臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第267號
上 訴 人
即 被 告 黃利誠
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院108年度訴字第155號，中華民國108年11月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11449號、107年
度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即被告黃利誠（下稱被告）及辯護人上訴及辯護意旨 以：
㈠、目前實務就詐欺取財部分，採被害人人數、次數多寡為一罪 一罰之方式為罪數認定，惟起訴書及原判決均未特定被害人 、被害次數等，被告自是無從得知起訴及審判範圍，有礙其 防禦權之行使。詐欺取財罪係為保護被害人財產法益，罪數 計算自是以被害人人數、被害次數多寡決之，惟，本案臺灣 彰化地方檢察署檢察官起訴書，關於犯罪事實記載：「其等 即以此方式，各於附表一所示之參與時間，每日均在本案機 房，共同對不特定之中國大陸地區人民著手實行詐騙，從事 詐欺電信流之詐騙機房分工，向中國大陸地區不特定民眾著 手實行詐騙犯行，惟因該等民眾皆未受騙匯款，致均未得逞 」云云，全然無法特定被害人、被害次數而決定犯罪次數， 導致被告無從為有效防禦，自是牴觸憲法第16條訴訟權之保 障,此觀大法官釋字第582號解釋理由書所載：「憲法第16條 保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享 有充分之防禦權。」可稽，詎原審不察，以上開起訴書認定 犯罪事實作為審判範圍，以為認定罪數，實有悖於人權保障 。
㈡、刑罰量刑固屬事實審法院自由裁量範疇，應符合比例原則、
平等原則、犯後悔悟程度等情，以契合社會之法律感情：經 查，被告坦承犯行，犯後態度良好，顯見悔意，經此刑事訴 追後，被告後悔不已，故絕無再犯之可能，原審應審酌被告 認罪，不僅有助於訴訟經濟，且被告確實出於真誠之悔意而 非僅心存企求較輕刑期之僥倖，故法院對有罪被告之科刑， 應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社 會之法律感情。況以本件確無任何證據證明被害人有交付財 物之結果，因而無任何被害人之財產法益遭到損害，無謂犯 罪所得，故顯示被告犯罪情節尚屬輕微，再衡以被告犯後態 度配合以及智識程度等，原審定處應執行刑為有期徒刑4年 2月部分之職權行使，似未深究刑罰規範目的、刑事政策等 法律之內部性界限悉使相符，而微有可議之處，審酌上開事 項，實有違比例原則。
㈢、我國刑罰採行防治與處罰犯罪功能，對於處罰，係基於分配 正義原則而認定等價刑責，且審酌被告生活狀況、犯罪情狀 等節，應認有刑法第59條優惠適用之範疇，以利行為人易於 回歸社會營正常生活：
１、司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之 情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」 之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事 ，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之 ，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤 考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌 過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又大法官釋字第471 號解釋理由書意旨謂：我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙 軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為 人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能 達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施 亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利， 實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作 用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分 之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險 性，及對於行為人未來行為之期待性相當。保安處分中之強 制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正 常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確 之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。２、令入勞動場所強制工作3年，其目的係為對有犯罪習慣或以
