臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第1414號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 孫陳月香
郭淑華
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4548
號、108 年度偵字第10479 號），本院判決如下：
主 文
孫陳月香共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至6 、8 至20所示之物，均沒收之。
郭淑華共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4 、9 至20所示之物，均沒收之。
事 實
一、孫陳月香係址設屏東縣○○市○○路0 ○0 號之「東南電子 遊戲場」之負責人，並領有屏東縣政府電子遊戲場業營業級 別證。郭淑華自民國107 年6 月間起，以每月新臺幣（下同 ）2 萬7000元之薪資，受雇於孫陳月香，在「東南電子遊戲 場」擔任店員。
二、詎孫陳月香、郭淑華共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚 眾賭博及賭博之犯意聯絡，由孫陳月香提供「東南電子遊戲 場」作為賭博場所，利用經許可擺放如附表編號1 至20所示 電子遊戲機及IC板聚集不特定之賭客，並在公眾得自由出入 之「東南電子遊戲場」內，以電子遊戲機作為賭博之器具， 供前來「東南電子遊戲場」之賭客把玩，而與賭客賭博財物 。賭博方式為：先由賭客交付店員現金，由店員以各電子遊 戲機之特定比率為賭客開分，即設定電子遊戲機分數，賭客 以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內程式決定分數 增減，當賭客贏得分數不續玩時，則由店員洗分，即依前揭 比率換成計分卡，賭客再持計分卡以1 分兌換1 元之比率， 由店員在櫃檯撥打電話請真實姓名、年籍資料不詳、俗稱「
老鼠」之成年男子（下稱「老鼠」）到店門口外與賭客兌換 現金；反之，如賭客所把玩之電子遊戲機押輸而失分，則賭 客下注之分數將被電子遊戲機沒收，賭客用以開分之現金即 歸「東南電子遊戲場」所有。孫陳月香、郭淑華即以此決定 偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物 ，並藉此以營利。適賭客李其在（涉犯賭博罪部分，另經檢 察官為職權不起訴處分）於於108 年5 月9 日15時許，在「 東南電子遊戲場」以1000元向郭淑華兌換1000分，把玩「獵 魚高手」電子遊戲機（下稱「獵魚高手」）1 台而賭博財物 ，嗣李其在結束遊玩後，由郭淑華為李其在洗分並交付李其 在1000元計分卡共計4 張，郭淑華在櫃檯撥打電話通知「老 鼠」，於同（9 ）日18時許，由「老鼠」在「東南電子遊戲 場」門口外交付現金4000元給李其在。孫陳月香及郭淑華即 以此決定偶然之輸贏，定其等與李其在間財物之得失而與李 其在賭博財物，並藉此營利。嗣李其在騎乘機車離去，旋遭 在「東南電子遊戲場」外埋伏之員警追躡在後，於同（9 ） 日19時10分許，經警在屏東縣屏東市華正路附近查獲，並扣 得其兌換所得之現金4000元。警方另於同（9 ）日20時40分 許，持本院核發之搜索票，進入「東南電子遊戲場」內執行 搜索，當場扣得如附表編號1 至20所示之物，而悉上情。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人李其在於警詢時之陳述具有證據能力
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人李其在於108 年 5 月9 日警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述 ，然本院審酌證人李其在於此次警詢時所為之陳述與本院審 理時所為之證述不符，而證人李其在之警詢筆錄係於案發當 日遭查獲後立即進行詢問，與案發時間較為相近，對於案情 之記憶自較為深刻，參以本院當庭勘驗證人李其在於案發當 日經警方查獲時及該日警詢錄影光碟，證人李其在多次表示 ：「阿不過變成我是抓耙子，阿這樣人家會針對我捏」、「 我不要曝光」、「阿你不要拍到我」、「但我怕我說老實話 ，對方會知道」、「欸……這樣會不會害到店員」、「我希 望……身分都可以保密」、「我怕店家會找我麻煩」、「反 正，我的身分不要暴露就對了」、「我今天說的事情，都要
