臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第700號
上 訴 人
即 被 告 張復嘉
選任辯護人 洪鈴喻律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 葉國順
選任辯護人 朱駿宏律師
謝憲愷律師
上列上訴人等均因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院107年度訴字第363號，中華民國108年1月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4334號、第5224
號、第10661號、第11591號、第11592號、第11593號、第12349
號、第12392號、毒偵字第713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯附表壹編號一、二、附表貳編號一、附表參、附表肆編號一至四所示之罪，各處如附表壹編號一、二、附表貳編號一、附表參、附表肆編號一至四所示主文欄所示之刑及沒收。所犯附表壹編號一、二部分，應執行有期徒刑貳年陸月；所犯附表貳編號一及肆編號一至四部分應執行有期徒刑壹年。
丙○○犯附表壹編號一至三、附表貳編號一、二、附表肆編號一至四所示之罪，各處如附表壹編號一至三、附表貳編號一、二、附表肆編號一至四所示主文欄所示之刑及沒收。所犯附表壹編號一至三所示之罪應執行有期徒刑伍年；所犯附表貳編號一、二及附表肆編號一至四部分應執行有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、乙○○（綽號「阿嘉」、網路臉書、網路通訊軟體暱稱為「烽 烟47」）、丙○○（綽號「葉子」、「綠茶」，LINE暱稱設為 「R。。」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條所規定 之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關衛生福利部（以下簡 稱「衛福部」）公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款 所稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓、持有及施用，竟各 自或共同為下列行為：
（一）乙○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之
犯意聯絡，其分工方式為：乙○○提供其申辦門號00000000 00行動電話下載通訊軟體LINE，設定暱稱「烽烟47」，丙 ○○亦使用門號0000000000號行動電話，下載通訊軟體LINE ，設定暱稱為「R。。」，為其2人聯繫毒品買賣、轉讓事 宜，並一同承租位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之2套房 ，作為放置所欲販賣、轉讓之甲基安非他命及供販賣毒品 、轉讓禁藥及施用第二級毒品使用之物（即如附表伍編號 二等物），2人販賣毒品甲基安非他命之模式，即均負責 購入第二級毒品甲基安非他命，一同秤重、分裝，及利用 上開門號行動電話與購毒者聯繫買賣第二級毒品甲基安非 他命及轉讓禁藥甲基安非他命等事宜，並對所欲販售毒品 甲基安非他命之數量、價格等一同討論、確認獲利，及以 「出單」等暗語聯繫販賣事宜，並使用由乙○○向中國信託 銀行申辦帳號000-0000000000000000號帳戶作為供購毒者 匯入購毒款項使用之帳戶，確認購毒者匯款後，即將毒品 託請不知情之便利商店合作之運送業者，送至購毒者指定 之便利商店等處交與購毒者等分工方式，2人先後於附表 壹編號一、二所示之時間、地點，與附表壹編號一、二所 示之購毒者利用行動電話通訊軟體LINE，以如附表一、二 所示暗語聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，並傳送乙○○上 開帳戶帳號資料供購毒支付款項，待購毒者匯入購毒款項 後，即利用不知情便利商店運送系統快遞方將毒品送至購 毒者所指定如附表壹編號一、二所示便利商店，由附表壹 編號一、二所示購毒者前往領取收受而完成交易。（二）丙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於 附表壹編號三所示日期以上開門號行動電話與潘可欽聯繫 買賣毒品甲基安非他命數量金額後，並約在丙○○承租附表 壹編號三所示租屋處交易，潘可欽於附表壹編號三所示時 間，前往該處，丙○○將第二級毒品甲基安非他命3包交與 潘可欽，並收取潘可欽交付現金6000元而完成交易。（三）乙○○、丙○○另共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，由乙○○以上述門號行動電話LINE傳送訊息與林志杰聯繫 邀約至與丙○○2人承租處，以暗語表示將提供禁藥甲基安 非他命予以施用之意，林志杰即允諾前往，於附表貳編號 一所示之時間至乙○○、丙○○2人承租如附表參編號一租屋 處，乙○○、丙○○即一同將禁藥甲基安非他命轉讓與林志杰 施用。
（四）丙○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之意，於附表貳編號二 所示之時間、地點，將禁藥甲基安非他命轉讓與潘可欽當 場施用。
