係人出席陳述意見。 會議決議古蹟本體為淨業院本殿、別院及榖倉，並納入淨 業院5尊大佛。定著土地範圍為福林段779、782、783-1、 787、788、809、789、802、803、808地號等10筆土地（ 下合稱系爭土地或系爭10筆土地）。被告遂依上開會議決 議，於108年4月16日以府授文資字第1080061520號公告（ 下稱原處分）指定「淨業院」為市定古蹟。
（三）原告不服原處分，提起訴願，經文化部108年8月14日文規 字第1083023301號訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本 件訴訟。
三、原告主張略以：
（一）原處分指定淨業院本殿、別院、穀倉三處為古蹟本體，其 判斷有恣意裁量之違法或顯然不當之違誤。而其古蹟指定 理由，對於本殿究竟與所謂傳統齋教有何歷史關連性、別 院又何以具齋堂功能、穀倉之獨立性及回復所需之困難評 估等至關古蹟判斷之依據及理由，實乏說明，是原處分所 為之判斷實係「僅有結論而無理由」之違法，應予廢棄。 １、本殿部分：本殿建築於西元1902年，初係鄭如蘭配偶陳氏 潤之修行處所，現為鄭氏家族奉祀先祖之宗祠。原處分雖 謂本殿建築結合日式、洋式、臺灣傳統齋堂建築技術云云 ，然未予以說明；亦未敘明該建築何得見證齋教轉為佛教 之歷史。再由網路上介紹淨業院之影片可知，寬謙法師接 任後（原證13），已將淨業院本殿、穀倉完全納入永修精 舍之使用範圍；而依被告委由大時代測量公司所測繪之成 果圖，及原告行政訴訟陳報狀中附表4可知，系爭10筆土 地幾近全為永修精舍所占用，原處分指定古蹟理由究竟是 表明「淨業院之歷史」！還是「永修精舍之發展史」，令 人不解！本件享有系爭10筆土地及淨業院實際使用利益者 為參加人鄭安孺與永修精舍，為解決永修精舍非法占地問 題，才由鄭安孺提出本件古蹟申請。豈知被告、評議委員 未查，劃定大片定著土地範圍，顯然同意鄭安孺或永修精 舍使用系爭10筆土地廣大面積，實是圖利永修精舍，何有 古蹟認定之專業性可言！
２、別院部分：別院興建於1935年，屋齡非屬久遠，且當初係 鄭如蘭之後人因嫁娶需求而興建，不符古蹟指定基準之高
度歷史、藝術或科學價值，亦與「傳統齋教」或「佛教」 無涉。該建物僅與本殿相鄰，無一體關連。
３、穀倉部分：被告108年3月15日審議會及原處分均未說明穀 倉本身之文化資產價值，或與淨業院本殿之關連性。且系 爭穀倉部分門、窗已改為現代鋁窗，立面及牆垣更與永修 精舍之鐵皮建物相結合固定；另依原告準備二狀附圖（本 院卷第98頁），穀倉已為永修精舍之「基金會」、「鐵皮 餐廳」、「寺務室」及「永修精舍」等建物包覆其中，成 為精舍現代建築之一部分，系爭穀倉建築本身無任何特別 之處，加以周遭皆為違章建築，其依審查辦法第2條規定 ，是否仍符合古蹟定義，非屬無疑。承前述，系爭穀倉如 欲再現其獨立性，勢必須拆除周遭包覆之建物，然原處分 、文資審議會及歷次履勘記錄均無任何關於回復修舊措施 之記錄及證據可查。此外，被證9照片所示，欲進入穀倉 須進入永修精舍內部，則在永修精舍屬私人產權下，如何 進入觀覽亦是問題。原處分對此皆未提出專業論辯之必要 判斷理由及說明，其判斷之恣意及擅斷，表露無遺。（二）原處分以與現況不符之歷史風貌為由，將定著土地之範圍 指定多達建物本體之8倍，違反不當聯結及比例原則等原 則。
１、依文資法施行細則第2條第1項規定可知，古蹟之指定需符 合「重要部分仍屬完整」此一要件。然系爭淨業院原有西 北端位置之設施物（即蓮花池庭園、藏經閣、戲臺），現 已被拆除，該處位置幾乎無任何設施物，後庭已不復原貌 ，甚至原有的庭院造景也多在近2、30年被改變，顯然淨 業院後側近半面積所謂之歷史風貌及記憶，已無不復存在 ，審查委員卻仍然將之列為系爭古蹟定著土地範圍，顯無 實質之關連性。
２、又依最高行政法院106年度判字第201號判決意旨所示，經 登錄為歷史建築後，系爭歷史建築及坐落之土地所有權人 之財產權均受到相當之限制與剝奪，因此，該認定歷史建 築之處分，亦應符合比例原則，亦即在公告歷史建築範圍 ，應選擇對人民權益損害最少之方法為之。依被證14測量 圖，淨業院現存本殿、別院、穀倉，使用土地面積分別為 1149.4平方公尺、194.77平方公尺、192.38平方公尺，坐 落地號只有787、788、809三筆土地，是將上開土地以外 其餘土地均納入古蹟定著地範圍，實屬可議。