保密，都不可以曝光」、「他們應該不會認出我吧？」等語 ，有本院勘驗筆錄1 份暨畫面截圖25張附卷可查（見院卷第 177 頁至第253 頁），依此，證人李其在於被員警查獲當下 以及到警局製作筆錄時，均擔憂其真實陳述將對被告不利， 而希望其身分可獲得保密、不曝光，況經本院當庭勘驗，可 知員警於詢問前均為告知其罪嫌及為權利告知，並採取一問 一答方式，多採開放性問題，語氣平和，證人李其在意識清 楚，有時反問員警、糾正員警於筆錄製作中繕打之錯字、不 時傾身觀看筆錄、甚至作挖耳朵狀，並無異樣情緒、受到誘 導或不法脅迫等情，顯無證人李其在於本院審理時所稱：「 是員警叫我一定要配合這樣講」、「警察在抓我時叫我要配 合這樣講」等情形，足認警員未要求其如何說明案情，亦未 對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方 法，顯見證人李其在於警詢時乃依憑個人知覺經驗所為陳述 甚明，衡酌李其在陳述之內容亦無違背一般日常生活經驗法 則，且於製作警詢筆錄時，未與被告孫陳月香、郭淑華同庭 接受訊問，其指證之心理壓力應較低，前述警詢筆錄並確實 依其陳述記載，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本 件犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人李其在於警詢之 陳述，自得作為證據，辯護人此部分爭執，尚屬無據。 ㈡次按，刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項，係關於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況 且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連 續錄影之規定，然依同法第196 條之1 第2 項規定，於司法 警察（官）詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚 難僅因司法警察（官）詢問證人時，未全程連續錄音或錄影 ，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為 無證據能力（最高法院108 年度台上字第3597號刑事判決參 照）。經查：
⒈證人李其在於108 年7 月11日警詢時陳述：伊於108 年5 月9 日因涉嫌賭博案經警方查獲，當日於警詢時所述均屬 實，伊當時準備要離開「東南電子遊戲場」，先去店外等 候，有拿到現金4000元，伊沒有印象「老鼠」是使用何交 通工具等語（見偵卷第43頁至第44頁），屬被告以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據。而證人李其在於本院審理 時到庭接受交互詰問，就於108 年5 月9 日是否在「東南 電子遊戲場」換取現金乙節，改稱：當日被告郭淑華沒有 叫伊去店外找「老鼠」換錢，也沒有跟「老鼠」兌換4000 元等語（見院卷第150 頁至第157 頁）。可見證人李其在 於本院審理時全盤翻異其先前於警詢時所為之陳述，其於
警詢所為之陳述與審判中有所不符，且就是否換取現金乙 事為證明被告二人是否涉犯本案犯罪事實所必要。 ⒉經本院發函向屏東縣政府警察局屏東分局調取證人李其在 於108 年7 月11日警詢錄音光碟，經該分局民生派出所負 責製作上開證人李其在警詢筆錄之員警提出職務報告答覆 以：員警於108 年7 月11日通知賭博案證人李其在至民生 所內製作筆錄，惟當時製作筆錄時並未錄音及錄影，故證 人李其在該次警詢只有筆錄附卷等語，有屏東縣政府警察 局屏東分局民生派出所109 年4 月22日屏院進刑明108 易 1414字第1090008506號函在卷可佐（見院卷第291 頁至第 293 頁），據此，員警於製作證人李其在於108 年7 月11 日之警詢筆錄時未予全程連續錄音錄影。然非可逕認員警 所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認為無證據能 力。
⒊本院斟酌該次警詢筆錄製作之形式外觀均符合規定，並無 可議之處，且採一問一答之方式，而證人李其在於警詢時 對於員警所提問題均能任意回答，且與其於108 年5 月9 日警詢時所為之陳述內容一致，未見有何曲附題旨而應和 ，無法依己意盡情回答之情形，作為證據應屬適當，證人 李其在之上開警詢筆錄尚無礙於警詢時所為證述之可信性 。此外，除證人李其在於製作警詢筆錄時未予錄音錄影外 ，查無有何違法取證，或有何違反法律規定應認證人李其 在警詢時之陳述無證據能力之情事，本院認證人李其在於 108 年7 月11日警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條 之2 所規定之傳聞法則之例外情形，具有證據能力。 ㈢末證人李其在於108 年5 月9 日警詢之陳述內容，既經本院 當庭會同當事人勘驗其警詢錄影檔案，並就該錄影檔案播放 內容製作逐字勘驗筆錄，其內容較原警詢筆錄僅記載要旨者 更為詳實，是關於證人李其在於警詢時陳述之內容，即以前 揭勘驗筆錄之記載為準，併予說明。
