臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第41號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝享沅
選任辯護人 吳建寰律師（法扶律師）
謝尚修律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第1950號，中華民國107年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5465號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝享沅犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝享沅被訴犯參與犯罪組織罪部分，免訴。
事 實
一、謝享沅於民國106年5月間某日，加入真實姓名年籍均不詳微 信軟體暱稱「財神爺」（或稱「文武財神」，無證據證明為 未滿18歲之未成年人）、張弘毅（同一集團內另有蕭博仁、 鄭浩呈，惟均由「財神爺」、「文武財神」指揮，並依不同 案件指派不同成員行騙及領取贓款，以上三人均由檢察官另 案偵辦）等三人以上成年成員所組成，以實施詐術為手段， 具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織（謝享沅所犯組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，其參與 犯罪組織後之首次犯行，業經臺灣臺中地方法院107年度訴 字第105號判決判處罪刑確定），擔任領取詐欺所得（俗稱 車手）之工作，約定每日報酬新臺幣（下同）1000元，其等 乃基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及非法由自動 付款設備取得他人財物暨隱匿特定犯罪所得去向之犯意聯絡 ，先由該詐欺集團之成年成員於106年7月17日16時前之某時 許（起訴書誤載為106年8月9日上午7時許起），假冒健保局 人員名義，撥打電話向戴金寶佯稱：其曾到台大醫院看病， 其中有一筆金錢有問題，要將其名下之提款卡交給健保局人 員等語，致戴金寶陷於錯誤，而於同年7月17日16時許，在 新北市○○區○○路00號前，將其所有之上海商業儲蓄銀行 南勢角分行（下稱上海銀行）帳號00000000000000號帳戶、 合作金庫商業銀行永和分行（下稱合作金庫）帳號00000000
00000號帳戶提款卡（含密碼）各1張交付予該詐騙集團所指 派之不詳成年人。該詐騙集團成員於取得上開提款卡2張後 ，於同年8月2日前某日，在臺中市熱河路與北平路口處，將 上開提款卡2張及工作手機1支交付予謝享沅，謝享沅即受該 詐騙集團暱稱「財神爺」之不詳成年人指示，自同年月2日 起，迄同年月4日止，先後持戴金寶之上開2張提款卡，插入 屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入提款密碼，使該自動 櫃員機辨識系統誤判謝享沅係有權提款之人，而以此不正方 法接續提領上開2個帳戶內之款項共計75萬元（提款時間、 地點、金額、遭提領之金融機構帳戶均詳如附表所示，共被 詐騙472萬4075元）。謝享沅於每日提領完畢後，即依詐欺 集團指示前往臺中市北平路與昌平路口停車場內或臺中市北 屯路與文心路口騎樓下，將當日所提領之贓款交付予暱稱「 財神爺」之詐騙集團成員，並領取當日1000元之報酬。嗣經 戴金寶發覺有異，委由其女顧玳琍報警處理，經警方調閱監 視器錄影畫面後，始查悉上情。
二、案經戴金寶委任其女顧玳琍訴由臺中市政府警察局刑事警察 大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之
規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，本件檢察官、被告謝享沅（ 下簡稱被告）暨其選任辯護人對於以下本案卷內相關證人之 證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證 據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且 於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢 察官、被告暨選任辯護人並未聲明異議，本院審酌上開陳述 作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適 當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其 他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告暨選任辯護人於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本 院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院前審及本院審 理時均坦承不諱（參偵卷第10至11頁，原審卷第37頁，本院 前審卷第38、39、63、64頁，本院卷第95至97頁），核與證 人即告訴代理人顧玳琍（告訴人戴金寶之女）、證人即共犯 張弘毅於警詢中之指證情節相符（參偵卷第18、19至21頁） ，並有上海商業儲蓄銀行永和分行107年4月23日上永和字第 1070000020號函及所檢送告訴人之開戶資料及交易明細、告 訴人之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶之綜合 存款交易清單各1份、合作金庫提款機提款影像翻拍照片13 張、上海銀行大里分行提款機提款影像翻拍照片12張、合作 金庫商業銀行建成分行、上海商業儲蓄銀行大里分行提款機 監視錄影畫面光碟各乙片（參核交卷第5至10頁、光碟片存 放袋；偵卷第24、25、31至37頁）、新北市政府警察局中和 分局安平派出所陳報單、新北市政府警察局中和分局安平派 出所受理刑事案件報案三聯單、新北市政府警察局中和分局
安平派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件 紀錄表（參偵卷第19、22、23、28頁）、告訴人戴金寶之合 作金庫銀行南勢角分行帳號0000000000000號帳戶綜合存款 存摺封面及內頁影本、上海商業儲蓄銀行永和分行帳號 00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本（參偵卷第22、 25至27頁）各1份在卷可稽，足認被告之自白確與事實相符 ，堪予採信。
㈡據上，本件事證明確，被告所為三人以上共同冒用公務員名 義詐欺取財、非法由自動付款設備取得他人財物、一般洗錢 罪之犯行，洵堪認定。
二、論罪理由：
㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合； 又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與 犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以
倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查：本案 依被告及告訴人等所述情節，被告與所屬詐騙集團，自當屬 3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織無訛。惟被告參與上開詐欺集團擔任車手第一次 領取詐欺款項犯行，業經臺灣臺中地方檢察署以106偵字第 25260、32159號起訴，並經臺灣臺中地方法院107年度訴字 第105號判決犯罪事實所示被害人羅秋香於107年5月26日遭 詐騙交付帳戶提款卡，並經被告取得其提款卡後多次提領共 計15萬元（已確定，本院認定被告於該案與本案所參與之詐 騙集團係屬同一，詳後述乙、免訴部分），有上開案件判決 書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（參本院卷第25 至32、43至52頁）。而本案被告所為犯行係在107年5月26日 之後，換言之，被告參與犯罪組織犯罪行為，應與上開107 年5月26日詐騙被害人羅秋香所犯之加重詐欺取財等罪論以 想像競合犯，於本案犯行則為避免重複評價，不再論以組織 犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪，且因未論處參與 犯罪組織罪，自無適用組織犯罪條例第3條第3項宣告強制工 作規定之適用，公訴人請求應予被告強制工作之宣告，容有 誤會。