３、被告不斷強調應考量淨業院創院以來園區區域與建物相融 一體，共構完整文化地景，不得以建物本體限制園區。然 而，系爭10筆土地上，有現代建築之永修精舍及大片鐵皮
建物包覆其中，此與被告所稱之完整文化地景之關連性何 在！且淨業院與永修精舍各有使用之區域，二處建築物外 觀毫無關連，被告將淨業院本殿、別院坐落範圍以外多達 8.5倍之土地皆納入古蹟公告之範圍，無異假藉「園區區 域」之說，行「圈地」之實，誠屬恣意濫用，何來符合比 例原則！又豈無過度侵害土地所有人財產權之違法！ ４、末按最高行政法院106年判字第201號判決見解所示，如未 查明土地是否有不能分割之情形，逕將整筆土地全部指定 為古蹟坐落範圍，所有權人就其餘土地部分之使用、收益 及處分權能亦受到限制，難謂與比例原則無違。原處分公 告古蹟定著土地範圍內，近半數已無存任何歷史建造物， 庭園造景亦是近代20年來之風貌，而系爭10筆土地之所有 人，亦分別提起分割共有物訴訟，倘若仍將淨業院坐落基 地以外之土地皆列入定著土地範圍，無異將使分割後取得 無關淨業院坐落土地之部分，於日後遭受到使用上之限制 ，揆諸前揭判決意旨，原處分指定逾歷史建物坐落範圍8 倍以上之土地，不僅有違反比例及濫用裁量原則，更嚴重 侵害系爭土地所有人之所有權，是原處分確實存在瑕疵！（三）綜上，爰起訴聲明並求為判決：１、訴願決定及原處分均 撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
（一）程序部分：
１、暫定古蹟會勘毋須通知所有權人。依文資法施行細則第14 條第2項規定，個案於交付審議會審議前，主管機關得組 成「專案小組」並由該小組評估之。至同法第15條第3項 適用前提是符合同條第1項第1款勘查之各審查程序，惟本 件107年5月8日現勘為「專案小組」現勘，非審議會法定 審查程序之現勘程序，爰無上開施行細則第15條之適用。 ２、就原告主張被告變更107年5月28日會議記錄結論及未能忠 實記載會議記錄部分，現無法規明定行政會議須逐字記載 ，自得以要旨記之，故107年5月28日會議記錄並無違誤； 而大事紀漏載107年7月5日寄發會議記錄不影響會議效力 ，原告諸多臆測未經證實。再者，本件進行保存必要範圍 調查有必要性且程序更為嚴謹，亦得提供審議委員全面參 考，且決議結論記載與程序調查事項並無二致，故原告所 述程序合法無違。
３、被告已依行政程序法第102條給予原告充分陳述意見機會 。礙於審議會議時間、程序進行及陳述意見者眾，如原告 自覺未能充分陳述，現場仍得提供書面輔佐，但原告未提 出書面供委員參考，非謂被告未予其陳述意見機會。
４、原告主張鍾心怡審議委員有球員兼裁判之嫌云云，惟本件 被告委託鍾委員辦理保存範圍調查計畫，其為專門知識之 人，具有文化資產評估能力並提供專業意見，復依本院10 9年訴字第309號判決見解意旨，此與行政程序法具有利害 關係或執行職務偏頗之虞等迴避事由尚屬有間，爰無行政 程序法迴避規定適用，亦無原告所述之情事。
（二）系爭穀倉具有文資價值並經審議決議為古蹟適法無違誤。 １、市定古蹟之指定係地方自治事項，文資法第3條第1、2、3 款對「古蹟」等文化資產設有界定性涵義規定，惟是否屬 具保存價值之文化資產及其類別之判斷，具有高度專業性 、技術性，於個案為行政判斷餘地事項，是司法機關應尊 重行政機關之判斷結果，司法院釋字第462號解釋、最高 行政法院91年度判字第1601號判決可資參照。 ２、系爭穀倉周圍固有鐵皮屋覆蓋，但不影響觀覽權完整性。 由（被證17）照片可知，穀倉主體仍是磚石木造建物，保 有原建築工藝技術。又依文資法施行細則第22條規定，文 資法第34條第1項係對於已被指定為古蹟後之工程或其他 開發行為，故該規定適用時點非於審查古蹟時（另參文資 法第34條規定立法理由、改制前文建會96年8月15日文中 一字第0963055641號令釋（被證23））。再依文資法第31 條規定，指定古蹟後且接受政府補助之私有古蹟，始應適 度開放大眾參觀。故文資法第31條規定尚非審查古蹟時所 需考量。本件穀倉申報時，周圍小面積雖遭鐵皮屋遮蔽， 然無礙其正門及內部觀覽（被證10、被證17），且縱有鐵 皮遮蔽、物品佔用或成為私人生活空間，仍無礙系爭穀倉 建造物本身具有之文資價值，其判斷基準仍為審查辦法第 2條規定，不受附加物外觀影響。況若採原告見解，恐將 造成更多潛在古蹟以外加物遮蔽改變外觀，規避文化資產 之認定，而無法延續或受保護。