二、證人李其在於偵查中之陳述具有證據能力
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」依上開文義解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則原無證 據能力，然因立法者以刑事訴訟法規定檢察官係代表國家偵 查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述」，例外設定其除非有顯不可信之情形 外，均得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述所設顯不可信之要件，係屬證據能力之規定 ，而非陳述內容證明力之問題。故被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開規定 ，自具有證據能力（最高法院108 年度台上字第4391號刑事 判決參照）。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為 審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之 權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，是除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，且 主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部 保障之情形負舉證責任。
㈡辯護人為被告辯護：證人李其在之偵查筆錄是在警詢筆錄不 正製作之延續下製作，應無證據能力等語（見院卷第50頁） ，然證人李其在於108 年5 月9 日警詢時之精神狀況正常， 且無自由意識被壓迫之情事，已認定如前。而證人李其在於 翌（10）日至臺灣屏東地方檢察署接受檢察官偵訊亦證稱如 其於警詢時之陳述一致。且證人李其在於警詢時所述既係出 於任意性，且證人李其在於本院審理時亦未提及檢察官在偵 訊時有何不正取供或員警如何使其於偵訊時處於精神受壓制 之狀態，難認上開偵訊筆錄為因警詢受到不正訊問之延續狀 態下所製作，亦難認其受外力干擾致違反其自由意志，或有 何顯不可信之情況。
㈢況辯護人未具體指摘證人李其在於偵查中具結後之證述有何 顯不可信之情況，本院依卷證資料，審酌證人李其在於偵查 中陳述時之外在環境及情況，認其於檢察官偵查時具結所為 之證述，客觀上並無顯不可信之情況，依前述說明，自有證 據能力。
三、警方搜索、扣押所得之物品、蒐證光碟，均具有證據能力 ㈠警方於108 年5 月9 日遴選第三人在「東南電子遊戲場」把 玩電子遊戲機，證人李其在於上揭時、地把玩「獵魚高手」 後，由被告郭淑華為證人李其在洗分，並將證人李其在之計 分卡4000元，通知「老鼠」至店門口兌換現金，嗣證人李其 在拿到現金後即騎乘機車離去，而該遴選第三人發現上情即 通知在店外埋伏之員警，員警隨即追躡證人李其在，並在屏 東縣屏東市華正路將證人李其在攔查，員警出示警察人員服 務證，並詢問「東南電子遊戲場」內賭博乙事，證人李其在 坦承賭博犯行並自褲子右側口袋取出1 萬元供員警查看等情
，為證人李其在自陳明確（見警卷第31頁至第35頁），亦有 職務報告1 份附卷可參（見偵卷第13頁），且經本院當庭勘 驗蒐證光碟屬實，有本院勘驗筆錄1 份暨畫面截圖25張附卷 可證（見院卷第177 頁至第253 頁），依上，警方為偵查「 東南電子遊戲場」涉嫌賭博案件，已埋伏在「東南電子遊戲 場」外，嗣經依法遴選之第三人通報指稱證人李其在有把玩 電子遊戲機並兌換現金之行為，而於時空密接，犯罪情狀、 跡證尚未散失之情形下，於證人李其在離開「東南電子遊戲 場」時予以追躡、攔查，警方既經依法遴選之第三人通報， 顯然可合理懷疑證人李其在為賭博犯罪嫌疑人，再證人李其 在於盤查時即坦承賭博犯行，合於刑事訴訟法第88條第1 項 規定之現行犯規定而逮捕之，故員警對證人李其在攔查後將 其帶返屏東縣政府警察局據以偵辦，於法無違。又刑事訴訟 法第92條第2 項規定：「司法警察官、司法警察逮捕或接受 現行犯者，應即解送檢察官。」則警方嗣將證人李其在解送 臺灣屏東地方檢察署，由該署檢察官訊問，程序自屬合法， 要無辯護人所指非法逮捕、解送情形。
㈡另扣案之4000元為證人李其在自行取出，並自述為該日把玩 「獵魚高手」所兌換之現金等節，經本院當庭勘驗蒐證光碟 無訛，亦有本院勘驗筆錄1 份暨畫面截圖25張附卷可證（見 院卷第177 頁至第253 頁），為其賭博犯行之犯罪所得及供 證明本案被告二人涉嫌犯罪之證物，是以警方得依刑事訴訟 法第133條第1項之規定予以扣押。
