臺灣高等法院刑事判決
107年度金上重更一字第14號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴彩美
林鴻銘
上二人共同
選任辯護人 陳雅珍律師
上 訴 人
即 被 告 林煌欽
選任辯護人 吳青峰律師
周威良律師
上 訴 人
即 被 告 張亞淑（原名張阿淑）
選任辯護人 柯士斌律師
柯林宏律師
廖婕汝律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣宜蘭地方法
院101年度金重訴字第1號，中華民國103年7月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署100年度偵字第5151號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，更行判決如下：
主 文
原判決關於賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑部分均撤銷。賴彩美共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行
收受存款業務罪，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆億陸仟壹佰玖拾陸萬貳仟零陸拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林鴻銘共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億零捌佰貳拾伍萬壹仟肆佰參拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林煌欽共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億伍仟零參拾玖萬壹仟陸佰捌拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張亞淑共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、林文財（已於民國99年10月2日死亡，經檢察官為不起訴處 分確定）與賴彩美為夫妻；張亞淑（原名張阿淑，嗣於106 年8月7日更名）為林文財之密友，並受僱於林文財而任職於 儷雅服飾店（址設宜蘭縣羅東鎮中正街），彼此間曾為男女 朋友關係。林文財、賴彩美育有長子林煌欽、次子林鴻銘， 林煌欽為鼎盛興開發建設有限公司（95年11月22日設立登記 ，址設宜蘭縣○○鎮○○○路00號0樓，下稱鼎盛興公司）登記負 責人，林鴻銘為鼎鴻建設有限公司（99年5月26日設立登記 ，址設宜蘭縣○○鎮○○○路00號0樓，下稱鼎鴻公司）登記負責 人，林文財對外常以鼎盛興集團之「執行長」、「總裁」等 身分自居。
二、林文財、賴彩美、張亞淑均非銀行業者，明知非銀行不得經 營收受存款業務，而以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬， 竟共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，自85年 間某日起，在林文財所開設之儷雅服飾店，以林文財集資對 外放款可獲得高額利息為由，願按月給付投資者投資金額2 分利之利息（月息2%，相當於年息24％），如要領回僅須於1 週或1個月前通知即可領回之方式，使投資者取得相當於存 款人地位，而對外吸收資金，林文財、賴彩美、張亞淑並分 別以如附表一（不含編號二、4.）所示方式進行分工，再由 林文財簽發其申設之臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀
）羅東分行存款帳戶（帳號：00000000）或玉山商業銀行（ 下稱玉山銀行）羅東分行存款帳戶（帳號：000000000）之 同面額支票作為憑證，於支票發票日屆至時，林文財即以給 付現金或簽發支票之方式支付利息，並鼓吹續存或加碼投資 ；如欲續存，則由林文財簽發新票或在原先到期支票上蓋章 展延票期，每年年底則按各投資人所持有之擔保支票面額， 換開翌月相當日期之支票作為擔保，繼續收受該筆存款。三、林文財、賴彩美、張亞淑為擴大經營規模，乃承前犯意，先 後與林煌欽、林鴻銘共同基於非法經營銀行收受存款業務之 犯意聯絡，由林煌欽於95年11月22日擔任鼎盛興公司登記負 責人、同年月25日開始參與，林鴻銘則自97年5月間某日起 在鼎盛興公司工作而開始參與，並於99年5月26日擔任鼎鴻 公司登記負責人，復由林文財在鼎盛興公司、鼎鴻公司之同 一設立地址接待投資人、收受存款、給付利息等，賴彩美、 張亞淑、林煌欽、林鴻銘則以如附表一所示方式進行分工， 利用鼎盛興公司、鼎鴻公司從事營建業務，對外宣稱放款回 收順利、公司經營前景看好，吸引他人持續投資，而繼續非 法經營收受存款業務。
四、嗣林文財因身體不適，於99年5月31日入住行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總），由醫 師進行肺部電腦斷層掃瞄，初步懷疑肺癌合併阻塞性肺炎， 並於同（31）日告知林文財、林鴻銘，林文財向醫師表示勿 將其病情告知友人，惟賴彩美、張亞淑嗣仍獲悉該初步診斷 結果。林文財於99年6月9日檢查確定診斷為罹患肺癌第4期 ，經醫師於翌（10）日告知林文財、林鴻銘，賴彩美、張亞 淑、林煌欽至遲於林文財99年6月14日出院時均已知悉確診 結果，惟為繼續對外吸收存款，避免投資人知悉林文財身體 狀況後會將投資款項領回或不願繼續投資而造成周轉困難， 林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘等人自99年6月1 5日起，仍承前共同非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡 ，並宣稱宜蘭地區另一從事放款之人倒閉，需求資金之人大 量轉向林文財借款；同時基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，或對投資人隱匿林文財真實病情，或謊稱林文財僅罹患 感冒、肺炎，身體並無大礙云云，繼續鼓吹投資，使投資人 誤以為林文財身體狀況並無大礙，仍可一如往常持續給付高 額利息，因此陷於錯誤，而交付投資款項予林文財等人（見 附表三、四所示交付金錢日期在99年6月15日以後者，但不 含黃家盈、張亞淑於該段期間之投資，且張亞淑共同詐欺部 分，不含未對其提出詐欺告訴之親屬楊政信、江金子部分） 。
五、迨林文財簽發之支票於99年9月13日開始退票後，各投資人 始發覺上情而報警處理。總計林文財、賴彩美及張亞淑自85 年間起至99年9月間案發時止，共同非法收受存款金額計有 新臺幣（下同）12億560萬5,000元（詳如附表二所示，但不 含編號76劉錦連部分；以下除特別標明者，均同）；林煌欽 自95年11月25日起開始參與後，與林文財、賴彩美、張亞淑 共同非法收受存款金額計有5億7,828萬5,000元（詳如附表 三所示）；林鴻銘於97年5月間某日起開始參與後，與林文 財、賴彩美、張亞淑、林煌欽共同非法吸收存款之金額計有 4億4,768萬5,000元（詳如附表四所示），其等因犯非法經 營銀行收受存款業務罪之所得財物或財產上利益，均達1億 元以上，賴彩美、林煌欽、林鴻銘應沒收之犯罪所得各為4 億6,196萬2,065元、1億5,039萬1,688元、1億825萬1,438元 （見理由「己、肆、四」），張亞淑則無實際分受犯罪所得 。
六、案經附表二所示投資人告訴（發）臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、審理範圍