二、乙○○前於105年間因施用第二級毒品違反毒品危害防條例案 件，經臺灣新北地檢察署檢察官以105年毒偵字第7656號為 緩起訴處分，並附帶命其應履行必要命令，即自收受緩起訴 處分命令通知書之日起至緩起訴期間屆滿前2個月止，至指 定之醫療機構完成戒癮治療，並於戒癮治療完成之日止，至 緩起訴期間屆滿前1個月止，依觀護人指定之日其接受採尿 檢驗等，於105年12月9日確定，於106年11月28日履行完成 結案，於107年4月8日觀護結束，於同年6月9日緩起訴期滿 。竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表參 所示時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命。三、乙○○、丙○○均知大陸地區淘寶網拍賣網站上所陳列販售俗稱 「RUSH」之液體成分含有亞硝酸鹽類Isobutylnitrite、Iso amylnitrite成分，服用後因足以影響身體結構及生理機能 即使平滑肌鬆弛、血管擴張等作用之藥品，未經中央主管機 關行政院衛生福利部核准擅自輸入係屬禁藥，不得輸入、販 賣，竟共同基於輸入禁藥、意圖營利販賣禁藥之犯意聯絡， 均仍持用上述門號行動電話作為上網訂購，及銷售使用之聯 繫工具，由丙○○於106年8月29日前某日，透過網路上網連線 至大陸地區至淘寶網拍賣網站，以不詳之價格，向不詳賣家 ，訂購含有亞硝酸鹽類Isobutylnitrite、Isoamylnitrite 成分商品俗稱為「RUSH」之產品後，並隨意記載其他產品內 容，即委託不知情之報關業者向財政部關務署臺北關報關進 口，以該表所示進口快遞貨物簡易申報單申報以航空貨運快 遞之方式，未經核准而自大陸地區輸入屬於禁藥之RUSH，並 均寄送至2人所承租、使用新北市○○區○○路000巷0號2樓之2 之租屋處伺機販售。乙○○即使用電腦網路連線至網路「EZSH OP」販售平台上申請設立暱稱「烽烟47」拍賣網站，刊登販 賣上開所輸入禁藥「RUSH」之照片，及各組產品名稱、不同 容量、不同組合等所設訂有不同價格，各有990元、1200元 、1400元、1800元、2400元、3000元、3500元不等金額、產 品等販售訊息，先後於附表肆編號一至四所示日期，由附表 肆編號一至四所示之購買者直接於網路銷售平台上詢問後， 並下單訂購如附表肆編號一至四所示之種類、金額之禁藥， 乙○○、丙○○即將購買者所訂購之禁藥包裝送交與該購物平台 所合作物流公司送至指定門市，再由購買者至其所定超商等 處支付款項領取所訂購之禁藥，而完成交易。
四、嗣因警方偵辦張億平販毒案，循線偵辦，於107年2月1日下 午4時許，持臺灣臺北地方法院核發107年聲搜字第144號搜 索票，在新北市○○區○○路000巷00號前查獲乙○○，在其身上 扣得門號0000000000號行動電話1支（廠牌：小米機，含SIM
卡1張），並至附表伍編號一、二所示乙○○個人及其與丙○○ 共同承租、使用之租屋處，扣得附表伍編號一、二所示之物 ，經乙○○同意採尿送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命代 謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。 並因乙○○之供述，而於107年2月13日晚間7時15分許，在新 北市○○區○○路0○0號1樓處拘提丙○○，並至丙○○承租位於新北 市○○區○○路0○0號9樓租屋處搜索，潘可欽亦在該處，扣得附 表伍編號三所示之物。而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、丙○○（下稱被告丙○○ ）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證 據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
二、本判決以下所引用被告乙○○、丙○○以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、丙○○及 選任辯護人於本院對於所引用證據之證據能力均表示無意見 （見本院卷第137至160頁），且迄至本案言詞辯論終結前， 對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及證 據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開有關被告2人共同於附表壹編號一、二所示之時間、地 點共同販賣第二級毒品甲基安非他命與附表壹編號一、二所 示之購毒者，被告丙○○單獨於附表壹編號三所示之時間、地 點販賣第二級毒品甲基安非他命與潘可欽，被告2人於附表 貳編號一所示時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命與林志杰施 用、被告丙○○於附表貳編號二所示時、地單獨轉讓禁藥甲基 安非他命與潘可欽施用，及被告乙○○於附表參所示之時、地 施用第二級毒品甲基安非他命，又被告2人於附表肆所示之 時間共同輸入禁藥，並一同販售與附表肆編號一至四所示之 張億平、黃勝俞、黃仁和、潘宇晏等人之事實，業據被告乙
○○於警、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見107年度 偵字第4334號偵查卷一〈下稱4334號偵查卷〉第5頁反面至11 頁反面、220頁反面至224、257頁反面至259頁反面、232頁 反面至233頁反面、326至328，偵查卷二第110至113頁，107 年偵字第5224號偵查卷141至144頁）；被告葉文順於警、偵 訊及原審則坦認有依乙○○之指示將毒品秤重後分裝毒品，記 帳，曾提醒被告乙○○販賣毒品給張文恒計算收費方式會虧本 等節，迄於本院審理時坦認上述犯行部分（見本院卷135至1 36、273頁），被告2人前開自白犯行部分，則有下列證據為 據：
