臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1521號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張顯佑
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院107
年度訴字第1124號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度調偵字第503 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
張顯佑犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之變造後之「合作金庫商業銀行屏南分行匯出匯款申請書」及犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即無罪部分）。
事 實
一、張顯佑意圖為自己不法之所有，基於行使變造私文書及詐欺 取財之犯意，於民國106 年7 月間，利用林雲彩對其之信任 ，向林雲彩佯稱：投資外匯可得分紅，低風險虧錢不關妳的 事，虧損伊會承擔，等於是保本，如果是入美金36,500元， 會多賺新臺幣（下同）12.9萬，不賺白不賺云云，致林雲彩 因此陷於錯誤，於106 年7 月26日某時，在屏東縣屏東巿華 盛街某處交付現金120 萬元與張顯佑。張顯佑詐得該120 萬 元後，則於同年月27日某時，至合作金庫商業銀行屏南分行 以現金外匯之方式，將其中60萬5,000 元（依當時匯率為美 金2 萬元）匯入Infinox Capital Limited Client Trust Account 帳戶（下稱英諾帳戶）內，嗣為掩飾僅將林雲彩所 交付款項之中之半數用以投資外匯之情形，竟基於行使變造 私文書之犯意，將其先前至上開銀行匯款之「匯出匯款申請 書」上之匯款金額合計欄位「20000USD」變造為「40000USD 」，並將變造後之匯出匯款申請書拍照後以LINE通訊軟體傳 送與林雲彩而行使之，並向林雲彩訛稱：我用我自己的錢補 到4 萬，所以多的贈金是我的云云，致林雲彩誤認張顯佑確 實有將其交付之120 萬元均用於外匯投資，足生損害於林雲 彩；嗣張顯佑將上開金額全數花用殆盡，然未提出相關投資 文件或單據，林雲彩亦未分得任何獲利，始悉受騙。二、案經林雲彩訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 張顯佑於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有 證據能力（見本院卷第93頁），本院斟酌該等證據（含供述 、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯 有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨認、宣 讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當， 自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張顯佑固坦承有於上揭時、地，以投資外 匯之名義收受告訴人林雲彩所交付現金120 萬元及行使變造 私文書之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：前已有 與告訴人合作過2 次外匯操作，因告訴人容易緊張，會影響 我的判斷，所以才與告訴人協商採用由告訴人提供資金以我 的帳戶操作，告訴人是放心交由我來操作，我就將告訴人交 付之120 萬元半數做外匯投資，其餘部分做百家樂投資，我 當初也有告知告訴人我會用於投資百家樂賭博，我騙告訴人 我將外匯資金補到4 萬美元部分是我自己的小聰明，我這樣 說就不用跟告訴人解釋我如何使用她的資金，讓她以為這些 錢我都用來投資外匯，她就不會干涉我的決定云云。二、經查：
㈠被告有於上揭時、地，以投資外匯之名義收受告訴人交付之 現金120 萬元，並於106 年7 月27日至合作金庫商業銀行屏 南分行以現金外匯之方式，將其中605,000 元（依當時匯率 為美金2 萬元）匯入英諾帳戶內，嗣為掩飾僅將林雲彩所交 付款項之中之半數用以投資外匯之情形，將其先前至上開銀 行匯款之「匯出匯款申請書」上之匯款金額合計欄位「0000 0USD」變造為「40000USD」，並將變造後之「匯出匯款申請 書」拍照後以LINE通訊軟體傳送與告訴人，並向告訴人表示 ：我用我自己的錢補到4 萬，所以多的贈金是我的喔等語。 嗣張顯佑前往澳門賭博百家樂方式，將上開金額全數花用殆 盡，然未提出相關投資文件或單據，林雲彩亦未分得任何獲 利等情，業據被告坦認在卷（見調偵卷第99頁、第113 頁；