㈢按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第 1401號刑事判決參照）。至於以文書之物理外觀作為證據， 則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該 文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂 其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法 則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（97年度台上字 第6153號刑事判決參照）。再按，刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按 照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該 內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之
言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一 般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據 之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑 事判決參照）。查員警於108 年5 月9 日依警察職權行使法 第6 條、第7 條攔查證人李其在，再依刑事訴訟法第88條第 1 項合法逮捕證人李其在，攔查過程同時錄製有蒐證光碟， 該蒐證光碟乃員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，且與本案具有關聯性 ，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
四、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所 引用除上開說明以外之具傳聞性質之各項證據資料，因檢察 官、被告孫陳月香、郭淑華及辯護人均對於證據能力無意見 ，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事 實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部 分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳 述之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能 力。另本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本 院審理期日提示予被告孫陳月香、郭淑華、辯護人辨識而為 合法調查，自均得為本判決之證據。
五、辯護人固爭執員警劉又豪、高有信於108 年5 月9 日製作之 職務報告2 份（見偵卷第23頁至第24頁）及警方聲請搜索票 卷內之針孔攝影相片（見他卷第3 頁至第4 頁）之證據能力 ，惟該等證據並未經本院持以認定本案之犯罪事實，自無庸 贅論該等證據之證據能力問題，附此敘明。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由
訊據被告孫陳月香、郭淑華固均坦承被告孫陳月香為「東南 電子遊戲場」之負責人，並領有屏東縣政府電子遊戲場業營 業級別證，被告郭淑華自107 年6 月間起，以每月2 萬7000 元之薪資，受雇於被告孫陳月香，在「東南電子遊戲場」擔 任店員等事實，惟均矢口否認有何圖利供給賭博場所、圖利 聚眾賭博及賭博犯行，辯護人為其等辯護：本案除證人李其 在於警詢、偵查中之片面證述外，無其他補強證據，本案證 據不足，請判無罪等語。惟查：