（一）證人即附表壹編號一至三所示購毒者王志仁、張文恒、潘 可欽等人證述分別向被告2人購買或僅向被告丙○○購買毒 品甲基安非他命之情節相符（見107年偵字第10661號偵查 卷30至32、257至259頁，偵查卷二第31頁反面至32頁反面 、45頁反面至46、190至191頁），證人即附表貳編號一、 二所示受讓禁藥之林志杰、潘可欽等人，證人即如附表肆 向被告2人以LINE聯繫購買俗稱「RUSH」之禁藥之張億平 、黃勝俞、黃仁和、潘宇晏等人證述相符（見第4334號偵 查卷一第244及其反面、第259反面，偵查卷二第48頁反面 至49頁反面、63頁反面至64頁、，107年度偵字第12349號 偵查卷第31頁反面至34頁，107年度偵字第11592號偵查卷 第28頁，偵查卷二第48頁反面至50、63頁反面至64、190 至191頁，107年度偵字第5224偵查卷第122反面至第123頁 ，）。
（二）復有被告乙○○分別與附表壹編號一所示暱稱「JASON」之 王志仁購毒者、附表壹編號二暱稱「KEVIN石牌」之張文 恒等人該日以LINE聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜對話， 被告乙○○將與張文恒對話內容以LINE傳送與被告丙○○之對 話記錄翻拍照片、證人林志杰與被告乙○○、丙○○相約施用 第二級毒品甲基安非他命之LINE對話翻拍照片記錄，被告 乙○○、丙○○2人有關販賣第二級毒品等物，討論有關購毒 者張文恒購毒金額計算方式、各次毒品販售金額、聯繫開 單、金額事宜之LINE對話紀錄、被告乙○○行動電話編輯有 關訂購RUSH之訂購人資料（黃仁和、潘宇晏、黃勝俞）、 以「烽烟47」/SMOKE47之名開設販售禁藥RUSH之販售平台 、販售RUSH翻拍照片（見第4334號偵查卷一第113至119、 130至137、144至151、153至158、163至180、214至218頁 反面，偵查卷二第37至42、54至61頁，107年度偵字第106 61號偵查卷第51至57頁，107年度偵字第12349號偵查卷第 63至77頁，107年度偵字第12392號偵查卷第61至83頁）及
財政部關稅署107年5月8日以台關業字第1071009484號函 附報告2人進出口報單明細資，將扣案俗稱RUSH共6瓶淡黃 液體狀物，經送檢驗，均含有「亞硝酸鹽脂類」成分，使 用人提具有平滑肌鬆弛及血管擴張之作用，應屬藥品管理 部分，有衛生福利部食品藥物管理局於107年5月11日出具 之FDA研字第1076009670號函附檢驗報告書在卷可按（見4 334號偵查卷二第164至167、169至171）。（三）證人王志仁於107年1月30日將購買毒品款項4,000元轉帳 匯入被告乙○○所申辦前述中國信託銀行帳戶內，有中國信 託商業銀行自動化交易LOG資料財金交易、中國信託銀行 於106年11月4日以中信銀字第106224839153331號函附被 告乙○○客戶相關資料存款交易明細（見第4334號偵查卷一 第99至108、130至132頁，偵查卷二第36至42、79、100頁 ），臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人記錄表在 卷可佐（見第4334號偵查卷一第144至151，107年偵字第1 0661號卷第51至63頁）。又證人潘可欽為警於107年2月13 日晚間7時許為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命 、安非他命吸食器共3個，經其同意採尿送驗，結果呈有 甲基安非命代謝物陽性反應乙節，有自願搜索同意書、臺 北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、刑案現場照片、毒品初步鑑驗報告書、扣押物品清單、 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具濫用藥物檢驗報 告、尿液檢體委驗單、扣押物品清單、交通部民用航空局 航空醫務中心於107年3月2日出具毒品鑑定書、臺北市政 府警察局107年北市鑑毒字第104號鑑定書、（見107年度 偵字第5224號偵查卷第33至35、44至46、103至106、108 至110、117、125至132頁）。
（四）被告乙○○施用第二級毒品部分，警方經其同意採尿送驗， 檢驗結果確呈有甲基安非他命代謝物陽性反應部分，有勘 察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於107年2月 14日出具濫用藥物檢驗報告均在卷可憑（見第3443號偵查 卷一第162、60、82至83、86至87頁，107年度毒偵字第71 3號偵查卷第86至87頁）。又被告乙○○前因施用毒品違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官為 緩起訴處分，緩起訴期滿，有全國刑案資料查註表、前述 緩起訴處分書均在卷可憑（見107年毒偵字第713號卷第82 至83頁）。
（五）此外，並扣得如附表伍編號一至三所示之物，有臺灣臺北 地方法院107年聲搜字第144號搜索票，臺北市政府警察局