原審法院卷第10頁反面至11頁、第31頁正反面、第65至68頁 ），核與證人即告訴人林雲彩於偵查及原審審理中之證述情 節互有相符（見他卷第311 頁；原審法院卷第59至63頁）， 並有被告與告訴人間LINE通訊軟體對話紀錄及語音手寫紀錄 、告訴人提出被告傳送變造後匯出匯款申請書擷圖3 張、合 作金庫商業銀行屏南分行匯出匯款申請書、高雄分行匯入匯 款買匯水單各1 紙及被告提出之Infinox Capital Limited 帳戶交易資料1 份等附卷可稽（見調偵卷第43頁、第55至59 頁、第109 頁、第123 至227 頁），此部分之事實，應先堪 以認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟查證人林雲彩於偵查中具結證稱：我 投資120 萬元部分是外匯投資，原本要放在我名下的帳戶， 但是被告說要放在自己名下帳戶操作，分紅會比較多，當初 我是給他現金，這部分我沒有分到任何紅利，被告沒有跟我 說外匯如何操作，有跟我說保本，至少本金不會少；被告跟 我說他投資澳門百家樂是在我給他210 萬元後才跟我說要投 資這些項目，但我跟他說我沒有錢了等語（見他卷第311 頁 ；調偵卷第75至77頁），嗣於原審審理中亦結證稱：我有投 資被告外匯120 萬元，我是領出美金後轉成新臺幣給他現金 120 萬元，被告沒有跟我約定多久給利潤，沒有講清楚分紅 ，但有說要保本，被告只有透過LINE通訊軟體傳送匯出匯款 申請書1 次，就沒有給我其他關於投資外匯的資料，當時我 有確認被告將我給他的美金4 萬元匯出；因為我不懂外匯， 所以被告當時跟我說很多投資方面有賺到錢我就相信他，他 說可以保本，利潤看數據，沒有講的很詳細，後來我跟被告 說要拿錢回來，他就跟我說錢放在車上遭竊；我是投資完兩 筆錢後過了幾個月被告才跟我講澳門類似賭博的投資，在事 前沒有跟我提到120 萬元要用於賭博等語（見原審法院卷第 59至62頁反面）。參以證人林雲彩於偵訊及原審審理中證述 情節始終一致，並無游移或矛盾之處，亦與其所提出與被告 間LINE通訊軟體對話紀錄及語音手寫紀錄內容互核相符；再 佐以被告亦坦承上開LINE通訊軟體文字及語音對話紀錄均為 其與告訴人間之對話內容（見原審法院卷第31頁正反面）， 復於偵查中供稱：我確實只有匯美金2 萬元，而且當時沒有 跟告訴人講，剩下的美金1 萬多元我先放在手邊，我將美金 2 萬元投資後發現有虧損，大概在9 月份就把錢全部拿回來 ，大概剩美金1 萬多元，這些錢直接匯到我名下合庫銀行帳 戶，之後我就把錢全部拿去澳門玩百家樂；我跟林雲彩要12 0 萬元時，有先用微信跟他說，低風險的虧損我會負責，所 以他沒有風險等語（見調偵卷第75至77頁），於原審審理中
自承：我只有把告訴人給我一半的錢即2 萬美金去做投資， 後面1 萬多元美金沒有動，投資2 萬美金後來虧損剩下1 萬 多元，加上後面沒動的2 萬美金，我就將這美金3 萬多元拿 去做百家樂投資；（問：為何要將2 萬元匯款單變造成4 萬 元？）當時耍小聰明，我自己要留2 萬元當風險預備金，所 以沒有跟告訴人講，這樣就不用跟告訴人解釋那麼多如何使 用她的資金，我想先讓她安心；我沒有投資外匯的背景，但 我自認有專業知識，我自學如何操作外匯及技術，在告訴人 給我120 萬元之前，我自己沒有操作過這個外匯平台，我有 投資別人操作過；我有說在分紅之前虧損的話，這部分就是 保本，如果有分紅的話，要分紅多少再來看保本的比例；外 匯部分我沒有分紅給告訴人等語（見原審法院卷第11頁、第 65頁反面至67頁反面），足認證人林雲彩所為上開證述，應 屬信而有徵，堪以採信。