㈡按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月 28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗 錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及 明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗 錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同 之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓 偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包 含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵 查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化 包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持 有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回 歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為 自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒 增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯 罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織40項建議之
第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥 物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義， 將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢 行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為 ：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑 事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定 犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其 他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」 以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前 置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩 序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在 5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑 以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得 財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗 錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行 不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯 罪難以追訴。故新法參考上揭防制洗錢工作組織建議，就其 中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒 刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」； 另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違 反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上 者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之 可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須 有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢 犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑 金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所 由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰， 則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反 洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳 洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「 收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一， 而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名 向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融 機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防 制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情 形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益 ，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之 取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言之，第15條 之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而
未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人 頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢 罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害 人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人 將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團 所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該 帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法 第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資 金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件， 當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條 第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯 罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將 自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物 之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行 為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得 直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，而由共同 正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪 後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行 為（最高法院108年度台上字第2500號判決意旨參照）。 ㈢刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他 人之物罪，其所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，不 以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方 式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取 得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他 人之物等等，均屬之。查本案被告於106年5月間某日加入詐 欺集團，並擔任車手工作，該集團係以實施詐欺為手段，所 組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，應論以參與犯罪 組織罪。被告所參與之詐欺集團為3人以上所組成，並冒用 公務員名義詐騙，且詐欺集團成員係以施用詐術之方法取得 告訴人戴金寶之上海銀行、合作金庫提款卡各1張，並持提 款卡從自動付款設備取得他人財物，其施用詐術之對象，除 告訴人之外，尚有自動付款設備。
㈣故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2 第1項之非法由自動付款設備取得他人財物罪、洗錢防制法 第14條第1項之一般洗錢罪。至檢察官起訴意旨雖認被告所 為亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法有 關詐欺取財罪業已於103年6月18日修正，除原有之普通詐欺 取財罪外，另增訂第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或 公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將刑法第158條第1項僭
行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺 犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以 加重處罰，是被告冒用公務員名義詐欺取財之行為，應僅成 立刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪 ，毋庸另論刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，否則即 與「雙重評價禁止原則」有違，起訴意旨此部分所載，亦有 誤會，附此敘明。
㈤被告與暱稱「財神爺」（或稱「文武財神」）、張弘毅、蕭 博仁、鄭浩呈等人及其餘所屬詐騙集團成年成員間，就上開 犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈥被告先後多次操作自動櫃員機提領告訴人上海銀行、合作金 庫帳戶內之存款共75萬元，係於密切接近之時地實施，侵害 同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告所犯上開 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設 備取得他人財物、一般洗錢罪3罪間，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財罪處斷。起訴書雖漏引刑法第339條之2第1項 之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之法條及罪名， 惟於起訴書犯罪事實欄一已記載此部分犯罪事實，且與加重 詐欺罪為一罪關係，本院自應予以審理並補充論罪法條。又 檢察官起訴書就被告上揭犯行雖未論及洗錢罪，惟此與起訴 有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審酌，且被告所犯一般洗錢罪，業經本 院告知罪名併為辯論，被告對此亦坦承犯行不諱，並無礙被 告攻擊防禦權之行使，附此敘明。
㈦被告就其洗錢犯行已於本院審理時坦承不諱，是被告所犯一 般洗錢罪，自有洗錢防制法第16條第2項「犯前二條之罪， 在偵查或審判中自白者，減輕其刑」等減輕事由之適用。三、撤銷改判理由：
㈠原審經審理結果，認被告上揭犯行之犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見；惟被告所犯參與犯罪組織犯行部分，因 其首次犯行，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第105號判決 判處罪刑確定，其效力及於參與組織犯罪犯行部分，應另為 免訴判決（詳如後述），原審未及審酌此節，認被告本案所 為犯行，係參與組織犯罪集團後之首次詐欺犯行，係以一行 為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義 詐欺取財罪、非法由自動付款設備取得他人財物罪，應依想
像競合犯規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財罪，容有未洽，檢察官前揭上訴意旨謂被告所犯上開 參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪，應予分論併罰暨宣告強 制工作等，雖無理由，惟原判決既有上揭瑕疵，自應由本院 將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，然不知守法，思循正當途徑獲取所需 ，竟仍以集團式及專業分工之電信詐欺模式，使告訴人受有 財產上損害，所為嚴重影響社會治安，實值非難；惟考量被 告坦承犯行，犯後態度尚佳，並斟酌告訴人受騙金額多寡、 被告之犯罪動機、目的、被告僅為次要車手，其所提領金額 均交付該真實姓名年籍不詳之上手，且被告提領如附表所示 之款項非少之分工程度、生活狀況、智識程度、前科素行（ 參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告 參與本件詐欺集團並擔任提款車手之報酬為每日1000元，而 被告共提領3日，獲利3000元一情，業經其供述在卷（參偵 卷第11頁），屬被告參與本案詐欺集團犯行之所得，雖未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條 第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
乙、免訴判決部分：
一、公訴意旨另以：被告於106年8月間，加入真實姓名年籍不詳 之微信軟體暱稱「財神爺」之人等至少3名以上成年男子組 成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團，擔任車手取款 之工作。被告與「財神爺」所屬之詐欺集團成員即共同意圖 為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財之犯意聯絡，自106年8月9日上午7時許起，先由詐欺集 團不詳成員，陸續假冒健保局人員名義，撥打電話向戴金寶 詐稱：其曾到台大醫院看病，其中有一筆金錢有問題，要將 其名下之提款卡交給健保局的人員等語，致戴金寶誤信為真 ，陷於錯誤，同意交付提款卡，而於同年7月17日16時許， 戴金寶即在新北市○○區○○路00號前，將其所有之上海銀 行帳號00000000000000號帳戶、合作金庫帳號000000000000 0號帳戶提款卡交付予該詐騙集團所指派之不詳成年人。該 詐騙集團成員於取得上開提款卡2張後，於同年8月2日前某 日，在臺中市熱河路與北平路口處，將上開提款卡2張交付