犯罪為常業或無正常工作者，培養其勤勞習慣、正確工作觀 念，期以達成刑法教化、矯治等等，惟查，被告從事機房工 作前有正當行業，目前亦有正常工作，以其微薄收入，扶養 年邁老母，顯非有犯罪習慣或以犯罪為常業之人，或是無正 常工作而犯罪者，原審於判決理由欄內並無說明該保安處分 之宣告，與犯行之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於 行為人未來行為之期待性相當等節，逕論處強制工作3年， 實有悖於憲法保障人權意旨。
３、況且，舉凡大法官釋字第471號解釋理由書及相關實務見解 ，均闡明我國刑罰早就捨棄「以牙還牙，以眼還眼」應報概 念，本案未有任何被害人交付財物，無任何犯罪所得，更甚 者，被害人習於瀏覽網路、蒐集資訊，是否確因被告實行電 信流詐騙，即有陷入錯誤之危險等，尚非無疑，是以，原審 所謂「以前述方式向被害人實施詐騙，犯罪情節非輕；佐以 本件犯罪日數非少，扣按物品數量甚多」云云，自無刑法第 59條規定之適用，無不充斥主觀臆測，強加被告入罪，科以 重刑，未能斟酌我國刑罰早已走出古典學派之報應主義，強 調促使受刑人之再社會化，即應該「因材施教」申言之，刑 罰之目的在於預防個別犯罪者之再犯，斟酌被告刑滿後能否 順利回歸社會營正常生活，對應之刑度是否能達到矯治教化 之刑罰目的等，又衡以被告生活狀況、犯罪動機及其犯後態 度，其犯罪惡性尚非重大不赦，其犯罪情節顯堪憫恕，縱依 刑法第25條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項後段等規 定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法 重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，應有刑法第59條 規定酌情減輕其刑之用。
㈣、綜上所述，縱然認定被告成立詐欺及組織犯罪等節，惟核被 告犯後坦承犯行，態度良好，又無證據顯示被害人等因陷入 詐欺錯誤而交付財物，是無所謂犯罪所得，其犯罪情節顯屬 輕微，原審卻在量刑部分，主觀臆測而強入重刑及強制工作 ，顯違反罪責原則，其對應之重度刑度及保安處分，自亦無 法達到矯治教化之特別預防目的，原判決確有違法之情，請 酌情減輕應執行之刑及免予執行保安處分。
三、原判決以：
㈠、本案機房之運作方式，係由被告擔任負責人，並負責提供機 房、設備、話術等資源，同案被告陳俊豪、陳人豪、黃鼎盛 、趙啓彬、蔡宏凱、翁錡正、黃柏凱等人擔任第一線話務人 員；被告柯偉澤、黃頂育、陳俊尼、彭韋綸擔任第二線話務 人員，負責與被害人通話之縝密分工以完成之集團性犯罪， 並約定實施詐騙成功者，可分得一定比例之金額，足認其等
均係以自己共同實施詐欺犯罪之意思，各自分擔詐騙集團內 之部分犯罪行為，並相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成 整體之詐欺取財犯罪計畫，縱被告指揮詐欺集團期間內，非 每天親自皆有撥打電話之行為，亦與集團內成員該天有撥打 電話之人間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。應認被告於發起 、主持及指揮該詐騙集團期間，就該集團於該期間每日所涉 之詐欺犯行，係本於正犯之犯意，有犯意聯絡，而與該期間 已加入之詐欺集團成員，應同負其責，為共同正犯。㈡、本案被告發起詐欺犯罪組織之行為，其目的即在集合其他共 犯參與詐欺機房，分別擔任一、二線人員對大陸地區民眾詐 欺，且在甚為緊接的時間內同時觸犯發起犯罪組織罪及加重 詐欺取財等罪，雖其發起犯罪組織之時、地與首次即106年9 月9日實施加重詐欺取財未遂行為之時、地，在自然意義上 非完全一致，然二者仍大部分合致，且犯罪目的單一，依 最高法院107年度台上字第1066號判決意旨，應評價為一 罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。公訴意旨認被告 所犯發起、主持及指揮犯罪組織罪、三人以上加重詐欺取罪 ，應予分論併罰，容有誤會。
㈢、本案機房扣案之手機經數位鑑識軟體，產出之通話紀錄及統 計表格（見原審卷一第395至406頁），每日至少撥打電話1 次予不特定之大陸地區人民，是採有利被告之認定方式，以 被告所參與犯行之1日計算1次之詐欺行為。被告所犯如原判 決附表一編號2「合計參與犯罪日數（即罪數）」欄所示各 次加重詐欺取財未遂罪，及就原判決附表一編號1想像競合 後論之發起犯罪組織罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。辯護人雖辯稱本件無特定被害人之資料，僅得認定只有 1名被害人受騙，而應僅得論以1個加重詐欺取財未遂罪云云 ，然查，本案被告及其共同正犯係於每日基於分別之詐欺犯 意，以話務系統撥打電話予不特定之大陸地區人民，有彰化 縣警察局108年4月16日彰警刑字第1080026621號函暨所附職 務報告與通話紀錄及詐騙電話語音檔統計表在卷可憑（見原 審卷一第395至409頁），被告復於原審法院審理時自承稱： 當時我們詐欺機房的成器，都住在彰化縣○○鄉○○路000 號之租屋處，就是白天正常時間，用手機Bria通訊軟體隨機 撥打大陸地區民眾的電話等語（見原審卷二第456至457頁） ，足見每日詐欺行為互異，客觀上亦明顯可分，又被告等人 不可能每天均撥打同一支門號，而認僅有同一被害人受害， 是個別犯行無時空密接關係可言，此部分辯解尚非可採。㈣、並以：1.被告就如原判決附表一編號1所示之發起犯罪組織 之犯行，於偵查及法院審判中均自白犯罪，合於組織犯罪防
