臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第117號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 邵揚凱
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
訴字第1899號中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第1066號），提起上訴，經判
決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邵揚凱前因傷害案件，經臺灣高等法院以107年度上易字第5 55號判決判處有期徒刑4月確定，於民國108年4月8日執行完 畢。詎猶不知悔改，於108年4月26日前某日，經其胞弟邵秉 謙（所涉詐欺等犯嫌為警另案偵查中）介紹，為獲取每日新 臺幣（下同）3000元至4000元之報酬，而加入具有牟利性之 有結構性犯罪組織之詐欺集團，擔任車手之工作，依成員劉 庭旭（所涉詐欺等犯行由原審法院以108年度訴字第1358號 審理）指示提款。邵揚凱即基於參與犯罪組織之犯意，及與 劉庭旭及其他不詳身分之詐欺集團成員共同意圖為自己不法 之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，以其 所有之iPhone6 PLUS手機（插用門號0000000000號SIM卡） 作為與集團其他成員聯繫之工具，由該詐欺集團之不詳成員 ，有如附表編號1所示詐欺犯行（被害人、犯罪時間、詐騙 方式、被害人匯款時間、地點、匯入帳戶及金額、提領時間 地點、金額均如附表編號1所示）。
二、案經施杏怡訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院由最高法院將本院前審判決關於附表編號1部分撤銷發 回，其他部分已確定，不再本案審理範圍。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告邵揚凱及其 選任辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無 違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。又其 餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具 有關聯性，經查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之 情事，依法自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開事實業據被告於偵查、原審與本院前審及本院審理中坦 承不諱，核與另案被告劉庭旭於偵查中之證述及證人即被告 母親陳姿羽於警詢時之證述大致相符。且有告訴人施杏怡及 證人即白牌計程車司機曾成滄於警詢時之證述（見108年度 他字第3869號卷第71至75頁、第85至89頁、第149至155頁） ，及偵查報告書、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表、 刑事警察局165反詐騙系統犯罪時間地點一覽表、刑案照片 、電腦資料查詢紀錄簿、證人曾成滄指認照片黏貼紀錄表、 LINE翻拍照片、左營郵局交易明細表、臺北市政府警察局中 山分局中山一派出所陳報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄 表、臺北市政府警察局中山分局中山一派出所受理刑事案件 報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事 案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、刑案記錄表、施杏 怡之存款帳戶查詢、第一銀行轉帳成功通知、行動電話通話 紀錄畫面翻拍照片（見同上卷第11至15頁、第19頁、第23頁 、第53至55頁、第63至70頁、第77至79頁、第139頁、第143 至147頁、第157至167頁、第171至179頁）。足認被告之自 白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑及維持原判決之說明：
㈠、核被告參與本案詐欺集團擔任車手之行為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；又被告擔任車手 提領如附表所示之詐欺所得款項，係犯刑法第339條之4第1 項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡、又按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階 段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合 同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部
，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台 上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告雖未親自以前 述詐騙手法訛詐告訴人，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互 分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共 同負責。被告就上開加重詐欺犯行，與共犯劉庭旭及前揭詐 欺集團其他不詳成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論 以共同正犯。
㈢、另按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 （最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告 就如附表編號1所示犯行之參與詐欺集團犯罪組織及所犯三 人以上共同犯詐欺取財罪部分，係以一行為同時觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依刑法
第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。㈣、被告有如事實欄所示之罪刑及執行紀錄，有被告前案紀錄表 可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，合於累犯規定。審酌被告於前案執行完畢未及1 月再犯本案之罪，足認刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈤、最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號案就被告以 「一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪， 如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕 之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規 定，一併宣告刑前強制工作？作出裁定。大法庭認為㈠、法 律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之 解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、 現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民 眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複 數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範 圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。㈡、刑法第 55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併 罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文 義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為 人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其 中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分 等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想 像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失 衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷 及所欲實現之目的。㈢、刑罰評價對象，乃行為本身；想像 競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複 評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條 及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「 從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定 刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安 處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定 無關，自得一併宣告。㈣、罪刑法定原則，指法律就個別犯 罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先 預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪 之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中， 定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之