㈠被告孫陳月香為「東南電子遊戲場」之負責人，並領有屏東 縣政府電子遊戲場業營業級別證。被告郭淑華自107 年6 月 間起，以每月2 萬7000元之薪資，受雇於被告孫陳月香，在 「東南電子遊戲場」擔任店員。於108 年5 月9 日15時許， 證人李其在在「東南電子遊戲場」內以1000元向被告郭淑華 兌換1000分，把玩「獵魚高手」，結束遊玩後，證人李其在 向被告郭淑華表示欲將4000分洗分，換成1000元計分卡共計 4 張，嗣證人李其在離開「東南電子遊戲場」後，旋為警在 屏東縣屏東市華正路附近查獲，並當場扣得現金4000元，另 員警於同（9 ）日20時40分許，持本院核發之搜索票，進入 「東南電子遊戲場」內執行搜索，當場扣得如附表編號1 至 20所示之物等事實，業據被告孫陳月香、郭淑華於警詢、偵 查及本院審理時均供陳不諱（見警卷第6 頁至第15頁，偵卷 第5 頁至第6 頁、第37頁至第39頁、第56頁至第57頁，院卷 第49頁），核與證人李其在於警詢、偵查及本院審理時之證 述情節均大致相符（見警卷第31頁，他卷第38頁至第40頁， 偵卷第43頁至第44頁，院卷第10頁至第156 頁），復有現金 4000元及如附表編號1 至20所示之物扣案可佐，足認被告孫 陳月香、郭淑華上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡「東南電子遊戲場」為公眾得自由出入之場所： ⒈被告孫陳月香於警詢時自承：（問：「東南電子遊戲場」 是否供不特定人把玩？）是的，只要是清白都可以進來等 語（見警卷第37頁至第39頁）；於本院審理時亦供稱：「 東南電子遊戲場」非會員制，不是會員也可以進來玩等語 明確（見院卷第49頁）。再者，證人李其在於警詢時陳稱 ：「東南電子遊戲場」應該是有會員制，會員就是證件要 給店員看，就是要認識的賭客介紹並登記身分證件，伊沒 有辦會員等語（見院卷第177 頁至第253 頁）；再於偵查 中證稱：「東南電子遊戲場」不用繳會員費，要有認識的 人帶才可以進去，並登記身分證件，用以過濾客人等語（ 見他卷第38頁至第40頁）；本院審理時則證稱：伊是第1 次進入「東南電子遊戲場」，伊沒有辦會員，「東南電子
遊戲場」沒有會員等語（見院卷第150 頁至第156 頁）。 依上，被告孫陳月香自承「東南電子遊戲場」非會員制， 且證人李其在沒有加入「東南電子遊戲場」之會員，而第 1 次進入即可入內把玩電子遊戲機，則「東南電子遊戲場 」是否利用會員身分管制入內，非無疑義。
⒉復觀諸扣案之會員名冊所載，區分店員上午、下午、晚上 班別記載於各頁面左側、中間、右側，由店員每日記錄賭 客姓名或綽號、賭客進入「東南電子遊戲場」之時間等情 ，業據本院當庭提示予被告孫陳月香、郭淑樺辨認無誤（ 見院卷第314 頁至第315 頁），且有會員名冊1 本扣案可 佐，又細繹會員名冊日期「3/20 <三> 」晚上班別處，在 「阿強3:50」、「阿翔3:50」旁記載「瑄朋友」等字樣乙 節，被告郭淑華供稱：（問：3/20最右排「瑄朋友」何意 ？）是認識的朋友介紹進來的，但伊不清楚等語（見院卷 第315 頁），足見進入「東南電子遊戲場」之賭客是否皆 需要透過認識的人介紹始得進入把玩電子遊戲機，非無可 疑，難認「東南電子遊戲場」確有會員制。
⒊雖被告郭淑華辯稱：「東南電子遊戲場」是會員制，是以 客人基本資料申請會員，第1 次進來不能加入會員，朋友 介紹才會讓他加入會員，店內之會員名冊為員警查扣等語 （見院卷第49頁），顯與扣案之會員名冊未記載賭客基本 資料乙節矛盾，又與證人李其在自陳108 年5 月9 日為其 第1 次進入「東南電子遊戲場」而即可入內把玩之事實不 相符，是以被告郭淑華所辯，礙難採信。
⒋綜合考量「東南電子遊戲場」僅登記賭客姓名、綽號及進 入時間即可入內把玩電子遊戲機，亦無需要認識之朋友介 紹才能入內等情，堪信「東南電子遊戲場」非實質以會員 制度管制入內之客人，而為公眾得自由出入之場所無訛。 ㈢證人李其在於108 年5 月9 日在「東南電子遊戲場」把玩「 獵魚高手」並兌換現金：
⒈證人李其在之警詢：伊於108 年5 月9 日15時許進入「東 南電子遊戲場」，將現金1000元給被告郭淑華，被告郭淑 華以1 比1 比率開分，最後伊把玩「獵魚高手」贏得4000 分，伊請被告郭淑華為伊洗分，被告郭淑華給伊面額1000 元之計分卡共4 張，伊離開「東南電子遊戲場」時，伊將 計分卡4 張交給被告郭淑華，她在櫃檯那邊打電話叫人來 ，約10分鐘後，被告郭淑華叫伊去店門口外找「老鼠」拿 4000元，伊拿到現金後即騎乘機車離開等語（見院卷第17 7 頁至第253 頁）；亦於偵查中證稱：伊於108 年5 月9 日15時許至17時許，在「東南電子遊戲場」換1000元把玩
「獵魚高手」，伊贏了4000元，洗分後將計分卡拿給被告 郭淑華，被告郭淑華要伊等，說等下會有個叫「老鼠」的 人來，伊在店門口跟「老鼠」拿到現金等語（見他卷第38 頁至第40頁）。