一、本件同案被告黃敏芬（林煌欽之配偶）、林嘉卿（林鴻銘之 配偶）、林淑貞（林文財之女）、陳諺緯（林文財之女婿、 林淑貞之夫）被訴共同自95年11月22日起至99年9月中旬為 止，向許金禾等不特定之民眾吸收鉅額資金，涉犯銀行法第 125條第1項非法經營銀行收受存款業務、刑法第339條第1項 詐欺取財等罪嫌，前經原審判決無罪，並經本院前審駁回檢 察官此部分之上訴，因未據聲明不服，均已無罪確定在案。二、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。原審判決後，上 訴人即被告賴彩美、林鴻銘、林煌欽及張亞淑（原名張阿淑 ，106年8月7日更名，見本院卷二第173頁，以下除文書證據 、錄音譯文仍記載「張阿淑」外，餘均以「張亞淑」稱之） 等4人（以下合稱「被告4人」，賴彩美、林鴻銘及林煌欽則 合稱「賴彩美等3人」）、臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭 地檢署）檢察官（對被告4人及前述原審判決無罪之人）均 於法定期間內提起上訴，上訴狀均未聲明一部上訴（本院前 審卷〈下稱上訴卷〉一第162、170、184、185頁），因賴彩美 、林煌欽於本院前審之選任辯護人曾就檢察官對被告4人之 上訴範圍有所疑義（上訴卷四第129頁），經宜蘭地檢署以1 04年12月23日宜簡貴義103請上36字第22716號函聲明係就原
判決關於被告4人有罪部分均提起上訴（上訴卷四第134頁） ，堪認原判決關於被告4人有罪部分，業經檢察官、被告4人 均提起上訴。而查：
㈠單一性案件在實體法上之刑罰權為單一，在訴訟法上自亦無從 分割（即訴訟關係亦屬單一），無論起訴程序或上訴程序皆 然。起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一 性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有 所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪 事實而為觀察，本於獨立審判之原則所為認事、用法職權之 適法行使，並不受檢察官主張之拘束，而上級審法院基於審 級制度之作用，亦不受下級審法律見解之拘束。在上訴程序 ，刑事訴訟法第348條第2項亦規定：「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴」。所謂「有關係之部 分」，例如法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判 上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其 全部必受影響者，即屬之。是以，檢察官以實質上或裁判上 一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯罪 事實其中一部分有罪，其餘部分不能證明其犯罪，而於主文 諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之 諭知，被告雖僅就其中有罪部分提起上訴，但如上訴審法院 認上訴部分係合法上訴，且與未上訴部分在訴訟上具實質上 或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未 上訴之「有關係之部分」，故該未上訴部分，基於訴訟單一 性關係，尚不能單獨抽離而先行確定。此際，上訴審法院基 於公訴不可分、上訴不可分及審判不可分之原則，並不受下 級審法院見解之拘束（例如下級審法院認為不能證明犯罪部 分，上級審法院仍可為相異之認定），仍應就全部予以審判 ，俾免就訴訟關係單一性案件而為裂割判決（最高法院 10 6年度台上字第2667號判決意旨參照）。
㈡原判決關於被告4人被訴於99年6至8月（實則9月）間共同詐 欺取財（計35罪），其中另涉犯銀行法第125條第1項非法經 營銀行收受存款業務（下稱違法吸金）部分，認不能證明犯 罪，而於理由中敘明不另為無罪諭知之旨（見原判決第86至 88頁）。檢察官、被告4人雖均未於上訴理由狀中對此部分 聲明不服，但該部分在訴訟上與合法聲明上訴之有罪部分間 具裁判上一罪之案件單一性關係，依上揭說明，仍為上訴效 力所及，而為本院審理範圍。
貳、按於直系血親、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或 三親等內姻親之間，犯刑法第339條詐欺取財罪者，須告訴 乃論，同法第343條準用第324條第2項定有明文。查附表二