萬華分局出具搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受 搜索同意書、刑案件現場照片、毒品初步鑑驗報告單，警 方於107年2月13日至附表伍編號一、二所示被告乙○○、丙 ○○二人同居處即被告乙○○個人承租處搜索，當場扣得附表 伍編號一、二所示之物，有自願受搜索同意書、臺北市政 府警察局萬華分局搜索被告丙○○、證人潘可欽之搜索、扣 押筆錄，扣押物品目錄表、扣押物品清單，刑事案件現場 照片、毒品初步鑑驗報告單等資料在卷可憑（見4334號偵 查卷一第16至20、22至27、29至32、34至54、241至、272 至277、283至291頁）。警方於107年2月13日當日自證人 潘可欽身上扣得甲基安非他命3包（驗餘總淨重3.02公克 ），而前開扣案之毒品經送請臺北市政府警察局刑事鑑識 中心檢驗後，確均檢出為第二級毒品甲基安非他命成分， 亦有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第104號鑑定書1 紙在卷可參（見第5224號偵查卷第131頁），扣案之「RUS H」毒品經抽取6盒（罐）送請衛福部食品藥物管理署（下 稱衛福部食藥署）檢驗後，均檢出Isobutylnitrite及Iso amyl nitrite成分，而揮發性亞硝酸鹽類（nitrite）成 分若使用於人體，因該2成分具有平滑允鬆弛及血管擴張 作用，應屬藥品管理，則有衛福部食藥署107年5月11日FD A研字第1076009670號函暨所附之檢驗報告書存卷可參。二、共同正犯之數行為人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應 對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議，僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方法， 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。 本案被告如事實欄所載方式合作販賣第二級毒品甲基安非他 命，及轉讓禁藥等行為手法。可見被告2人係以自己犯罪之 意思，共同參與本案販毒，各自分擔實施不可或缺之內部分 工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之目的，是 被告2人所為附表壹編號一、二、附表貳編號一、附表肆號 一至四被告二人均有共同犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼 然，應論以共同正犯。
三、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風
險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被 告乙○○於偵查中陳稱其於106年10月19日晚上7時許，向張億 平購買毒品甲基安非他命共27公克，並將款項4萬7000元匯 入張億平指定帳戶等語，可見被告乙○○、丙○○購買毒品甲基 安非他命1公克僅約1741元（小數點以下四捨五入），則據 前開被告乙○○、丙○○販賣毒品甲基安非他命之價格為1公克2 000元，顯有獲利甚明，且據前開被告丙○○與乙○○LINE對話 記錄，可見被告丙○○對於被告乙○○出售金額部分亦會提醒下 次勿再以此金額計算出售否則將不敷成本等語，均徵被告乙 ○○、丙○○2人確有販賣第二級毒品甲基安非他命藉此牟取營 利之意圖甚明。又被告2人共同輸入禁藥販售禁藥所為，亦 具營利之意圖，即被告丙○○、乙○○均坦承渠等係向大陸淘寶 網站上賣家，販入俗稱「RUSH」之禁藥，並支付費用承租銷 售平台張貼所欲販售商品之廣告，再以每瓶約1000元不等之 價格販售與附表肆各編號所示之購買者，且被告2人與附表 肆各編號所示之購毒者，彼此間並無特殊情誼，或至親關係 ，若非有利可圖，被告2人應無平白費時、費力而為本件販 賣之行為，足認被告販賣禁藥予附表肆各編號所示之購買者 所為，確係基於營利之意圖而為無疑。
四、綜上所述，被告2人自白上開事實欄所載及附表壹至肆所示 犯行，與事證相符，堪以採信，本案事證明確，被告乙○○、 丙○○2人所犯如附表編號壹至肆所示各行均堪以認定。參、論罪及刑之加重、減輕事由：
一、論罪：
（一）事實欄一之(一)（二）部分（即附表壹）： 1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。核被告乙○○、丙○○2人就附表壹編 號一至三部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2
項之販賣第二級毒品罪。
2、被告2人就附表壹編號一、二所示販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
3、被告乙○○、丙○○2人係以一行為同時持有同級但不同種之 第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻及搖頭丸等，為單 純一罪。被告乙○○、丙○○2人所持有如附表伍編號一、二 及被告丙○○並持有附表伍編號三所示之第二級毒品，純質 淨重合計已逾20公克，然被告2人所持有第二級毒品純質 淨重逾20公克之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告2人共同持有 附表伍編號一至三所示之第二級毒品則另犯共同毒品危害 防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪部分，顯有誤會 。
4、被告乙○○、丙○○利用不知情快遞業者寄送甲基安非他命予 附表壹編號一、二之購毒者所定便利商店之行為，為間接 正犯。
