臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 陳威霖
選任辯護人 許立功律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
108 年度訴字第1020號中華民國108 年9 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第7693號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號1 、6 所示之物沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號1 、6 、8 、9 所示之物沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○與游壬滎（所犯共同販賣第三級毒品罪，業經原審法 院判處應執行有期徒刑2 年確定，未據上訴，已告確定）及 真實姓名年籍不詳、綽號「小偉」之成年人均明知愷他命（ Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）及含2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮（下稱毒品梅錠），暨含4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）均屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 未經許可，皆不得非法持有（第三級毒品純質淨重達20公克 以上）、販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意 聯絡，先由甲○○透過微信（暱稱「發佳酒」）通訊軟體， 利用廣播助手之功能，發送「高顏值高水準高分數，兩節22 00，四節4200」（指愷他命2 公克、4 公克各要價新臺幣《 下同》2200元、4200元）、「讓你保持心情愉悅，優質梅精 600 、條紋惡魔700 、貢丸湯800 、天使翅膀700 」（指毒 品梅錠、毒品咖啡包等各種要價）等暗示販賣愷他命及含第 三級毒品成分梅錠、咖啡包暨售價之廣告訊息，向不特定人 兜售愷他命、毒品梅錠及毒品咖啡包，以此方式販賣第三級 毒品，藉以牟利。待甲○○與購毒者聯繫毒品交易之時間、
地點、毒品種類、價格等事項後，由「小偉」交付分裝妥適 之愷他命及毒品梅錠、毒品咖啡包等物予甲○○，甲○○再 以手機通知擔任晚班送貨員之游壬滎或另名早班送貨人員， 駕駛甲○○交付之車牌號碼000-0000號自用小客車及攜帶愷 他命、毒品梅錠等物，出面與購毒者交易，甲○○及游壬滎 可從中獲取一定現金額之報酬，其餘利潤則歸「小偉」所有 。甲○○、游壬滎與「小偉」即以此分工方式，共同為下列 犯行：
㈠甲○○於民國108 年3 月6 日10時許，以販毒帳號「發佳酒 」與微信暱稱「安真」之廖梨霜聯繫愷他命之交易事宜後， 以手機通知游壬滎駕駛上開000-0000號自用小客車，於同日 10時47分許，在臺中市○區○○路0 段00號對面路旁，由廖 梨霜進入上開自用小客車內，游壬滎即以4200元之代價，共 同販賣且交付第三級毒品愷他命（毛重3.92公克，驗餘淨重 3.6013公克）予廖梨霜以牟利，並向廖梨霜收取販賣愷他命 所得價金4200元，而完成交易。
㈡甲○○於108 年3 月6 日上午某時，以販毒帳號「發佳酒」 與微信暱稱「以笙」之何信錩聯繫愷他命、毒品梅錠之交易 事宜後，以手機通知游壬滎駕駛上開自用小客車，於同日11 時30分許，在臺中市○○區○○路0 段00號旁，由何信錩進 入上開自用小客車內，游壬滎即以3800元之代價，共同販賣 且交付第三級毒品愷他命1 包（毛重2.0 公克，驗餘淨重1. 7126公克）、毒品梅錠2 個（合計毛重0.99公克，驗餘淨重 0.0619公克）予何信錩以牟利，並向何信錩收取販賣所得價 金3800元，而完成交易。
二、查獲經過、扣案物品及自白情形：
㈠游壬滎與何信錩交易完畢後，因察覺遭人尾隨跟蹤，乃以手 機與甲○○聯繫，甲○○即指示游壬滎繞路甩開警察，並將 販毒所得及所餘毒品、不詳門號之工作手機（已遭甲○○銷 毀）交付予另名真實姓名年籍不詳之成年男子，然游壬滎仍 於同日13時30分許，駕駛上開自用小客車至臺中市○○區○ ○路0 段000 號前停車場欲棄車逃逸時，為警當場查獲，並 扣得如附表編號1 至3 所示之物。警方再循線於同日17時15 分許，在臺中市西區府後街與四維路口查獲甲○○，且扣獲 如附表編號4 至7 所示之物，復對甲○○逕行搜索，在臺中 市○區○○街00○0 號0 樓之0 扣得甲○○持有如附表編號 8 、9 所示之物，而查悉上情。
㈡甲○○對於前述一㈠、㈡所示販賣第三級毒品之事實，於偵 查及審判中均已自白。
三、案經臺中巿政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○對於犯罪事實欄一㈠、㈡所示共同販賣第三 級毒品予證人廖梨霜、何信錩之犯行，業於偵查、原審、本 院準備程序及審理中均坦承不諱，並於本院供認：我認罪， 我當時是賣給廖梨霜愷他命1 包，4200元交易完成，賣給何 信錩愷他命1 包、梅錠2 包，3800元交易完成；我對於販賣 毒品的行為都承認，販賣過程、交易金額、毒品種類均如上
開記載，查獲的經過正確，會販賣毒品是因為當時缺錢等語 甚明，核與同案共犯游壬滎所述相符，並經證人即購毒者廖 梨霜、何信錩於警詢、偵訊時以證人身分，各就被告確有共 同販賣第三級毒品之基本事實，為確切之證述；復據車牌號 碼000-0000號自用小客車之相關證人曾信軒於警詢、張哲綸 於偵查中證述在卷，且互核大致吻合，足認該等證人所證， 均信而有徵，堪以採信。