編號1至112所示投資人對賴彩美、林煌欽、林鴻銘及林文財 、黃敏芬、林嘉卿、陳彥緯等7人提出詐欺等告訴（第1007 號偵查卷一第1至21、30、33至46、74至82、195至197頁； 第1007號偵查卷二第42至44頁；第1007號偵查卷五第2至11 頁；第1070號偵查卷一第3至15頁），附表二編號106吳政翰 、編號113王玉美、編號114王玉燕等3人另對張亞淑提出詐 欺告訴（第1092號偵查卷第1、4至9、12頁；第1007號偵查 卷一第77至82頁）。附表二編號106吳政翰雖於本院前審之 審理期間具狀對被告4人撤回告訴（上訴卷二第223頁），但 本案業經第一審言詞辯論終結並宣示判決，且被告4人違反 銀行法部分並非告訴乃論之罪，吳政翰與被告4人間亦無刑 法第343條準用第324條第2項之親屬間詐欺須告訴乃論之情 形（原審卷六第219頁背面），復參諸原審向吳政翰確認之 結果（上訴卷二第224頁），該撤回告訴僅能視為吳政翰無 意以告訴人地位繼續參與本案之後續訴訟程序。參、又起訴書附表編號76即原判決附表二編號76劉錦連部分，本 院認為不能證明被告4人犯罪（理由見後述），但為便於起 訴書、原判決及本判決之各附表間相互比對勾稽，本判決附 表二仍維持起訴書及原判決之投資人流水編號，但除判決理 由中另有標示者，均不含編號76劉錦連部分，合先敘明。乙、有罪部分
壹、證據能力
一、現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官，依 法院組織法第66條之3第1項第2款、第2項之規定，檢察事務 官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告、證 人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警 察官。故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警察官， 其於偵查中雖受檢察官之指揮處理「詢問證人」事務，但依 同法第196條之1第2項所列有關訊問證人之準據規定，其中 第186條第1項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。 是證人於檢察事務官詢問時所為陳述，自不生具結之問題， 即使檢察事務官令其具結，甚至筆錄上記載係依檢察官之指 示而為，或初由檢察官為人別訊問及命具結後，再著由檢察 事務官為詢問，仍難謂其詢問筆錄已轉化為檢察官訊問證人 筆錄，或以證人已具結為由，而得適用刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定認有證據能力（最高法院104年度台上字第 3996號判決意旨參照）。經查：
㈠本案卷內由檢察官命具結，實際上由檢察事務官詢問者，包 括：附表二編號1許金禾（第321號偵查卷第21至31頁）、編 號6林秋郁（第348號偵查卷第30至42頁）、編號54廖志同（
第318號偵查卷第7至18頁；第348號偵查卷第30至42頁）、 編號55陳美花（第318號偵查卷第18至28頁）、編號57洪甘 草（第320號偵查卷第5至15頁）、編號58游瑞香（第323號 偵查卷第5至16頁）、編號60陳秀英（第324號偵查卷第6至1 6頁）、編號63石如娟（第322號偵查卷第6至17頁）、編號6 4黃素娟（第321號偵查卷第7至18頁）、編號65林春美（第3 25號偵查卷7至30頁）、編號66游檝（第325號偵查卷第7至2 1頁）、編號67許闕阿梅（第321號偵查卷第21至32頁）、編 號84林素卿（第358號偵查卷第19至30頁）、編號86李麗慧 （第348號偵查卷第9至17頁）、編號87簡秀菊（第348號偵 查卷第9至10頁）、編號89歐金花（第358號偵查卷第13至19 頁）、謝鴻輝（第352號偵查卷第32至43頁）等。 ㈡本案卷內由檢察事務官逕命「具結」並詢問者，包括：附表 二編號15黃志彬（第290號偵查卷第19至30頁）、編號26黃 周腰（第292號偵查卷第6至17頁）、編號27羅秋英（第293 號偵查卷第6至17頁）、編號28江碧華（第295號偵查卷第6 至18頁）、編號29江林來好（第294號偵查卷第6至17頁）、 編號30吳麗雪（第296號偵查卷第6至17頁）、編號31林美華 （第297號偵查卷第6至17頁）、編號32黃邱美栆（第298號 偵查卷第6至17頁）、編號33張雪屘（第299號偵查卷第6至1 7頁）、編號34盧娟慧（第300號偵查卷第7至18頁）、編號3 6盧黃金貌（第301號偵查卷第6至19頁）、編號37黃巧雲（ 第302號偵查卷第6至17頁）、編號38張正路（第303號偵查 卷第6至19頁）、編號39林正興（第304號偵查卷第8至17頁 、第21至24頁）、編號40劉淑靜（第305號偵查卷第7至16頁 ）、編號41簡淑真（第306號偵查卷第11至21頁）、編號43 李月美（第308號偵查卷第7至19頁）、編號45游添富（第30 9號偵查卷第7至18頁）、編號46簡林淑珠（第310號偵查卷 第7至18頁）、編號47江金子（第311號偵查卷第10至21頁） 、編號48張玉芬（第312號偵查卷第10至21頁）、編號49黃 書亭（第313號偵查卷第7至17頁）、編號50林錫鏗（第314 號偵查卷第7至16頁）、編號51黃英哲（第315號偵查卷第7 至18頁）、編號52王瑞昌（第316號偵查卷第7至17頁）、編 號54廖志同（第359號偵查卷第17至37頁）、編號55陳美花 （第359號偵查卷第9至11頁、第17至36頁）、編號56黃錦川 （第327號偵查卷第5至16頁）、編號61張邱素卿（第303號 偵查卷第6至7頁）、編號62張君穗（第327號偵查卷第5至26 頁）、編號68王瑋琳（第332號偵查卷第6至16頁）、編號69 莊宏德（第333號偵查卷第6至16頁）、編號70游淑惠（第33 4號偵查卷第6至17頁）、編號71林素娥（第335號偵查卷第6
至16頁）、編號72黃馨儀（第336號偵查卷第6至16頁）、編 號73張順棋（第337號偵查卷第6至16頁）、編號74黃凰玉（ 第338號偵查卷第7至17頁）、編號77林雪敏（第341號偵查 卷第6至15頁）、編號78廖芳儀（第342號偵查卷第11至22頁 ）、編號79游素卿（第343號偵查卷第6至17頁）、編號80徐 正勳（第372號偵查卷第9至10頁；第344號偵查卷第6至17頁 ）、編號81林璧慧（第345號偵查卷第6至16頁）、編號82陳 志忠（第346號偵查卷第7至19頁）、編號83吳旺生（第347 號偵查卷第7至14頁）、編號85陳慈芝（第359號偵查卷第7 至11頁）、編號88游正德（第350號偵查卷第8至19頁）、編 號90黃莊秀鳳（第352號偵查卷第7至9頁）、編號93李春怡 （第355號偵查卷第7至17頁）、編號95徐美珍（第357號偵 查卷第7至12頁）、編號96白美英（第360號偵查卷第8至12 頁）、編號97曾東城（第361號偵查卷第7至14頁）、編號98 陳銀耀（第362號偵查卷第7至16頁）、編號99張美（第362 號偵查卷第7至16頁）、編號100游正財（第364號偵查卷第1 0至17頁）、編號101陳銀漢（第365號偵查卷第8至17頁）、 編號102林煌國（第366號偵查卷第6至14頁）、編號105潘王 秀蘭（第368號偵查卷第6至15頁）、編號107余彩櫻（原名 余姿佑，第369號偵查卷第8至17頁）、編號108謝雲欽（第3 70號偵查卷第12至21頁）、編號109李秀霞（第371號偵查卷 第8至18頁）、編號111張玉惠（第373號偵查卷第8至18頁） 、編號112張雲英（第374號偵查卷第5至11頁）等。 ㈢前述㈠、㈡所示被告以外之人由檢察官為人別訊問及命具結後 ，由檢察事務官進行詢問者，或由檢察事務官諭知「具結」 後直接詢問者，依首揭判決意旨，均非「檢察官」訊問證人 之筆錄，應視為被告以外之人接受「檢察事務官」詢問所為 之陳述，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。該條規定之傳聞同 意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意 （第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。第1項所謂經當事人同意作