加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑 時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果， 即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重 罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規 定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡 釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推 適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則 無違。㈤、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱 、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者 ，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚 不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正 ，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有 持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並 對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定 「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險 性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然 則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪 習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後 該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原 則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會 危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方 法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織 罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防 矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。」查 被告邵揚凱被查獲後，自警詢至本院審理時，均坦承犯行， 毫無隱飾，足見已知悔悟。被告係擔任詐欺集團車手工作， 為詐欺集團外圍下級人員，非集團核心份子，行為嚴重性、 表現之危險性較低。被害人施杏怡匯款金額為3萬3123元， 犯罪所生危害不大，本院認無宣告刑前強制工作之必要。㈥、原審認被告所犯之罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第3 條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項 第2款、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條 第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項等之規定， 並審酌被告除加入本詐欺集團所為之詐欺犯行，無其他詐欺 前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 其正值青年，非無工作能力，惟不思循正途賺取所需，為圖
謀一己之私而加入詐欺集團，所造成之社會危害性甚大，另 參以告訴人所受損失之金額，及被告於參與該詐欺集團分工 地位、行為期間，及犯後坦承犯行；兼衡被告高職肄業之智 識程度，擔任臨時工、月收入不穩定，無須其扶養家屬之家 庭經濟狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。並 以被告參與本案詐欺集團，僅負責提領詐得款項，居於組織 外圍底層，且參與期間甚短，情節輕微，符合組織犯罪防制 條例第3條第1項參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」之 規定，故不予宣告強制工作。復就沒收部分，論以：被告至 為警查獲時均未領取薪水等情，經其於偵查及原審審理時陳 述明確（見108年度偵緝字第1066號卷第65頁，原審卷第129 頁），卷內亦無任何積極證據足認被告確實已就本案犯行有 取得不法所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。另被告 係以其所有之iPhone6 PLUS手機1支（插用門號0000000000 號SIM卡1張）作為其為本案犯行時與所屬詐欺集團其他成員 聯繫之物，業據被告於原審審理時供述明確，固未據扣案， 應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並適用同法第 38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。經核原審採證認事及用法，無悖於一般經 驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條所 列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則， 無輕重失衡之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。至原判決就 被告上開犯罪未宣告強制工作之理由，與本院雖有不同，但 均認被告無宣告強制工作之結果相同，不能因此認原判決有 何不當。
三、駁回上訴之說明：
㈠、檢察官上訴意旨：
被告參與本案詐欺集團後，固然係擔任最外層之提領詐欺款 項工作，然被告於原審判決書附表所示之時間、地點分別持 數張提款卡且多次提領被害人施杏怡等8人遭詐騙匯入之款 項，提領得手之總金額甚鉅，難認被告參與情節輕微，是原 審以被告參與犯罪組織之情節輕微免除其刑，而未予以宣告 強制工作，判決尚有認事用法及違背法令之處。縱認上開加 重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪間具有想像競合關係而應從 一重處斷，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣告 強制工作(最高法院108年度台上字第337號判決參照)。原審 判決誤引用上開判決卻得出截然不同之結論，且在判決主文 根本無諭知「免除其刑」之情況下，驟然援引組織犯罪防制 條例第3條第1項但書而未宣告強制工作，亦有理由矛盾之違 法等語，指摘原判決不當。查原判決未就被告上開犯行宣告
強制工作，並無不當，已說明如上。檢察官以上詞指摘原判 決附表編號1部分未宣告強制工作，認事用法不當、違背法 令及理由矛盾，並非有據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳怡珍提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4第1項
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、略
二、三人以上共同犯之。
三、略
組織犯罪防制條例第3 條
（第1項）發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
（第3項）犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
【 附 表 】
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│編│被│犯罪時間、詐騙方│被害人匯款時│匯入帳戶及金額│被告邵揚凱提領│原判決主文 │
│號│害│式 │間、地點 │（新臺幣） │時間、地點、金│ │
│ │人│ │ │ │額 │ │
├─┼─┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│1 │施│集團成員於108年4│108年4月26日│張書倫之中華郵│於108年4月26日│邵揚凱三人以上共│
│︵│杏│月25日下午4時31 │下午6時8分（│政股份有限公司│下午6時15分、 │同犯詐欺取財罪，│
│即│怡│分至同月26日晚間│起訴書附表誤│左營郵局帳號00│16分、17分5秒 │累犯，處有期徒刑│
│起│ │8時27分間，撥打 │載為5分）， │00000-0000000 │、17分42秒、下│壹年貳月，未扣案│
│訴│ │電話予施杏怡，佯│以網路轉帳。│號帳戶，匯款3 │午7時48分29秒 │之iPhone6 Plus手│
│書│ │稱係金石堂客服人│ │萬3123元（不含│、49分12秒，在│機壹支（含門號○│
│附│ │員，因施杏怡先前│ │手續費15元）。│臺中市后里區福│○○○○○○○○│
│表│ │在金石堂網站購書│ │ │容路8號麗寶樂 │○號SIM卡壹張） │
│編│ │時，員工有所疏失│ │ │園麗鑫百貨，持│沒收，於全部或一│
│號│ │，造成多筆訂單未│ │ │卡提款2萬元（ │部不能沒收或不宜│
│1 │ │解除；續佯稱係第│ │ │共3次）、3000 │執行沒收時，追徵│
│︶│ │一銀行客服人員，│ │ │元、2萬元、 │其價額。 │
│ │ │因上開原因，須其│ │ │9000元（均不含│ │
│ │ │配合至ATM解除設 │ │ │手續費5元） │ │
│ │ │定云云，致施杏怡│ │ │ │ │
│ │ │陷於錯誤而依指示│ │ │ │ │
│ │ │匯款。 │ │ │ │ │
├─┼─┼────────┼──────┼───────┤ ├────────┤
│2 │賴│集團成員於108年4│於108年4月26│同上帳戶，匯款│ │邵揚凱三人以上共│
│︵│昱│月26日下午5時16 │日下午6時9分│2萬9999元、2萬│ │同犯詐欺取財罪，│
│即│辰│分許，撥打電話予│、29分（起訴│9985元（起訴書│ │累犯，處有期徒刑│
│起│ │賴昱辰，佯稱係金│書附表漏載該│附表漏載該部）│ │壹年貳月，未扣案│
│訴│ │石堂員工，因工作│部）、7時40 │、2萬9123元。 │ │之iPhone6 Plus手│
│書│ │人員作業疏失，誤│分許，分別自│ │ │機壹支（含門號○│
│附│ │將賴昱辰加入每月│基隆市七堵區│ │ │○○○○○○○○│
│表│ │扣款之會員；續佯│七堵車站內統│ │ │○號SIM 卡壹張）│
│編│ │稱係中國信託銀行│一便利商店、│ │ │沒收，於全部或一│
│號│ │客服，因上開原因│自治街之ATM │ │ │部不能沒收或不宜│
│2 │ │，需賴昱辰配合操│轉帳及跨行存│ │ │執行沒收時，追徵│
│︶│ │作ATM解除設定云 │款。 │ │ │其價額。 │
│ │ │云，致賴昱辰陷於│ │ │ │ │
│ │ │錯誤而依指示匯款│ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │
└─┴─┴────────┴──────┴───────┴───────┴────────┘