３、文資審議委員本可由系爭穀倉本體構件內外觀及該建物建 材與建築方法而判斷是否具文資價值，應尊重委員之專業 判斷。甚者，縱使該建造物及其附屬設施外觀部分遮蔽或 一部滅失毀損仍無礙建造物及其附屬設施本體的文資價值 認定。原告主張系爭穀倉因遭遮蔽覆蓋不具文資價值云云 ，惟未說明其本體不具有文資價值之理由。
（三）本件古蹟定著土地範圍認定並無違反文化資產法第3條定 義亦無逾越比例原則。
１、古蹟本體（文資法第3條）與定著土地必要保存範圍（審 查辦法第2條、第5條）應分開檢視，劃定古蹟定著土地範 圍之目的在呈現文資保存價值最大化，此參71年5月18日
文資法第3條最原始立法理由即明。依此，古蹟不以建造 物本體為限，係與人類歷史文化及所居環境具有密切不可 分關係，據此納入必要保存範圍內。至文化部訂定之審查 辦法，係依據文資法第17條第5項規定授權為之，該辦法 第5條第2款立法理由載明，定著土地範圍者，係指該本體 之占地面積及基於古蹟文化資產價值保存必要與不可分割 範圍，而非所定著該筆地號土地之面積。復參臺中高等行 政法院106年度訴更一字第8號裁判意旨，為妥善保存古蹟 及其周遭環境整體風貌，並為將來劃設保存區預作準備， 古蹟定著土地之範圍較古蹟本體大，實屬必要且適當。故 文資法第3條「古蹟」定義非侷限於建造物及其附屬設施 ，而建造物及其附屬設施與土地範圍關係密不可分，此乃 文資價值專業判斷範疇，審議委員當有審議之必要，爰依 文資法第3、17條、古蹟指定及審查辦法第4、5條古蹟審 查程序及審議事項並為公告，屬於文資法第17條第5項授 權範圍內事項，是以審議委員審查古蹟及其土地保存必要 範圍並無逾越母法規定。
２、本件淨業院保存範圍調查，經調查報告或評估報告（即被 證5、6）載明，淨業院自明治年間創設以來，百年間土地 面積範圍不變，有「日治時期地籍套繪圖」可稽（被證2 ），除現存本殿、別院及穀倉外，曾有蓮花池、藏經閣、 戲臺等附屬設施，為稀有大規模齋堂，女性修行空間（包 括室內外），園區自成一體與建物緊密相融，共構完整文 化地景，自不得以建築物本體限制園區範圍。且淨業院位 於新竹市區中心，交通腹地不大，未來如再利用規劃其腹 地、交通出入空間與相鄰建物等均需更為完整，不得以建 造物本體而片斷式割裂，破壞百年歷史脈絡之完整呈現。 被告為本件古蹟指定，特別邀集審議委員進行3次專案小 組會議及2次審議會審議，2次審議會所有參與審議的委員 都前往現勘，於充分了解後，本其專業判斷作成古蹟定著 土地範圍之決議。是以審議委員針對本件定著土地範圍業 經實質審議，並審認略以：本件歷史圖資面積與地籍幾乎 未有變動，保存範圍盡可能維持空間紋理、創建逾百年， 園區與建物相融可共構院整體文化地景及展現建物與環境 歷史氛圍，以逾百年認知範圍劃設為妥，故本件土地保存 必要範圍之文化資產價值係以10筆土地範圍屬古蹟保存不 可分割必要範圍。審議委員之專業判斷尚無違反比例原則 、不當或濫用，亦與文資法第17條第5項及審查辦法第4、 5條規定及其立法理由相符，並非無據，亦無逾越母法， 原處分並無違誤。
３、私有土地分割為私權之法律關係，非審查辦法第2條考量 因素。淨業院固指定為文化資產，惟定著土地（私有土地 ）所有權仍得協議分割或裁判分割，此非被告可得決定事 項。況土地所有權人的組成與行使同意權使用管理系爭土 地，並非文資價值判斷考量因素。原告所提甲證24「康樂 段防空碉堡」土地範圍變更案，該案指定市定古蹟及定著 土地範圍在先，後因管理者國有財產署（其定著土地為國 有地）讓售需要，於辦理分割完成後，始提報被告辦理定 著土地範圍變更，並經被告審議會同意，非如原告所述係 被告考量土地分割因素而認定定著土地範圍。又文資法第 28條規定無法得出土地分割因素亦納入考量，原告所述不 可採。