⒉考量證人李其在自述不認識被告孫陳月香或郭淑華，且於 108 年5 月9 日為警盤查時多次表示擔心其所為之真實陳 述恐將對被告二人不利，已如前述，足徵其間尚無糾紛， 應無無端誣陷被告孫陳月香或郭淑華之動機與必要性，且 就其有無兌換現金而參與賭博乙節之陳述，同時事涉其己 身有無該當賭博罪之犯罪與否的重大利害關係，再者，警 察詢問前及檢察官偵訊前均已清楚告知其涉犯賭博罪嫌， 有調查筆錄2 份、訊問筆錄1 份復卷可查（見警卷第31頁 至第35頁，他卷第38頁至第40頁，偵卷第43頁至第44頁） ，證人李其在實無甘冒遭受刑事訴追之風險而為虛偽自白 ，以誣攀陷被告之理。復衡量證人李其在把玩「獵魚高手 」之時間、開分、洗分、兌換現金過程、兌換處所等均已 詳述，如非親身經歷，實難為如此詳細之描述，是以證人 李其在之上開證述，堪信為真。又參以證人李其在為警盤 查時，任意提出現金4000元交由警方扣押，斟酌該等金額 為數不少，倘與證人李其在於該日之賭博犯行無涉，應無 可能自行提出交予警方扣案，是認扣案之現金4000元確係 證人李其在於該日在「東南電子遊戲場」內賭博兌換所得 。末參酌證人邱文鴻於警詢時證稱：伊曾進入「東南電子 遊戲場」多次，108 年5 月9 日為伊第1 次換錢把玩電子 遊戲機，大家都知道「東南電子遊戲場」有在從事賭博換 錢之行為等語（見警卷第67頁至第70頁），亦可佐證人李 其於上揭時間，在「東南電子遊戲場」兌換現金為真。 ⒊自上開證人李其在之前開證述，堪認「東南電子遊戲場」 內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交 付店員現金，由店員以該電子遊戲機之特定比率為賭客「 開分」設定電子遊戲機分數，賭客以分數下注把玩該電子 遊戲機，透過遊戲機內之IC板程式決定分數增減，如賭客 押中，即可贏得倍數不等之分數，當賭客贏得分數不續玩 時，則示意店員「洗分」依前揭比率換成計分卡，賭客再 持計分卡以1 分兌換1 元之比率，向店員兌換現金。反之 ，如賭客未押中，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收 ，賭客用以「開分」之現金即歸「東南電子遊戲場」所有 ，至為明灼。則不特定之賭客把玩電子遊戲機，可按贏得 之分數換得計分卡後兌換現金，係以金錢為賭，屬賭博行 為無疑。
⒋至證人李其在於本院審理時雖變異其詞，改稱：伊於108 年5 月9 日在「東南電子遊戲場」沒有兌換現金，是警詢 時負責繕打筆錄的員警要求伊照他說的講等語（見院卷第 150 頁至第157 頁），證人李其在於警詢、偵查中就本案 犯罪事實均已證述明確，經本院當庭勘驗員警於該日盤查 時、製作警詢筆錄時之錄影光碟，證人李其在意識清楚、 談話自如，時而反問員警，並於筆錄製作過程中糾正負責 繕打筆錄之員警繕打錯字，多次傾身觀看筆錄，甚至作挖 耳朵狀，皆無何異樣情緒、受到誘導或不法脅迫等情狀， 業如前述，考量證人李其在於本院審理時面臨被告孫陳月 香、郭淑華在場，其指證之心理壓力非低，其於本院審理 時所為之證述，顯係事後迴護之詞，尚難採信。 ㈣按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即 所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經 濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱 之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有 以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號刑事判決參照） 。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具 為已足，舉凡所擺設電子遊戲機現場之管理及提供茶水、僱 用店員提供服務等，均應屬經營行為之範疇。電子遊戲機之 程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非 純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台 ，並提供場地擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲 機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意 圖。是以經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之 賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭 客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從 中獲利者，自不妨礙意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之 認定，而應論其意圖營利聚眾賭博罪。綜合考量被告孫陳月 香、郭淑華提供「東南電子遊戲場」、聚集不特定賭客到場 與之對賭等舉動，無非欲利用賭客賭贏之機率與經營者所賠 倍數不相當而從中獲利，達經營賭博性電子遊戲機營利之目 的，且擺設如附表編號9 至19所示之電子遊戲機29台及編號 20所示之IC板29塊，規模非小，若經營者無利可圖，如何能 回收所出之成本，況被告孫陳月香同意賭客將洗分後換得之 計分卡，以1 比1 之比例兌換成現金，當無可能於預計將來 可能未能獲利或甚有可能血本無歸情形下，仍決定出資購買 或租用電子遊戲機並提供場所擺放，復參酌「東南電子遊戲