為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件 因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思 表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同 意而言。該項之同意主體，雖不及於被告之辯護人，惟在被 告有辯護人參與刑事訴訟程序之情形，基於包括代理權之法 理，並考量辯護人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權 利，是在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時，只 要不違反被告意思，應認為被告已同意（最高法院106年度 台上字第3377號判決意旨參照）。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 （最高法院105年度台上字第3397號判決意旨參照）。查被 告4人及其等辯護人於原審準備程序中均已同意援引黃志彬 、黃周腰、羅秋英、江碧華、江林來好、吳麗雪、林美華、 黃邱美栆、張雪屘、盧娟慧、盧黃金貌、黃巧雲、張正路、 林正興、劉淑靜、簡淑真、李月美、游添富、簡林淑珠、江 金子、張玉芬、黃書亭、林錫鏗、黃英哲、王瑞昌、廖志同 、陳美花、黃錦川、洪甘草、游瑞香、陳秀英、張邱素卿、 張君穗、石如娟、黃素娟、林春美、游檝、許闕阿梅、王瑋 琳、莊宏德、游淑惠、林素娥、黃馨儀、張順棋、黃凰玉、 林雪敏、廖芳儀、游素卿、徐正勳、林璧慧、陳志忠、吳旺 生、林素卿、陳慈芝、李麗慧、簡秀菊、游正德、歐金花、 黃莊秀鳳、李春怡、徐美珍、白美英、曾東城、陳銀耀、張 美、游正財、陳銀漢、林煌國、潘王秀蘭、余彩櫻（即余姿 佑）、謝雲欽、李秀霞、張玉惠、張雲英、林秋郁、謝鴻輝 等人接受檢察事務官詢問所為之陳述作為本案證據（原審卷 二第124頁背面至125頁背面；原審卷三第4頁背面至6頁、72 、73、172頁背面、173頁背面；原審卷四第4至6、58、60、 150頁正面、背面、222、223頁；原審卷五第19頁背面至21 頁、81頁背面至83頁、137頁背面至138頁背面、202頁背面 至204頁；原審卷六第5頁背面至7頁、65頁背面至67頁、140 頁背面至142頁、215頁背面至217頁；原審卷七第3頁背面至 4頁背面、85頁背面至86頁背面、156頁背面至157頁背面； 原審卷八第3頁背面至4頁背面、48頁背面至49頁背面、85頁 背面至86頁背面；原審卷九第27頁背面至29頁）。被告4人 雖一度於本院準備程序中爭執上揭審判外陳述內容之證據能
力（本院卷三第32至34、44至70、84至106頁），但揆諸前 開說明，自無從准許其等撤回同意。被告4人嗣於本院109年 2月25日準備程序中對上開供述證據之證據能力表明不再爭 執（本院卷三第341頁），109年3月31日審理期日中亦無不 同意見（本院卷四第78頁背面至99頁），經本院審酌此等供 述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查 證據之程序，自均得為本案證據。
三、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞 自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者， 因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為 基礎之證述有別。在審判外聽聞自實際體驗者所為陳述之「 傳聞證人」，於偵查中或審判中到庭以言詞或書面轉述之「 傳聞證言」或「再傳聞證言」，均屬傳聞證據。此等「傳聞 證言」或「再傳聞證言」，於實際體驗者（即原始陳述者） ，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人詰問時，其 證據能力如何？