（二）事實欄一之(三)（四）部分（即附表貳）： 1、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告 重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款 所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競 合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元 以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒 品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克 以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而 轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓 禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應 適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高 法院108年度台上字第1153號判決要旨參照）。 2、被告乙○○、丙○○就附表貳編號一所示轉讓禁藥甲基安非他 命予證人林志杰及被告丙○○就附表貳編號二所示轉讓禁藥 甲基安非他命予證人潘可欽部分，係供渠等施用1次之量
，為證人林志杰、潘可欽2人證述在卷，且卷內亦無積極 證據足認被告乙○○、丙○○分別轉讓甲基安非他命數量達淨 重10公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告2人前開轉讓 之甲基安非他命數量尚未達淨重10公克公上。是核被告2 人於附表貳編號一、二時、地轉讓禁藥甲基安非他命行為 ，均應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。 3、被告乙○○、丙○○就附表貳編號一所示轉讓禁藥甲基安非他 命予證人林志杰所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
4、被告2人就附表貳編號一及被告丙○○就附表貳編號二所示 轉讓禁藥甲基安非他命而持有甲基安非他命之行為，與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原 理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行 為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。是被告2 人就附表貳編號一及被告丙○○就附表貳編號二所示之轉讓 禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收持有行為之問 題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附 此敘明。
（三）事實欄二（即附表參）部分：
被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第二級毒品之低度 行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。（四）事實欄三（即附表肆）部分：
1、被告2人輸入禁藥之目的，在於出售牟利，是其輸入之初 即具有販賣意圖，是被告就附表肆編號一之第一次販賣禁 藥之低度行為，應為輸入禁藥之高度行為所吸收，僅論以 1輸入禁藥罪。是被告2人就附表肆編號一所為，均係犯藥 事法82條第1項之輸入禁藥罪，就附表肆編號二、三、四 部分所為，則均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。 2、被告乙○○、丙○○就附表肆編號一至四所示輸入禁藥及販賣 禁藥所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
3、又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的 或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆 、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會 通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一 獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪 之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現
該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態 及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意 ，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑罰法律上 有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等）， 在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延 續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶 發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵， 而非集合犯（參見最高法院99年度台上字第2458號判決） 。被告2人於附表肆各編號所示之106年8月28日、107年1 月23日、24日、26日先後販賣禁藥「RUSH」與附表肆各編 號所示購買者，顯出於不同犯意，不同行為而為，且構成 該罪要件上，顯非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯 罪，是辯護意旨所稱被告2人就附表肆各編號販賣禁藥所 為適用集合犯規定云云，顯有誤會。