㈢被告雖又辯稱操作該外匯平台於虧損美金3230.7元（20,000 —16769.3 ＝3230.7）後，於106 年9 月20日將剩餘之美金 16769.3 元退出英諾外匯平台，並於106 年9 月25日某時， 至合作金庫商業銀行高雄分行將原先匯入英諾帳戶內留存餘 額美金16754.34元（折合新臺幣504,724 元）匯出並匯入被 告名下帳戶後，將504,724 元與告訴人所交付120 萬元中未 匯入英諾帳戶之595,000 元，合計0000000 元，用於前去澳 門賭博百家樂而花用完畢云云。惟觀諸被告與告訴人間之LI NE通訊軟體對話紀錄，被告表示：「低風險（按：即本案所 稱外匯）妳不用擔心，我說過，低風險的虧損我們會負責， 所以你沒風險」，另以語音訊息表示：「低風險的部分，我 希望你轉移到我們測試出來的那個策略，我建議你放到那個 策略，反正低風險很簡單，你不用擔心，從你入金開始算12 個月，剛好1 年整，這1 年後結算假設虧損的金額，我們全 部補上，所以等於是保本，妳不會有虧損的風險，你放心」 ；被告表示：「我就說了，低風險虧錢不關妳的事」、「你 當初是入39,974（按：美金），所以到時候，你最爛都能拿 39,974回去」，告訴人詢問：「但我的低風險要轉過去的話 ，金額也是39,974嗎」，被告則回覆：「就現在的餘額轉就 可以」，告訴人復稱：「現在額額36,518」、「不是說不會 賠到我的本金」，被告則回覆：我不是說是以年度結算嗎？ 如果虧損，我們會補上」，告訴人再度向被告確認稱：「轉 過去也有保本就對了？」，被告即回覆：「對ㄚ」；嗣告訴 人表示：「低風險我要把錢拿回來」、「轉了如果在賠呢」 ，被告則以語音表示：「我不是說，只要是低風險，就是你 那筆資金所有的虧損都是我們承擔的嗎，你有什麼好擔心」
，「我這個2 萬美金的倉，不到1 個月已經賺22-23 萬了， 7 千多美金，不到1 個月哦」、「如果換算你那個4 萬美金 的話，不到1 個月已經賺大概40萬了」、並傳送訊息表示： 「算好了，妳如果是入36,500，會多賺12.9萬台幣，不賺白 不賺」等語，有LINE通訊軟體對話紀錄及手寫語音對話紀錄 在卷可憑（見他卷第12至21頁）。準此以觀，被告多次向告 訴人保證其投資外匯的虧損風險由被告負責，甚在告訴人對 於投資有所猶豫準備收手時，再度向告訴人擔保無虧損之風 險，並告知獲利甚豐等話術吸引告訴人投資，衡以告訴人證 稱其對於外匯不瞭解，係因為信任被告，相信被告所述其外 匯交易獲利豐厚、報酬率高，且無虧損之風險，故而交付 120 萬元款項與被告委託被告以其名下帳戶代為操盤，蓋投 資外匯尚須瞭解外匯市場，且須收集相關資訊以選擇購入或 賣出之標的，故對告訴人而言，操作外匯一事顯然逾越其本 身之知識及技能範疇，貿然為之必當承受投資失利之風險， 是告訴人基於避免損失風險，若非被告在在保證確保投資外 匯必然獲利及保本，難認告訴人會有投資外匯之動機，益徵 告訴人上開證稱因被告其操作外匯短期間內交易獲利豐厚、 報酬率高，可保本及分紅，毫無虧損之風險，告訴人始願意 交付金錢與被告以投資外匯，衡情應為實在。此外，被告並 無具備操作外匯之專業背景或相關學識，亦屬首次自行操作 此英諾外匯平台，前無操作過此外匯交易平台之經驗，是以 ，被告利用告訴人對於投資外匯不甚瞭解之情況下，被告亦 未能提出證據證明其投資外匯獲利甚豐之資料或具有操作外 匯之專業資格或證明，難認被告確實具有相當操作外匯之專 業能力，而具有其向告訴人所稱可擔保無虧損且高獲利之能 力，是被告以其具有特別獲利能力、無虧損風險及保本之說 詞，致使告訴人陷於錯誤而交付金錢，被告前揭詐術確已使 告訴人陷於錯誤而交付因而交付現金120 萬元與張顯佑，並 由被告張顯佑任意花用，足認被告張顯佑係向告訴人林雲彩 詐得現金120 萬元，應堪認定。
㈣再者，被告既以上開對話內容要求告訴人提供120 萬元投資 外匯，就告訴人之角度言，自係認知其所交付之120 萬元均 已匯入被告名下之外匯帳戶作為投資外匯之用，詎被告竟隱 瞞告訴人，僅將告訴人所交付120 萬元款項中之半數匯入該 英諾外匯平台，甚積極變造合作金庫商業銀行屏南分行匯出 匯款申請書之匯出金額，而將「20000USD」變造為「40000U SD」後，透過LINE通訊軟體傳送變造後之匯出匯款申請書翻 拍照片，以圖取信於告訴人其確有將告訴人所交付之120 萬 元全數用於投資外匯，且被告更於虧損美金3,230.7 元（20
,000－16,769.3＝3,230.7 ）後，即將剩餘之美金16,769.3 元退出外匯平台後，並換匯為新臺幣504,724 元後自行取用 ，不僅不依約定補足所虧損之損失，反而更將504,724 元與 將告訴人所交付未投入外匯平台之595,000 元均用於澳門百 家樂賭博，顯然已逾當初與告訴人委託投資外匯項目之約定 ，事後亦未取得告訴人之同意即挪為他用，復衡以被告於操 作外匯期間均未提出操作外匯資金流向及盈虧計算之相關資 料或證明，實難認被告自始即有為告訴人所交付120 萬元用 於操作外匯投資之意。