（四）綜上，本件原告起訴均無理由，爰答辯聲明：１、原告之 訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人鄭安孺陳述意見略以：⒈依實務見解所示，行政法院 基於判斷餘地理論，對於古蹟、歷史建築等爭訟事例應尊重 行政機關之判斷。⒉行政訴訟實務，亦肯定古蹟定著土地範 圍，不限於建物本身坐落土地之面積，最高行政法院109年 度判字第383號判決更指出，當具古蹟價值之多數建造物， 基於整體考量而為一古蹟案之指定時，因該等建造物間係具 時空之關聯性，則運用「紋理」概念於評斷古蹟、或劃定保 存古蹟必要之不可分割之土地範圍，既非法所明文禁止，自 難謂係違法。此均與威尼斯憲章（關於古蹟保存之國際原則 ）之古蹟場域保存精神相符。⒊而就系爭穀倉，永修精舍於 穀倉周邊之增建物，係緊鄰而未破壞該穀倉。且增建部分與 穀倉各自獨立，不影響穀倉之古蹟定性，系爭穀倉建物是否 為古蹟，應視其「建物本身」是否符合古蹟要件而定。何況 ，按文資法第24條規定，古蹟或歷史建物本不以百分之百維 持建造時原貌為要件。⒋原處分作成所依據之審查辦法無逾 越母法情事。系爭審查辦法係依據文資法第17條明確授權而 訂定。文資法第99、100、38等條文已就「定著土地」有抽 象規定，審查辦法就定著土地範圍之定義，乃細節性、技術 性規範，俾為行政機關執行基準，尚無逾越母法授權範圍。 此並經實務判決見解肯定。⒌參加人其餘陳述同被告。綜上 ，原處分洵屬適法妥適，爰聲明：１、原告之訴駁回。２、 訴訟費用由原告負擔。
六、參加人永修精舍陳述意見略以：就原處分公告淨業院、別院 及穀倉為古蹟乙節，參加人並無意見；而就定著土地範圍部 分，參加人尊重專家學者之判斷及原告之主張，亦無意見。 在被告將淨業院列為古蹟前，信徒可自由進出淨業院禮佛；
嗣經公告為古蹟後，為維護安全，信徒可先行預約，再由參 加人安排人員導覽。此外，淨業院的後嗣安排友人參訪，參 加人並未干涉。惟原告主張「被告原處分的作成，實際目的 就是要讓永修精舍可以方便使用，所以才會把範圍擴張這麼 大」乙節，與事實不符，參加人在被告進行審議過程中，皆 是被動地表示意見，原告上開質疑，實不足採。並聲明：１ 、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
七、兩造及參加人之聲明陳述同上，即兩造對系爭市定古蹟淨業 院建物本體包括本殿（約1178.809平方公尺）、別院（約19 4.682平方公尺）及穀倉（約187.191平方公尺），共計1560 .682平方公尺（並納入淨業院五尊大佛），其中穀倉周圍有 部分經參加人永修精舍架設鋼架及玻璃採光罩等違建遮蓋等 事實亦不爭執，因此，兩造間首要爭點應為㈠原處分認為系 爭10筆土地扣除上開淨業院建物本體（包括本殿、別院、穀 倉）建築基地外，其他均屬「定著土地範圍」之事實認定是 否有錯誤？即原處分是否有原告指摘「子法逾越母法」，違 反「比例原則」、「不當聯結禁止原則」，及「裁量怠惰」 之違法？㈡系爭穀倉是否因參加人永修精舍設置之違建及使 用，致遭破壞、遮蔽，及因觀覽通道受阻，而不符觀覽性、 完整性要件，而不合法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、文化資產保存法第2條規定：「文化資產之保存、維護、 宣揚及權利之轉移，依本法之規定。」第3條規定：「本 法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值， 並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：有形文化 資產：㈠古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文 化、藝術價值之建造物及附屬設施。……」第4條規定： 「本法所稱主管機關：在中央為文化部；在直轄市為直轄 市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但自然地景及自然 紀念物之中央主管機關為行政院農業委員會（以下簡稱農 委會）。……」、第6條規定：「主管機關為審議各類文 化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項， 應組成相關審議會，進行審議。前項審議會之任務、組織 、運作、旁聽、委員之遴聘、任期、迴避及其他相關事項 之辦法，由中央主管機關定之。」第17條規定：「古蹟依 其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由 各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市定、縣（市 ）定者，並應報中央主管機關備查。……（第5項）古蹟 指定基準、廢止條件、申請與審查程序、輔助及其他應遵 行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第31條規定：「