制條例第8條第1項後段「於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」之要件，應依該規定減輕其刑。2.被告就原判決附表一 編號2已著手於三人以上共同詐欺取財之實行而不遂，均為 未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。㈤、另以被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑 法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前 段發起犯罪組織罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科罰金新臺幣1億元以下罰金」；又犯刑法第339條之 4第1項第2款之加重詐欺罪，法定刑為「1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，被告本件雖均未成功 詐取款項，惟為圖獲取非法所得，發起組織詐欺集團，分工 精細，以前述方式向被害人實施詐騙，犯罪情節非輕；佐以 本件犯罪日數非少，扣案物品數量甚多，衡諸社會一般人客 觀標準，實難認其等所為本案犯行客觀上已有引起一般同情 之情事，無刑法第59條規定之適用。
㈥、以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有勞動能力 ，卻不思循正當管道獲取財物，為圖謀不法獲利，竟發起、 主持及指揮詐騙集團以期獲取不法財物，且本件詐欺機房成 立後，以前述方式對大陸地區人民實施詐欺取財犯行，其詐 欺行為雖尚未得逞，然仍已擾亂社會秩序，均值非難。然念 及本案詐騙集團存續時間約2個月，尚未實際詐得財物，且 被告犯後坦承犯行，並衡酌被告係籌設詐欺機房之人，並衡 被告曾有詐欺案件經判決確定之前科，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可參；再兼衡被告自陳為大專肄業， 現受僱賣中古車，月收入約3至5萬元，未婚，需扶養母親， 經濟情況尚可，之生活狀況（見原審卷二第458頁）及其他 一切情狀與檢察官之意見，分別量處如原判決附表一主文欄 所示之刑。另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 ，係採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，及被 告所犯本案之犯罪性質、侵害法益、參與犯罪之時間、刑罰 手段之相當性等因素，就被告所犯之罪，定其應執行之刑如 原判決主文所示。並以犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪 者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3年，同條例第3條第3項定有明文。被告發起犯罪組織，觸 犯同條例第3條第1項之罪，而符合同條例第3條第3項所規定 之要件，爰宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制
工作3年。
四、原判決關於被告犯罪罪數，採有利被告之認定方式，依被告 參與之日數，1日計算1罪，並無認事用法不當之情形。又原 判決量刑及定執行刑均顯已斟酌刑法第57條各款事項，並無 違反比例原則、平等原則，而有量刑及定執行刑過重之情形 。被告為本案詐欺集團之發起人，並負責主持、指揮本案機 房。被告在其租屋處設立詐欺機房，擔任該機房之管理人， 統籌機房之管理及提供成員生活起居之需求，出資購買及建 置詐騙用之行動電話、電腦、教戰守則，裝設網路、監視器 等設備，提供書面資料及口頭傳授成員詐手法，實際負責本 案機房運作。被告為本案詐欺集團之發起人、負責人、管理 人，依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，有宣告刑前強制工作之必要。原判決宣告被告應於刑 之執行前，令入勞動場所，強制工作3年，亦無不當。被告 及辯護人以原判決認定罪數不當，縱認被告成立詐欺及組織 犯罪等節，惟核被告犯後坦承犯行，態度良好，又無證據顯 示被害人等陷於錯誤而交付財物，並無犯罪所得，犯罪情節 輕微，原審在量刑部分，主觀臆測而強入重刑及強制工作， 顯違反罪責原則，亦無法達到矯治教化之特別預防目的，指 摘原判決量刑及定執行刑過重、諭知刑強制工作不當等違法 情形，並非有據，其上訴為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官劉欣雅提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
附件
臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第155號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃利誠
選任辯護人 廖偉成律師(法扶律師)
上列被告因違反組織犯罪防制條例等，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11449 號、107 年度偵字第3381號），本院判決如下：
主 文
黃利誠犯如附表一編號1 主文欄所示之罪，處如附表一編號1 主文欄所示之刑及強制工作。又犯如附表一編號2 主文欄所示之罪，處如附表一編號2 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表三編號2 、4 至5 、7 至8 、11至34、36至44、46至49、51至52、54至79所示之物均沒收。 犯罪事實