法雖無明文，惟倘原陳述者已死亡、因故長 期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不 能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程 序具結陳述，且具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可 或缺之必要性等嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備 適當性時，基於真實之發現以維護司法正義，本諸刑事訴訟 法第159條之3、第159條之5之相同法理及外國立法例（日本 刑事訴訟法第324條第2項、第321條第1項第3款），例外得 作為證據，賦予其證據能力（最高法院103年度台上字第267 2號判決意旨參照）。本判決以下引用證人陳述其聽聞林文 財生前所稱：「那是我叫賴彩美打來公司假裝要借錢的」、 公司在何處買了多少土地，何時要開始蓋房子…等語（詳見 後述證人陳述內容），均屬傳聞證言，惟因原始陳述者林文 財已於99年10月2日死亡（見後述），客觀上不能到庭陳述 並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述 ，彼此陳述內容互核相符，賴彩美亦坦承其受林文財要求時 常撥打電話至公司，林煌欽、林鴻銘則不否認林文財自稱總 裁而宣稱公司要買地蓋房子（均見後述），故上揭傳聞證言 應具備特別可信性，且具有證明犯罪事實存否所不可或缺之 必要性，依上揭說明，此部分傳聞證言，應有證據能力。四、賴彩美、林煌欽、林鴻銘前於原審就起訴書證據編號195之 錄音光碟（林文財、黃家盈、陳銀耀於99年9月24日在醫院 之對話內容）提出相關譯文供參（原審卷一第278至284頁） ，並經原審當庭勘驗部分譯文內容在案（原審卷二第189頁
背面、190頁；原審卷三第6頁正面、背面）；譯文中除少部 分字句經檢察官於原審言詞更正（原審卷二第188頁背面、1 89頁）外，檢察官、被告4人及辯護人等對該譯文均同意有 證據能力（原審卷二第189頁正面、背面），且未再爭執譯 文內容（張亞淑及其辯護人原有聲請勘驗該光碟錄音之部分 內容，嗣聲明捨棄，見原審卷二第221頁背面）。而其他經 本判決引用各項被告以外之人於審判外之陳述（含已死亡之 魏素月、許宗賢及離境之黃家盈等人之調詢筆錄），檢察官 、被告4人及其等辯護人就證據能力均無異議或同意作為證 據（本院卷三第341至346頁；本院卷四第79至108頁），經 審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依 前揭法條意旨，均得為證據。至起訴書證據並所犯法條所列 載第71項證據即受害金額明細表、受害詳情表、第179項證 據即吳政翰投資明細等，經核係各投資人於接受檢察事務官 、檢察官、原審詢（訊）問時，經其等表示投資金額、時間 如受害金額明細表，相關受害金額明細表所載內容即成為各 該投資人證言之一部而具證據能力，自不待言。五、被告4人雖就林秋郁、吳政翰、王玉美、王玉燕、游寶蓮、 陳志忠、許金禾、黃美麗、何旺國、林俊良、邱英俊、游堓 祈、謝清興、張金峯、陳振益、張明通、陳功烈、林阿鴦、 張小秋、童茂雄、楊政信、許素梅、盧林月美、陳國禎、王 瑞昌、江碧華、張林秀鳳、林文乾、黃周腰、張雪屘、黃巧 雲、林正興、張正路、劉淑靜、李月美、林錫鏗、游添富、 張邱素卿、林春美、石如娟、游檝、洪甘草、黃錦川、廖志 同等人於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭調查站）所 為陳述內容之證據能力有所爭執（本院卷三第343、344頁） ；賴彩美、林煌欽、林鴻銘及其等辯護人亦曾就張亞淑於宜 蘭調查站時之陳述，認無證據能力。但本院並未執上揭陳述 作為認定本案有罪之證據，爰不贅述該等證據有無證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告4人均矢口否認有何非法經營收受存款業務及詐欺 取財等犯行，各自所為辯解內容及辯護意旨如下： ㈠賴彩美辯稱：林文財的事我都沒有參與，我只是快中午的時 候才到公司去煮飯，我沒有鼓吹人家來投資，也沒有拿過錢 、數過錢、分到錢；我從85、86年起跟林文財就貌合神離， 他在外面有女人，叫我不要管他或問他，我也沒有參與吸收 存款或放款，對此事一無所知，與吸金案沒有關係，也不知 道錢的去處。林煌欽辯稱：我是從95年間才回宜蘭工作，鼎 盛興公司是自營事業，父親林文財並沒有參與公司經營，我