（第1項）公有及接受政府補助之私有古蹟、歷史建築、 紀念建築及聚落建築群，應適度開放大眾參觀。……」、 第34條規定：「（第1項）營建工程或其他開發行為，不 得破壞古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群之完整， 亦不得遮蓋其外貌或阻塞其觀覽之通道。（第2項）有前 項所列情形之虞者，於工程或開發行為進行前，應經主管 機關召開古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群審議會 審議通過後，始得為之。」
⑴除現行（105年版）規定外，歷年來對有形文化資產古蹟 定義如下。①71年版：二、古蹟：指古建築物、遺址及其 他文化遺蹟。②89年版：二、古蹟：指依本法指定、公告 之古建築物、傳統聚落、古市街，考古遺址及其他歷史文 化遺蹟。③相關規定中94年版第3條規定：「本法所稱文 化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指 定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人 類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附 屬設施群。……」。其中上開94年間第3條修定理由略以 ：文化資產之範疇修正為古蹟、歷史建築、聚落、遺址、 文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物、古物及自然地景 。及款次配合各類文化資產之特質，將建造物、空間等類 型包括古蹟、歷史建築、歷史建築、聚落、遺址、文化景 觀移列為第一款至第三款；無形且可移動之文化資產如傳 統藝術、民俗及有關文物、古物等列為第四款及第六款； 自然地景改列為第七款。至現行105年版修法理由略以： ㈠緣文化乃歷史、藝術、科學之總稱，爰調整本條序文及 第1款第1目之文字（本院按即古蹟定義之法定文句）。㈡ 聯合國教育、科學及文化組織……宣示保護有形之文化遺 產……，嗣於2003年決議通過「保護非物質文化遺產公約 」，揭櫫保護無形之非物質文化遺產。為完整引述前揭國 際公約保護文化資產之觀念，爰於本條序文「文化資產」 定義之後，再分成第一款及第二款規定「有形文化資產」 與「無形文化資產」。㈢原條文第一款將古蹟、歷史建築 、聚落合併規定，惟屬性有所不同，不宜一體適用，爰將 古蹟、歷史建築、聚落分列各目。參照上開規定及立法意 旨可知，有關文化資產保存法「古蹟」（「範圍」）定義 ，已經明確以法律規定為：人類為生活需要所營建之具有 歷史、文化、藝術價值之「建造物及附屬設施」，並不包 含其他。
⑵為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參 與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，政府固立有專
法即文化資產保存法，以遂行其立法之宗旨；惟為同時兼 顧文化資產所有人之權益，復於該法第9條明定主管機關 應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢，又經 指定為古蹟後，古蹟及坐落之土地所有權人之財產權均受 到相當之限制與剝奪，因此，該指定之處分應符合比例原 則，亦即在古蹟指定之行政程序中，選擇對人民權益損害 最少之方法為之（參照最高行政法院106年度判字第349號 判決意旨）。