㈡此外，復有扣案如附表編號1 、2 、3 、6 、8 、9 所示之 物得佐，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照 片、同案共犯游壬滎與「發佳酒」之微信通聯紀錄照片、證 人廖梨霜與「發佳酒」之對話紀錄及扣案毒品照片、同案共 犯游壬滎指認被告甲○○之相關譯文、查獲現場及同案共犯 游壬滎手機中之通聯紀錄照片、本案相關監視器翻拍畫面照 片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自用小客車行照、中古汽車買 賣定型化合約書、車輛短期分期契約書、借用車據契約切結 書、汽車新領牌照登記書、委託書、衛生福利部草屯療養院 草療鑑字第1080300337、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000號鑑驗書、扣押物品清單、扣案毒品照片 等在卷可稽，足認被告甲○○之任意性自白應與事實相符。 ㈢按我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣第三級毒品係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法 探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價 差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。本案雖無法得知被告取得第三級毒品之實際重量或 價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之愷他命 、毒品梅錠量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲 利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非 確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於原審審理時 ，針對販毒利得，業已自承：犯罪事實欄一㈠、㈡我各分到 300 元、500 元等語（見原審卷第267 頁），顯見被告甲○ ○確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。 ㈣茲就被告甲○○、同案共犯游壬滎供詞及上開證人廖梨霜、 何信錩歷次證詞中所陳，依犯罪事實欄一㈠、㈡所示之價格 ，作為本院論斷被告甲○○犯罪及計算其犯罪所得之基礎。 ㈤綜上，本案事證明確，被告甲○○共同販賣第三級毒品之犯
行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條、第 17條，業於109 年1 月15日經總統以華總一義字第00000000 000 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與 本案有關者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法 提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法比較結果，應 以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第 3 項對被告較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第11條第5 項原規定：「持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後則規定；「持 有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之 法律，構成要件已有變更，應以被告行為時之法律即修正前 之毒品危害防制條例第11條第5 項對被告較為有利。 ⒊修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原 立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修 正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案 應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按愷他命、毒品梅錠、毒品咖啡包均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販 賣。核被告甲○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所示共同販賣愷他 命或毒品梅錠營利之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。再被告甲○○固同時構 成修正前毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上之罪，然被告甲○○為販賣而持有第 三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。起訴書雖漏載毒品危害防制條例第11條第5 項之罪名 ，惟已於犯罪事實欄及證據清單編號載明扣得甲○○所有 愷他命11包、純質淨重35.442公克（正確應係35.0042 公克 ）之事實，本院自應予以審理，併此敘明。
㈡被告甲○○與共犯游壬滎、「小偉」等人間，就犯罪事實欄 一㈠、㈡所示之2 次販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。
㈢被告甲○○所犯上開2 次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈣就數罪併罰案件，刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣 告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑 罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已 於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影 響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，亦當成立累犯（最高法院108 年度 台非字第73號裁判意旨可參）。