場」免費提供飲料、菸品予賭客等情，亦經被告孫陳月香於 本院審理時自承明確（見院卷第49頁），「東南電子遊戲場 」願出資招待賭客，益徵被告孫陳月香將本求利，圖由賭客 之劣勢中獎率，而在「東南電子遊戲場」之公眾得出入之場 所，提供如附表編號9 至19所示電子遊戲機29台及編號20所 示之IC板29塊作為賭博機具，以招徠聚集不特定之多數人參 與賭博，並支薪僱用被告郭淑華擔任店員，被告孫陳月香、 郭淑華自冀從中博取利益，藉此營利。是以「東南電子遊戲 場」確可藉由與賭客對賭中獲取營利，至為甚明。 ㈤至被告孫陳月香、郭淑華均辯稱賭客在「東南電子遊戲場」 把玩電子遊戲機後，不能兌換現金等語，均屬臨訟卸責之詞 ，實不可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告孫陳月香、郭淑華犯行均堪認定 ，均應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第266 條第 1 項業於108 年12月25日修正公布，同年月27日生效，修 正前罰金刑部分之法定刑為「處1 千元以下罰金」，並依 刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定「就其所定數額提 高為30倍」計算，修正為「處3 萬元以下罰金」，本件經 綜合比較新舊法之結果，此次修正將上開條文之罰金數額 調整後予以明定，非屬法律有變更，無須為新舊法之比較 ，附此敘明。
⒉另被告行為後，刑法第268 條第1 項業於108 年12月25日 修正公布，同年月27日生效，修正前罰金刑部分之法定刑 為「得併科3 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1 條之 1 第2 項前段規定「就其所定數額提高為30倍」計算，修 正為「得併科9 萬元以下罰金」，本件經綜合比較新舊法 之結果，此次修正將上開條文之罰金數額調整後予以明定 ，非屬法律有變更，無須為新舊法之比較，併此敘明。 ㈡核被告孫陳月香、郭淑華所為，均係犯刑法266 條第1 項前 段之賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭場罪及同法第 268條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈢被告孫陳月香、郭淑華間就賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾 賭博犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。 ㈣被告孫陳月香、郭淑華前揭所為，均係基於一個賭博犯意之 決定，達成其等同一犯罪之各個舉動，各均係以一行為觸犯
前揭各罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之圖利聚眾賭博 罪處斷。
㈤爰審酌被告孫陳月香、郭淑華均不思尋正途取財，竟以賭博 、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博等方式賭博投機，動機不良 ，並與他人一起賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，對社 會風氣有極為不良之影響，並衡「東南電子遊戲場」擺設如 附表編號9 至19所示電子遊戲機29台及編號20所示之IC板29 塊作為賭博機具，規模不小，犯罪情節非輕，復考量被告孫 陳月香為「東南電子遊戲場」之負責人、被告郭淑華係「東 南電子遊戲場」之店員之參與程度，再慮及其二人均否認犯 行之犯後態度，另斟酌被告二人均未曾因觸犯刑律經判處罪 刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡 被告孫陳月香自述國小畢業之智識背景，現為家庭主婦、經 濟狀況普通；被告郭淑華自陳高職畢業之智識背景，從事服 務業、經濟狀況普通（見院卷第334 頁至第335 頁）等一切 情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，併各諭知 如易科罰金之折算標準。
三、沒收
㈠按刑法第38條第2 項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定