⑶上開古蹟（指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、 藝術價值）範圍之「建造物及附屬設施」文化資產保存法 及其施行細則等並無進一步之定義，參照文化部106年12 月6日文授資局綜字第1063013963號函釋略以：有關文資 法第15條「建造物及附屬設施群」之定義及範圍，相關法 規並無明文規範其內容。惟參照文資法第3條第1款第1、2 、3目有關古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群之說 明，文資法第15條所稱「建造物及附屬設施群」，應指人 類為生活需要所營建、不易移動之「土地定著物及輔助其 使用之設施」而言；其種類，依文資法施行細則第2條規 定「……包括祠堂、寺廟、教堂、宅第、官邸、商店、城 郭、關塞、衙署、機關、辦公廳舍、銀行、集會堂、市場 、車站、書院、學校、博物館、戲劇院、醫院、碑碣、牌 坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑、產業及其他設施」及第3 條規定「本法第3條第1款第四目所定聚落建築群，包括歷 史脈絡與紋理完整、景觀風貌協調、具有歷史風貌、地域 特色或產業特色之建造物及附屬設施群或街區，如原住民 族部落、荷西時期街區、漢人街庒、清末洋人居留地、日 治時期移民村、眷村、近代宿舍群及產業設施等」，均得 屬之。因此，參照上開主管機關之解釋函文脈理，文資法 古蹟定義（指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、 藝術價值之）中之「建造物及附屬設施」，應指人類為生 活需要所營建、不易移動之「土地定著物及輔助其使用之 設施」，且參照上開函文例示說明率皆以有實質之建造物 及附屬設施存在為必要。
２、依文化資產保存法第17條第5項規定授權訂定之行為時古 蹟指定及廢止審查辦法（下簡稱審查辦法）第2條規定： 「（第1項）古蹟之指定，應符合下列基準之一：具高 度歷史、藝術或科學價值者。表現各時代營造技術流派 特色者。具稀少性，不易再現者。……」、第4條規定 ：「（第1項）主管機關為古蹟之指定，依下列程序為之 ：現場勘查。經審議會審議通過並作成指定處分之決
議。。作成指定處分，辦理公告，並通知申請人或處分 相對人。直轄市、縣（市）主管機關指定者，報中央主 管機關備查。（第2項）主管機關於審議會審議前，得召 開公聽會或說明會。（現行108年12月12日版規定為：「 （第1項）主管機關為古蹟之指定，依下列程序為之： 現場勘查。經審議會審議通過。作成指定處分，辦理 公告，並通知申請人或處分相對人。（第2項）主管機關 於審議會審議前，得召開公聽會或說明會。（第3項）直 轄市、縣（市）主管機關指定後，應報中央主管機關備查 。」）第5條規定：「（第1項）主管機關辦理前條第1項 第3款公告，應載明下列事項：名稱、種類、位置或地 址。古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號。指定理 由及其法令依據。公告日期及文號。（第2項）第1項公 告，應揭示於主管機關公布欄30日，並刊登政府公報、新 聞紙或資訊網路。」
⑴參照前揭文資法第3條第1款第1目就古蹟之定義（「指人 類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造 物及附屬設施。」）係屬不確定法律概念（詳如下述）， 因得否指定為古蹟，屬於高度專業範疇，文資法第6條爰 規定文化資產主管機關應組成審議會進行審議。至於審議 會判斷是否具古蹟之價值，則應依「古蹟指定及廢止審查 辦法」第2條規定「古蹟之指定，應符合下列基準之一： 一、具高度歷史、藝術或科學價值者。二、表現各時代營 造技術流派特色者。三、具稀少性，不易再現者。國定古 蹟之指定基準，係擇前項已指定之古蹟中較具重要、保存 完整並為各時代或某類型之典範者。」認定之。即認定古 蹟之標準詳如上述。
⑵上開審查辦法第5條，乃是主管機關作成指定古蹟處分後 後辦理「公告」時，應載明之事項。且上開第5條之立法 理由略以：①按現行條文第一項應辦理公告事項，業於前 條第1第3款中定明，為精簡法規文字，爰將現行條文第1 項、第2項規定予以整併規範，並作文字修正。②主管機 關公告指定古蹟，其中需敘明所定著土地之範圍者，係指 該本體之占地面積及基於古蹟文化資產價值保存必要與不 可分割範圍，而非所定著該筆地號土地之面積，爰於修正 條文第1項第2款定明公告事項應載明古蹟占地範圍之面積 及所在之土地地號。
⑶至有關文化資產保存法有關古蹟之定義及其範圍詳如上述 ，即範圍是「建造物及附屬設施」，核與前揭審查辦法第 5條規定之「古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號」尚