查被告甲○○前因詐欺案件 ，經臺灣臺中地方法院於106 年7 月25日以106 年度訴字第 1422號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案），於106 年 10月18日易科罰金執行完畢；又因藥事法（轉讓禁藥）、違 反個人資料保護法等案件，經臺灣臺中地方法院於107 年5 月9 日以107 年度訴字第241 號判決判處有期徒刑3 月、2 月（共6 罪，違反個人資料保護法之6 罪經定應執行有期徒 刑8 月），嗣上訴至本院、最高法院，分別經本院於107 年 9 月25日以107 年度上訴字第1125號、最高法院於107 年12 月5 日以107 年度台上字第4764號判決均駁回上訴確定（下 稱乙案）。而甲案及乙案中之違反個人資料保護法部分俟經 本院於108 年2 月23日以108 年度聲字第347 號裁定定應執 行有期徒刑1 年確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷足考，參照前揭說明，被告甲○○於甲案之有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之 罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，
係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間， 以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告甲○ ○前科表所載，除上開違反藥事法之外，亦曾因施用毒品遭 觀察勒戒，其深知毒品嚴重戕害人體健康，理應產生警惕作 用而能自我控管，惟被告甲○○竟猶故意再犯本案，且前案 所犯轉讓第二、三級毒品罪，與本案罪質相近，足見有其特 別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力 顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未 能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如 加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負 擔之罪責。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告所提上訴理由 狀雖稱依大法官釋字第775 號解釋，應無累犯加重其刑規定 適用云云。然司法院大法官會議釋字第775 號解釋是指為避 免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責造成過苛之情形，而有無過苛，則需經過法院裁量 權之行使判斷。查被告前案即甲案、乙案之違反個人資料保 護法部分經本院於108 年2 月23日裁定應執行有期徒刑1 年 後，仍不知悔改，未滿1 個月即為犯罪情節更重之本案販賣 毒品犯行，且被告上開構成累犯之前案紀錄，與本案均屬故 意犯，顯見被告對刑罰之反應力確實薄弱，爰認本案適用累 犯規定，對被告所犯之販賣毒品罪加重其刑，並無其所受刑 罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情 事，故認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告此部分 上訴理由自無足採。
㈤被告甲○○就犯罪事實欄一㈠㈡所示2 次販賣第三級毒品罪 ，於偵查及審判中皆自白犯行，符合修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，自均應依該規定減輕其刑，並皆先 加後減之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。本案被告雖曾陳明其毒品來源係綽號「小偉」之人，然依 卷內資料顯示，查無任何關於姓名年籍不詳綽號「小偉」之 販賣或轉讓毒品事證乙節，業據臺灣臺中地方檢察署於109 年3 月31日以中檢增湯108 他10144 字第1099031660號函回 覆本院稱：被告甲○○之毒品來源並未查獲等語（見本院卷 第129 頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項之 適用。
㈦上訴理由狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑 ，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最 低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號裁判 意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外， 復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、 社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成 年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為 法所明禁，竟仍為牟利而為販賣愷他命、毒品梅錠等行為， 雖其販賣之對象僅2 人，金額共8000元，但被告甲○○經查 獲之毒品數量非少，且於本案利用微信向不特定人發送「高 顏值高水準高分數，兩節2200，四節4200」、「讓你保持心 情愉悅，優質梅精600 、條紋惡魔700 、貢丸湯800 、天使 翅膀700 」等暗示販賣毒品之廣告訊息，價量選擇多端，並 夥同共犯游壬滎、「小偉」犯之，此較諸一般電話口耳連繫 販賣或同儕友人間販賣毒品僅在特定毒品買賣者間流傳，所 造成危害之廣度，不可同日而語，實與一般零星販賣、偶一 為之者明顯不同；且被告甲○○販賣第三級毒品之犯行，業 有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，經減輕其刑 後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當 刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告甲○○之犯罪情狀， 難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予 減輕其刑之餘地，是上訴理由狀謂原審未依刑法第59條減刑 違法云云，難認可採。