一、黃利誠為向中國大陸地區民眾詐取財物以牟利，自民國106 年9 月9 日起，基於發起、主持並指揮犯罪組織之犯意，將 彰化縣○○鄉○○路000 號之租屋處作為設立網路詐欺機房 （下稱本案機房）之用。黃利誠擔任該機房之管理人，統籌 機房之管理及提供組織成員日常生活起居之需求，並出資購 買及建置供詐騙使用之行動電話、筆記型電腦、平板電腦、 教戰守則，裝設網路、監視器等相關設備，及提供書面資料 及口頭傳授組織成員實施詐騙之手法，實際發起並負責本案 機房運作，指揮該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪 組織。黃利誠復邀集有參與犯罪組織犯意之陳俊尼、黃柏凱 、王榮華、彭韋綸、黃鼎盛、陳俊豪、黃頂育、柯偉澤、趙 啓彬、蔡宏凱、陳人豪、翁錡正等人分別於附表二所示期間 進入本案機房，加入該詐欺集團，分別擔任第一線假冒「中 國通訊管理局」客服人員、第二線偽裝中國大陸地區公安人 員接聽電話等工作（犯罪手法如後述），而參與該具有持續 性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織。黃利誠並承諾每成功 詐騙1 名被害人，詐欺機房成員可從詐騙所得款項抽取5 ％ 至8 ％，作為業績獎金，而藉此牟利。黃利誠、陳俊尼、黃 鼎盛、陳俊豪、黃柏凱、王榮華、黃頂育、彭韋綸、柯偉澤 、趙啓彬、蔡宏凱、陳人豪、翁錡正等人（下稱黃利誠等13 人）即與真實年籍資料不詳、綽號「奶仔」之成年男子共同 基於意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯 意聯絡，其等詐騙方式略以：先由該詐欺犯罪組織中擔任第 一線詐騙人員之陳俊豪、王榮華、翁錡正、陳人豪、黃柏凱 、黃鼎盛、趙啓彬及蔡宏凱等人佯裝為「中國通訊管理局」
人員，以Bria通訊軟體撥打電話予中國大陸地區不特定民眾 ，詐稱：其名下有門號涉及不法情事，將遭強制停話，需向 當地公安局報案云云等不實事由，待民眾誤信後，再將電話 及身分資料轉由擔任第二線電話接聽員即柯偉澤、陳俊尼、 彭韋綸、黃頂育等人，而第二線之電話接聽員即假冒大陸公 安局之公安人員，向中國大陸地區被害人誆稱其可能涉及刑 事案件等情，及要否報案云云，其等即以此方式，各於附表 二所示之參與期間，每日均在本案機房，共同對不特定之中 國大陸地區人民實行詐騙，從事詐欺電信流之詐騙機房分工 ，向中國大陸地區不特定民眾著手實行詐騙犯行，惟因該等 民眾皆未受騙匯款，致均未得逞。嗣於106 年10月31日10時 30分許，經內政部警政署刑事警察局會同彰化縣警察局，持 本院核發之搜索票至詐騙機房執行搜索，當場查獲在場之黃 利誠等13人，並扣得如附表三所示之物（陳俊尼、陳俊豪、 黃頂育、陳人豪、黃鼎盛、柯偉澤、彭韋綸、趙啓彬、蔡宏 凱、翁錡正、黃柏凱業已由本院另行審結，王榮華由本院通 緝中）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之 規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案 件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法 院97年度台上字第1727號、102 年度台上字第3990號判決參 照）。查本件被告黃利誠同時涉犯組織犯罪防制條例第3 條 第l 項前段之發起、主持、指揮犯罪組織罪，是此部分關於 被告以外之人於警詢時之陳述，並無證據能力，合先敘明。 。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。查本件 以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，檢察官 、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第276 至 277 頁、本院卷二第434 頁），本院審酌上開供述證據資料 製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力 。
三、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等 證據同具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核 與，復有內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、 勘察電腦翻拍照片、證物翻拍照片、本院106 年度聲搜字第 1067號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、機房內部 手繪平面圖、現場蒐證照片、指認犯嫌紀錄表、詐欺講稿、 警方偵查報告、話務系統撥號紀錄、被告個人使用手機門號 雙向通聯資料查詢、房屋租賃契約書、本院106 年度聲監字 第881 號、106 年度聲監續字第797 號通訊監察書、通訊監 察譯文、機房電腦畫面翻拍照片、通訊軟體電話號碼搜尋使 用者資料列印、手寫話務系統資料、107 年度大保字第11號 、第29號扣押物品清單及照片、本院108 年度院保字第155 號、第156 號扣押物品清單、公務電話紀錄、彰化縣警察局 108 年4 月16日彰警刑字第1080026621號函暨職務報告、黃 利誠等人涉嫌詐欺案通話紀錄及詐騙電話音檔統計表等在卷 可稽（證據出處詳附表四所示），另有附表三所示扣案物可 佐，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開 犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）106 年4 月19日修正公布之組織犯罪條例第2 條第1 項、 第2 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」 、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與 或分工明確為必要」。被告於本案行為後，組織犯罪防制 條例復於107 年1 月3 日修正公布，將該條第1 項內文中 「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「