（五）被告乙○○、丙○○所犯如前述各次販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓禁藥、施用第二級毒品、輸入禁藥、販賣禁藥 等各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、刑之加重、減輕部分：
（一）犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 1、被告乙○○部分：
查被告乙○○為警查獲後，經警員告知前揭規定，遂供出其 所販賣第二級毒品犯行部分尚有共犯即同案被告丙○○，並 加以指認，致警員得以查獲被告丙○○，有關被告乙○○毒品 來源部分，先查獲張億平，再查到被告乙○○，經由被告乙 ○○指認查到丙○○，另有關GARREYYANG、DO謝部分亦非被告 乙○○供述才查出，是其他證人指認GARREYYANG楊貴光，至 於DO謝部分雖有查出姓名，但沒有查到具體事證等情，業 據證人即承辦本案員警甲○○到庭證述明確（見本院卷第37 8至381頁），復有臺北市政府警察局萬華分局108年7月17 日北市警萬分刑字第1083025030號函在卷可按，至於被告 乙○○雖稱其亦有供出毒品來源為張億平云云，然警方查獲 張億平係於106年10月21日2時30分許，查獲張億平販賣第 二級毒品罪嫌，並查看張億平使用行動電話，發現張億平 有與被告乙○○有聯繫買賣毒品甲基安非他命之對話紀錄， 而查獲被告乙○○，且觀被告乙○○107年2月2日警詢筆錄所 載內容亦可得知警方確實先查獲被告張億平，扣得張億平 使用行動電話，檢視其中LINE對話，發現有被告乙○○以暱 稱「烽烟47」與張億平聯繫購買毒品事宜等可認員警先查
獲張億平，並非被告乙○○供述始查出張億平甚明，有臺北 市政府警察局萬華分局108年6月10日以北市警萬分刑字第 1083019962號函所附刑事案件報告書（張億平部分）及被 告乙○○警詢筆錄（見第4334號偵查卷一第5至6頁反面）。 準此，萬華分局前開函文所載經被告乙○○指述查獲被告張 億平部分顯有誤會，尚難為有利於被告乙○○之認定。另被 告乙○○所犯本案附表壹所示販賣第二級毒品犯行部分，為 與被告丙○○共犯，則被告乙○○在警員尚不知被告丙○○之身 分前，即主動向警供出，而讓警員得以查獲被告丙○○，合 於前開規定，是就被告乙○○所犯附表壹編號一、二所示販 賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑。
2、被告丙○○部分：
被告雖供稱其本案毒品來源為「DO謝」之謝正麟，並指認 謝正麟等，然警方雖因而取得謝正麟之姓名資料，但並未 查獲謝正麟販毒之相關具體事實部分，為證人甲○○到庭證 述明確（同前筆錄所載），核與上開規定不符。（二）又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。
1、被告乙○○：
（1）查被告乙○○為警查獲後，於警、偵訊及原審迄於本院審 理就附表壹編號一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他 命部分，均自白犯行，應依前揭規定，減輕其刑，並依 刑法第70條之規定遞減之。
（2）對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不 得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本 此原則。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83 條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，則被告乙○○縱於偵查及審判中均 自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（ 最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件 被告乙○○如犯罪事實欄一(三)轉讓愷他命犯行，依前開 說明，既應適用藥事法第83條第1項規定處斷，縱被告 乙○○曾於偵、審中自白犯罪，然亦無從割裂法律適用而 另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，被告乙○ ○選任辯護人認此部分應依毒品危害防制條例第17條規
定減刑之主張，並無理由。
2、被告丙○○：
被告丙○○於警、偵訊中雖稱「否認犯罪」，但坦認知道被 告乙○○有在販賣毒品，有幫忙將毒品甲基安非他命分裝封 口，協助紀錄帳冊，保管毒品，提醒乙○○所販賣金額會賺 或賠，及協助將毒品交給購毒者潘可欽等人 等語（見107 年偵字第5524號偵查卷第5至10頁、81至83頁反面），並 於本院準備程序至審理均坦承犯行（見本院卷第136、377 頁），可認被告丙○○所坦認本件附表壹所示販賣毒品中確 屬販賣毒品部分重要事實，法院得以依其陳述內容認定被 告丙○○有無販賣毒品的意思甚明，被告於偵查中雖稱否認 犯罪，顯爭執所為不符合販賣的法律效果，但此顯為被告 丙○○選任辯護人之辯護方向所致，可認被告丙○○於偵查中 已供承該罪的主要事實，自不能僅因辯護意旨所爭執該法 律效果，即謂其未自白該罪全部犯行，則被告既於偵查及 原審中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（三）本案無刑法第59條規定之適用：
刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低
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