㈧沒收及不沒收：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案如附表編號8 、9 所示之物，為預備 供販賣所用，業經被告甲○○於原審準備程序時供承在卷（ 見原審卷第187 頁），且分別檢出含有第三級毒品愷他命及 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西畔成分等情，有上開草屯療養院 草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書
附卷得考，均屬違禁物，應為被告甲○○共同販賣第三級毒 品所剩餘，自應於被告甲○○犯罪事實欄一㈡所示犯行中宣 告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品 而無法將之完全析離，且亦無析離之實益，是就該等包裝袋 ，亦皆一併沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失而不復存在， 爰不另為沒收之諭知。
⒉供犯罪所用之物沒收：
查扣案如附表編號1 、6 所示之手機，分屬同案共犯游壬滎 、被告甲○○所持用，且被告甲○○亦於原審準備程序時供 稱：附表編號6 手機是我的，我有用來聯繫游壬滎等語（見 原審卷第187 頁），又同案共犯游壬滎也於原審審理時陳明 ：附表編號1 手機是我的，我用來聯繫甲○○做本案販毒使 用等詞（見原審卷第262 頁），是附表編號1 、6 所示之手 機，乃係供同案共犯游壬滎、被告甲○○聯絡販毒使用，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。上 訴理由狀指摘原判決此部分沒收不當，為無理由。 ⒊犯罪所得之沒收：
被告甲○○就犯罪事實欄一㈠部分，取得300 元之報酬，並 就犯罪事實欄一㈡部分，獲得500 元報酬乙節，業據被告甲 ○○於原審審理時供述在卷（見原審卷第267 頁），此為其 之犯罪所得，且均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定，分別於所為犯罪事實欄一㈠、㈡犯行項下諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒋至有關其餘扣案物品部分，被告甲○○於原審準備程序時供 稱：扣到的毒咖啡包1 包（附表編號4 ）是我自己施用的毒 品，不是用來販毒的；7000元（附表編號5 ，口誤，應係76 00元）是我的，並不是犯罪所得，是我之前的存款；鑰匙（ 附表編號7 ）是我朋友家的，跟本案無關；封口機1 台（附 表編號10）不是我的，作什麼用我也不知道等語（見原審卷 第187 頁）；又同案共犯游壬滎於警詢時亦陳稱：附表編號 2 中有800 元是販毒所得，其他是我自己的錢等語（見偵卷 第47頁），是附表編號4 、5 、7 、10與附表編號2 之剩餘 1300元，均難認與本案有何關聯性，爰不予諭知沒收或追徵 。另附表編號3 所示自用小客車，雖供同案共犯游壬滎駕駛 前往與證人廖梨霜、何信錩交易毒品，然此僅係其前往犯罪 現場之交通工具，並無積極證據證明係專供同案共犯游壬滎 販賣毒品使用之交通工具，尚不得依毒品危害防制條例第19 條第2 項規定沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決 議參照）。再未扣案之工作機業已銷毀滅失，此據被告甲○
○陳明（見偵卷第755 、757 頁），故亦不予宣告沒收。五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○、同案共犯游壬滎、共犯「小偉 」、上開早班送貨人員均明知愷他命、毒品咖啡包、毒品梅 錠係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級 毒品，依法不得販賣、持有，被告甲○○竟受「小偉」之招 募，自108 年2 月某時起，主持、操縱、指揮3 人以上，以 販賣毒品為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性販 毒組織，同案共犯被告游壬滎則自108 年3 月初，參與本案 販毒犯罪組織。該販毒犯罪組織之牟利方式即如上開犯罪事 實欄一所述。因認被告甲○○就此部分另涉嫌違反組織犯罪 防制條例第3 條第1 項前段之主持、操縱、指揮犯罪組織罪 嫌。
㈡訊據被告甲○○堅詞否認有何違反組織犯罪防制條例之犯行 。查：
⒈被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。是以，同案共犯游壬滎縱曾於原審 準備程序時坦承此部分犯行，但尚不得僅以同案共犯游壬滎 自白犯罪，率爾認定被告甲○○亦有違反組織犯罪防制條例 之行為，仍須有積極證據證明之。
⒉107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條規定：「本 條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺 、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，將106 年 4 月19日修正之該條文第1 項「具有持續性『及』牟利性之 有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結 構性組織」，而放寬犯罪組織之認定，惟該條文第2 項仍規 定所謂「有結構性組織」，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要。是（107 年1 月3 日）修正後組織犯罪防 制條例第2 條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而 隨意組成，該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示 犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相 約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。按所謂「內部管 理結構」，係指有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持 人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人 或首領之命令行事，違抗者即加以懲處。換言之，以「內部