不衝突。但就具體特定案件指定古蹟時，應參酌前揭古蹟 定義及範圍（人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、 藝術價值之「建造物及附屬設施」），或「古蹟及其所定 著土地範圍之面積及地號」，至適用立法理由所稱「該本 體之占地面積及基於古蹟文化資產價值保存必要與不可分 割範圍」時，如逾越上開「建造物及附屬設施」範圍或「 古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號」範圍時，即難認 合法或未逾越法律明文規定，亦應先予敘明。 ３、又法院對專家組成之文化資產審議委員會之專定，本於專 業素養判斷得否指定為古蹟乙事，固予一定程度之尊重， 而承認其判斷餘地。然而對行政機關之判斷有恣意濫用或 其他違法情事時（如判斷出於錯誤之事實認定或不完全之 資訊、法律概念涉及事實關係時涵攝明顯錯誤、法律概念 之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、判斷， 是否有違一般公認之價值判斷標準、判斷出於與事物無關 之考量、判斷違反法定之正當程序、行政機關組織不合法 或無判斷之權限、判斷違反相關法治國家應遵守之原理原 則等）仍得予撤銷或變更，自為當然。
⑴又法院得審查行政機關之判斷有無恣意濫用或其他違法情 事時，僅能從行政機關進行判斷作成結論之理由中去找尋 時，因此行政機關為上開判斷之理由，亦同時在法院為審 查（較低審查密度）時擔保行政機關判斷之正確性。苟行 政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院根本無從審查該 判斷有無上開例示或其他恣意違法情事，舉輕以明重，此 際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法。而文化資 產審議委員會對是否為有形化文化資產古蹟（範圍）之審 查，雖承認其有判斷餘地，但應要求其判斷存在理由；此 項理由至少是可自其審查過程得知其審查結論之依據，否 則法院無從審查其判斷有無上述例示或其他法院可審查之 瑕疵欠缺理由之審議結論，即屬判斷出於恣意濫用而違法 （參照最高行政法院107年度判字第362號判決意旨即採相 同見解）。
⑵再按對「特定標的之文化資產規範屬性」判斷，即是否屬 有形文化資料「古蹟」，雖有判斷餘地理論之適用，即古 蹟之指定（指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、 藝術價值）及地理範圍之劃定（「之建造物及附屬設施」 ，有判斷餘地理論之適用，但若對古蹟地理範圍事實認定 發生錯誤，或法律概念（「建造物及附屬設施」範圍或「 古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號」）及其判斷事實 理由所涉涵攝明顯錯誤；或其解釋古蹟法律概念（「建造
物及附屬設施」範圍或「古蹟及其所定著土地範圍之面積 及地號」），明顯違背解釋法則時，則法院當然可以進行 審查。又上開古蹟之地理範圍之界定，屬性為「事實對構 成要件之法律涵攝」，核與涉及法律效果選擇之「裁量」 無涉；因此本件被告原處分認定系爭淨業院市定古蹟範圍 （是否包含淨業院本殿、別院、及穀倉基地外之其他系爭 土地）劃定（即原處分古蹟劃定面積可大可小），容易被 誤認為屬「裁量領域」，但此等劃定所應衡酌之因素，實 應包含為前述文化資產保存法3條古蹟定義、第31條、第 34條所定之「文化資產完整性」與「不得遮蓋其外貌與阻 塞其觀賞之通道（即觀賞可能性）」之要求，而與裁量無 涉（參照最高行政法院106年度判字第641號判決意旨）。 因此本件，淨業院古蹟範圍是否應包含系爭10筆土地全部 在內，則「系爭古蹟完整性即難以確保，或足以遮蓋其外 貌而礙及觀賞可能性」亦為判斷「建造物及附屬設施」範 圍或「古蹟及其所定著土地範圍之面積及地號」之重要指 標及解釋方法。
（二）兩造間對於事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩 造提出之證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自 足認為真實：