予謝享沅，謝享沅即受該詐騙集團自稱「財神爺」之不詳成 年人指示，自同年月2日起，迄同年月4日止，於此3日期間 ，前往臺中市國光路與建成路口之合作金庫商業銀行提款機 ，以上開合作金庫提款卡分別提領15次共共45萬元（每日提 領5次，每次提領3萬元）；另前往臺中市大里區益民路2段 上海銀行大里分行自動提款機，以上開上海銀行提款卡分別 提領3次，共30萬元（每日提領1次，每次提領10萬元），以 上共計領得75萬元。謝享沅旋即再依指示前往臺中市北平路 與昌平路口停車場內、臺中市北屯路與文心路口騎樓下，將 所提領之上開贓款交付與綽號「財神爺」之詐騙集團成員 。因認被告上揭所為，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。次按刑事訴訟法第302條第1款規定， 案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已 經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因 前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判， 此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連 犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成 一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之 關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第 267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及 於全部之犯罪事實。再按法律上一罪之案件，無論其為實質 上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅 有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實 （即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起 訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（ 即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事 實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯 罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯 罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換 言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事 實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在 事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之 擴張。
三、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實行各該手段（
如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，至行為終了時，仍論為一罪 。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪 除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為 牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件 相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重 疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一發起、主持、 操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯組織犯罪防制條例罪及加重詐欺取財罪，雖其發起、 主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財 之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過 度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以，被告在發 起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織未經自首或有其他積 極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行 為，仍繼續存在，即為行為之繼續，至行為終了時，仍論為 一罪。被告發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續 中，先後加重詐欺數人財物，因僅為一違反組織犯罪防制條 例行為，侵害一社會法益，應僅就首次加重詐欺犯行，論以 發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯；而其後之詐欺取財犯行，乃為其組織犯罪防制 條例之繼續行為，為避免重複評價，當無再另論一組織犯罪 防制條例罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。 查被告加入「財神爺」等人所組成之詐欺集團，擔任取款車 手等工作，而與其他詐欺集團成員對被害人實施詐術而為詐 欺取財之犯行，被告既未經自首或有其他積極事實，足以證 明其確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之 行為仍繼續存在，即為行為之繼續至行為終了時，仍論以一 罪，而僅與其首次之加重詐欺犯行論以想像競合犯。四、查被告自106年5月間某日起加入上揭具有持續性、牟利性、 結構性犯罪組織之詐欺集團後，被告加入詐欺集團後所犯之 首次加重詐欺取財犯行，係於106年5月16日10時30分許，撥
打電話對另案被害人羅秋香詐騙而犯之詐欺取財罪，且被告 此部分犯行業經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第105號判 處有期徒刑2年6月，未據上訴而告確定等情，除據被告供述 在卷外（參本院卷第93、94頁），復有上開刑事判決書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表（參本院卷第25至29、43至52頁 ）在卷可稽。依上說明，檢察官所起訴被告涉有組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，既與前開 已起訴並經判決有罪確定之首次加重詐欺取財罪部分，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，被告於本案被訴之參與犯罪 組織罪嫌部分，應為前案該部分加重詐欺取財罪確定判決之 既判力所及，本院自不能更為其他實體上判決，而應為免訴 之諭知。原審未及審酌上情，遽予對被告此部分犯行為科刑 之判決，有所未洽，自應由本院將原判決予以撤銷，改為諭 知被告被訴參與犯罪組織部分免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
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│編號│提領時間│ 提款地點 │提領金額(新臺幣)│遭提領之金融機構帳戶│
├──┼────┼──────────┼────────┼──────────┤
│1 │106年8月│臺中市南區建成路1499│接續5次，每次各 │合作金庫銀行帳戶（帳│
│ │2日 │號（合作金庫銀行建成│3萬元，合計15萬 │號0000000000000號） │
│ │ │分行自動提款機） │元 │ │