具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，因107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項將犯罪組織 修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可 。查被告所組成之本案詐騙集團兼具持續性及牟利性，已 如前述，故無論依106 年4 月19日或107 年1 月3 日修正 公布之組織犯罪防制條例，均與該條例所稱「犯罪組織」 之定義相符。另該條例第3 條於107 年1 月3 日修正公布 ，增列第6 項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並 將原條文第6 、7 項依序遞移，然該條第1 項之法定刑並 未修正，故就此部分尚無新舊法比較之問題，併予敘明。（二）發起、主持及指揮犯罪組織：
被告所發起、主持及指揮之詐欺集團，係利用一、二線話 務人員施行詐術，誘使他人受騙匯款，組織縝密，分工精 細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪 ，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有 持續性及（或）牟利性之有結構性組織」。被告係於106 年9 月9 日起出資租設上開機房、提供相關設備、招募機 房成員，及機房成員開始使用話務系統撥打電話予大陸地 區民眾等行為之期間為106 年9 月9 日至同年10月31日， 均在組織犯罪防制條例前揭106 月4 月19日修正公布並於 同年月21日施行日期之後，其發起、主持及指揮本案詐騙 集團之行為，自屬發起、主持及指揮犯罪組織無疑。（三）詐欺取財未遂：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係 指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法 院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例意旨參照） 。詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐 術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否 因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂 罪之成立。查被告與其機房成員即共同被告陳俊尼、陳俊 豪、黃頂育、陳人豪、黃鼎盛、柯偉澤、趙啓彬、蔡宏凱 、翁錡正、彭韋綸、黃柏凱等人於附表一、二所示日期， 以撥打電話方式個別聯絡大陸地區被害人，因尚無從證明 有大陸地區民眾陷於錯誤匯款，僅能認定各該電話落地端 之大陸地區民眾未接聽電話或未遭詐騙得逞，而屬已著手 於詐欺犯罪行為之實行，只是未生犯罪之結果而為詐欺取 財未遂犯。
（四）罪名：
核被告所為，係犯106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防
制條例第3 條第1 項之發起、主持及指揮犯罪組織罪，及 刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款三人以上共同犯 詐欺取財未遂罪（罪數如附表一「合計參與犯罪日數（即 罪數）」欄所示）。按組織犯罪乃具有內部管理結構之集 團性犯罪，凡發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組 織犯罪防制條例第3 條第1 項規定應予科刑，故發起犯罪 組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、 操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高 法院100 年度台上字第6869號判決意旨參照）。查被告招 募共同被告陳俊尼、陳俊豪、黃頂育、陳人豪、黃鼎盛、 柯偉澤、趙啓彬、蔡宏凱、翁錡正、彭韋綸、黃柏凱加入 犯罪組織，及發起犯罪組織後之招募他人加入犯罪組織、 主持、指揮等低度行為，均為其發起犯罪組織之高度行為 所吸收。又被告及共同被告等人所為詐欺取財方式，均僅 係以撥打電話方式個別聯絡大陸地區被害人，施用詐術致 其等陷於錯誤後匯款，並未有以電子通訊或網際網路等工 具對公眾散布不實訊息，使渠等陷於錯誤而詐欺取財之， 故無刑法第339 條之4 第1 項第3 款以電子通訊、網際網 路等傳播工具對公眾散布之情形，公訴意旨此部分所認， 應有誤會，惟此僅屬詐欺罪加重條件之減少，無庸變更起 訴法條，併予敘明。
（五）共同正犯：