對於林文財的事務沒有任何參與，也不知他的錢去哪裡。林 鴻銘辯稱：我是97年間才回來宜蘭，回宜蘭後是幫忙哥哥林 煌欽處理公司事務，鼎鴻公司則是我自營的公司，父親林文 財沒有投資參與該公司，我對於林文財吸收存款、放款等事 務都沒有參與，更沒有鼓吹或遊說他人投資等語。賴彩美等 3人之辯護意旨則以：
⒈儷雅服飾店係林文財出資獨自經營，林煌欽、林鴻銘均未參 與經營。嗣林文財在鼎盛興公司營業處所接聽電話、接待投 資人等，實係因林文財在該公司成立後，不再經營儷雅服飾 店，公司營業處所又恰為林文財看中，始進而利用該建物之 前半部分，將其任職宜蘭百貨同業公會理事長之公會住址改 設於鼎盛興公司營業處所，林煌欽無法拒絕其父親，應合於 常情。而林文財始終獨自掌控本件違法吸金等金錢之流向， 並親自記載每日之收支流水帳，違法吸金之支票盡皆以林文 財自己為發票人，可見林文財係單獨規劃、實施本件違法吸 金犯行，賴彩美等3人只是林文財利用之工具。 ⒉林文財並未將非法吸金所得另行投資其他標的，其所為無異 「以債養債」。但林煌欽、林鴻銘正常經營建築業務，從未 將投資人之投入資金列入鼎盛興公司股款，或承認其等為公 司股東，公司所需資金來源，均為兄弟兩人多年打拼所積存 ，投資人指稱林煌欽、林鴻銘上台鼓吹鼎盛興公司銷售房地 等情，亦屬事業經營之正常舉措。縱認林煌欽、林鴻銘曾依 林文財囑咐，親赴銀行辦理提存款事宜，充其量僅得證明林 煌欽、林鴻銘應允前往銀行處理各該事務，無法率爾認定其 等係本件犯罪之共同正犯。況卷內投資人對於本案究係由何 人招攬投資、現金交付何人、林文財囑託何人至銀行存款等 項，彼此供述不一，且自述之交付金錢時間與相關支票日期 多有不符，均不足以作為認定有罪之證據。
⒊賴彩美等3人並未詐欺投資人，縱使曾經對投資人表示林文財 只是肺炎去住院，無非出於對病人隱私之維護，並非施用詐 術。又賴彩美等3人對於林文財之犯罪所得並無事實上處分 權限，亦未分受任何犯罪所得，且於林文財死亡後，均依法 拋棄繼承，故對賴彩美等3人並無宣告沒收犯罪所得之必要 。
㈡張亞淑辯稱：我從頭到尾都只是單純的投資人，不是介紹人 ，對於林文財有從事詐欺、違法吸金的事情並沒有參與，我 自己被倒債的金額達1億多元，也是被害人。辯護意旨則以 ：
⒈林文財信用良好，從未跳票，當地人士多與其往來以賺取利 息，林文財並以其長期擔任百貨公會理事長身分及出手闊綽
海派作風，使大家相信其財力雄厚、信用無虞，故而張亞淑 及其親戚先後投資林文財，藉以賺取利息。95年間林文財結 束儷雅服飾營業，另成立鼎盛興公司，支付利息地點改在公 司籌備處，張亞淑只有在每天上午前去領取現金利息或換票 時與大家聊一下即離去。林文財時以春酒、夫妻生日為由邀 集餐宴，張亞淑亦為投資人，但未曾在餐宴上講過任何話， 或主動鼓吹他人加入投資。實則張亞淑只是單純投資人的身 分，其他投資人多係羨慕張亞淑生活悠閒而主動詢問，經林 文財同意後加入，張亞淑既非林文財之業務員，亦無從中賺 取介紹佣金，更從未介入經手林文財吸金放款利息之財務收 支及管理分配。至於幫忙林文財點錢或擦汗都是偶發情形， 算錢也只是算自己領利息的錢，講林文財「很好很穩」、「 吃好逗相報」亦為人情之常，絕無投資人指稱每天去公司幫 忙、鼓吹加入投資或「自稱是林文財最愛，不會倒」等情。 ⒉99年6月間林文財突然電告投資者稱其要去住院，支票暫時不 要換，張亞淑因自己與親戚投資的金額甚鉅，為避免投資化 為烏有，遂以照顧為由進入病房打探病情，惟醫療人員均以 事涉病患隱私，張亞淑並非林文財親屬而拒絕告知。林文財 出院後，每日仍照常至公司，毫無病態，張亞淑於99年6月 至8月間照常領息，倘為吸金共犯或早知林文財罹癌病情，
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