管理結構」顯示犯罪組織內部指揮從屬等級管理之特性，以 便於主持人或首領對於下屬或幫派之約束，實有別於共犯、 結夥犯之組成。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定， 應配合其集團性或「內部管理結構」以為觀察。蓋集合型之 犯罪，可能有經常性之目的性犯罪，但卻乏管理結構。而所 謂之集團性亦須配合其內部管理結構觀之，蓋集團性，依法 條整體意旨觀之，應指經由內部管理結構而形成之集團性， 否則集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具「結構 性」內部管理結構，才足認符合組織犯罪防制條例所言之集 團性；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有長久性， 且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性 、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種 類或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯結合謀議，此 僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共犯結構而 已，不能逕以犯罪組織論之。
⒊觀諸同案共犯游壬滎固於警詢供稱：綽號「龍捲風」即甲○ ○有給我工作手機，我用工作手機與甲○○聯繫，聽從甲○ ○的指示到指定地點「補貨」、交付販賣所得給他，也依照 其指示到指定地點販賣毒品給不特定人等語（見偵卷第47頁 反面至第49頁）；惟被告甲○○於原審準備程序時則供陳： 本案販毒成員除了我、游壬滎、小偉之外，有無其他成員我 不太清楚，我有接觸就是游壬滎跟「小偉」，小偉是指派我 做什麼事情的人，游壬滎我不知道他如何來的。游壬滎是晚 班的送貨人員，是我叫游壬滎去的，游壬滎是聽我的指示去 工作的，游壬滎可以獲得的報酬在下班的時候我會直接給他 等語（見原審卷第180 至181 頁）。是依被告甲○○、同案 共犯游壬滎上開供詞，僅能證明係被告甲○○指示同案共犯 游壬滎前往與購毒者交易毒品，並交付工作機及車輛等物供 同案共犯游壬滎使用而已。則本案販毒成員縱有數人，然其 等間是否有內部管理結構，而足以顯示犯罪組織之指揮從屬 等層級管理特性？彼此間約束力強弱如何？有無懲處機制？ 等等，仍均難以認定。
⒋再者，本案被告甲○○共同販賣第三級毒品之次數為2 次， 且犯罪日期同為108 年3 月6 日，是本案販賣毒品犯行，僅 能證明被告甲○○於特定日期從事特定之犯罪，尚難認定被 告甲○○主觀上有持續參與犯罪組織之意，或其客觀上有持 續參與犯罪組織以從事販毒行為，縱該販賣毒品共犯結構有 三人以上，並非當然可認定必有一具結構性之犯罪組織存在 ，而得逕以犯罪組織論之。而檢察官亦未能提出證據證明「 小偉」或被告甲○○究係如何操縱、指揮同案共犯游壬滎或
該販毒組織，亦未能證明其所指販毒之犯罪組織成員、內部 層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等究竟為何。是以 ，本案依卷內現存證據，猶無法認定被告甲○○有何違反組 織犯罪防制條例之犯行，基上，就被告甲○○被訴此部分， 本應為無罪之諭知，然此部分若成立犯罪，公訴意旨認與前 揭論罪科刑之共同販賣第三級毒品部分具有想像競合之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
六、本院撤銷改判之理由：
㈠原審法院認被告甲○○罪證明確而予以論罪科刑，固非無見 。然查，原判決理由欄三㈠就被告甲○○所犯法條，錯載為 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品 罪（見原判決第6 頁），已有不當；且被告遭查扣如附表編 號8 所示之愷他命11包純質淨重達35.0042 公克，已符合修 正前毒品危害防制條例第11條第5 項所定持有第三級毒品純 質淨重達20公克以上，原判決誤認被告甲○○持有之第三級 毒品純質淨重未達20公克以上（見原判決第6 頁），亦有未 洽，被告甲○○上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條減刑、 論以累犯及沒收附表編號6 手機違誤云云，雖無理由，但原 判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜 述如下：審酌被告甲○○前有藥事法、詐欺等前科紀錄，素 行非佳，其明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心 之愷他命、毒品梅錠等以牟利，助長施用毒品之惡行，行為 殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、販賣期間長短、次 數、犯罪所得，於本案擔任之角色分工，兼衡被告甲○○犯 後坦承犯行，於原審自陳大學肄業之智識程度，在飲料店工 作之生活狀況等一切情狀（見原審卷第271 頁），分別量處 如主文第2 項所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定，定其 應執行刑如主文第2 項所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
【附表】：
┌──┬───────┬──────────────┐
│編號│扣案物品名稱、│備註欄 │
│ │數量 │ │
├──┼───────┼──────────────┤
│1 │IPHONE8 手機1 │ │
│ │支 │ │
│ │（玫瑰金色） │ │
├──┼───────┼──────────────┤
│2 │現金新臺幣2100│ │
│ │元 │ │