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判 例意旨參照）。查本案機房之運作方式，係由被告擔任負 責人，並負責提供機房、設備、話術等資源，同案被告陳 俊豪、陳人豪、黃鼎盛、趙啓彬、蔡宏凱、翁錡正、黃柏 凱等人擔任第一線話務人員；被告柯偉澤、黃頂育、陳俊 尼、彭韋綸擔任第二線話務人員，負責與被害人通話之縝 密分工以完成之集團性犯罪，並約定實施詐騙成功者，可 分得一定比例之金額，足認其等均係以自己共同實施詐欺 犯罪之意思，各自分擔詐騙集團內之部分犯罪行為，並相 互利用彼此之部分犯罪行為，以完成整體之詐欺取財犯罪 計畫，縱被告指揮詐欺集團期間內，非每天親自皆有撥打 電話之行為，亦與集團內成員該天有撥打電話之人間具有
犯意聯絡及行為分擔甚明。應認被告於發起、主持及指揮 該詐騙集團期間，就該集團於該期間每日所涉之詐欺犯行 ，係本於正犯之犯意，有犯意聯絡，而與該期間已加入之 詐欺集團成員，應同負其責，為共同正犯。
（六）想像競合：
組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行 為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行 為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之 想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以 過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一 行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動 之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案 情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原 認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為 間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競 合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手 實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者， 應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並 分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺 取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時 、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺 罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數 、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組 織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利 益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘 若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應 僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競 合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避 免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一
參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之 餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨可資參 照）。同理，本案被告發起詐欺犯罪組織之行為，其目的 即在集合其他共犯參與詐欺機房，分別擔任一、二線人員 對大陸地區民眾詐欺，且在甚為緊接的時間內同時觸犯發 起犯罪組織罪及加重詐欺取財等罪，雖其發起犯罪組織之 時、地與首次即106 年9 月9 日實施加重詐欺取財未遂行 為之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍大部分 合致，且犯罪目的單一，依上開最高法院判決意旨，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。公訴 意旨認被告所犯發起、主持及指揮犯罪組織罪、三人以上 加重詐欺取罪，應予分論併罰，容有誤會。
（七）數罪併罰：
依本案機房扣案之手機經數位鑑識軟體，產出之通話紀錄 及統計表格（見本院卷一第395 至406 頁），每日至少撥 打電話1 次予不特定之大陸地區人民，是採有利被告之認 定方式，以被告所參與犯行之1 日計算1 次之詐欺行為。 被告所犯如附表一編號2 「合計參與犯罪日數（即罪數） 」欄所示各次加重詐欺取財未遂罪，及就附表一編號1 想 像競合後論之發起犯罪組織罪，犯意各別，行為互殊，均