㈤此外，被告於告訴人發現其未將120 萬元全數匯入外匯操作 平台而質疑被告詐騙時，被告除先藉詞因其向友人借款，並 將房屋增貸而否認欺騙告訴人，並稱會將貸款資料提供給告 訴人查閱，願分期償還告訴人120 萬元，然除自始未能提出 相關貸款資料外，嗣又向告訴人訛稱：錢用丟了，無法償還 云云（見調偵卷第67至68頁），復寄發存證信函予告訴人表 示告訴人所委託投資之210 萬元放在車上遭竊，願以其所有 房屋設定抵押權予告訴人等內容，有被告之郵局存證信函1 份在卷可參（見他卷第245 至247 頁），且被告又向告訴人 稱：「貿易（按：指告訴人投資被告水果貿易90萬元部分， 詳後述）沒騙妳」、「貿易是真的」、「我承認我騙妳，但 是我沒打算要賴，但是那時候錢不見的時候，我真的不知道 該怎麼辦」、「不是我不還，我真的拿不出來」等語；其後 ，被告又向告訴人佯稱：將以變賣其母親之房子償還等語， 此有被告與告訴人間LINE通訊軟體對話紀錄可證（見調偵卷 第121 至243 頁），惟迄未見被告有何償還告訴人投資款項 分文，亦據告訴人證述明確（見原審法院卷第61頁反面）， 再被告於原審審理中自承：不想讓告訴人知道我虧損，才向 告訴人說錢被偷了；我到目前為止沒有償還告訴人任何錢， 告訴人一直不接受和解，我寄存證信函寫210 萬元，是我那 時怕有告訴的事，避免麻煩我才連90萬元投資水果貿易也要 認賠，但後面想想不對，我應該只要賠120 萬元，因為90萬 元我確實真的有投資等語（見原審法院卷第67頁反面）。益 徵被告就告訴人投資外匯120 萬元部分，應係利用短期內獲 利甚高及無虧損等話術獲取告訴人之信任後，使告訴人誤信 被告確有投資事實與投資能力而交付120 萬元與被告，而被 告取得告訴人之投資款項後，竟未將款項全數投入約定之投 資項目，反以投資虧損、因貸款而無法償還、款項遭竊等理 由搪塞，拒絕返還告訴人之120 萬元本金，嗣於原審審理中 亦供認僅確實投資90萬元水果貿易部分，而不否認未確實投 資外匯，並坦認對於告訴人所交付120 萬元有賠償責任等語
，顯見被告應有詐欺之不法所有意圖甚明。
㈥末按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即 利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高 法院24年度上字第4515號判例意旨參照）。查本案被告明知 外匯投資之風險必然有風險，且無保證獲利之情形，竟訛以 投資外匯可保本，風險均由其承擔，短期內可賺取高獲利等 詐術，誘使告訴人投資，此一投資之邀約，對於不具財金專 業背景、不熟悉外匯投資內容，但又對於報酬甚高之投資項 目躍躍欲試，意欲賺取高額利潤之告訴人而言，十足充滿金 錢誘惑，致告訴人因此降低戒心或對於投資風險之實際評估 ，未能慎思熟慮，且未能對被告所謊稱之說詞多所質疑、了 解，即基於信任被告，而應被告之要求，交付投資金額與被 告，加以被告復以高額獲利作為誘引告訴人上鉤之標的，且 當初被告要求交付款項時，允以保本此一重要之點。由此足 認告訴人主觀認知被告所表示將可短期分得高額獲利，且保 本而毫無虧損風險等情，顯有令告訴人陷於錯誤之情無疑， 而告訴人交付120 萬元之投資款與被告代為從事外匯投資， 被告竟於取得上開金錢後，雖將半數款項一度用於外匯平台 ，惟竟以變造之匯出匯款申請書用以欺騙告訴人，使告訴人 誤信被告確有將全數款項用於投資外匯，以掩飾其犯行，又 嗣發生部分虧損後，未取得告訴人同意逕行將款項挪為他用 ，顯見其自始即無為告訴人從事投資外匯之意，堪認其自始 存有意圖為自己不法所有之意圖，灼然甚明。
㈦綜上所述，被告上開所辯，純屬卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告此部分詐欺及行使變造私文書之犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法 第216 條、第210 條之行使變造私文書罪。起訴書意旨雖就 此部分僅論以行使變造私文書罪，但起訴事實已敘明被告詐 欺取財之情節，並經公訴檢察官當庭更正補充（見原審法院 卷第11頁、第68頁反面），本院自得審理之，併此說明。被 告變造「合作金庫商業銀行屏南分行匯出匯款申請書」後持 以行使，其變造之低度行為應為行使之高度行為吸收，不另 論罪。又被告所為詐欺取財及行使變造私文書之犯行，目的 在詐得告訴人所交付之款項，行為時間密接，應認係在同一 犯罪決意及預定計畫下所為之階段行為，應屬單一犯罪所為 ，是其以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重論以行使變造私文書罪處斷。
㈡原審就此部分據以論科，固非無見。惟被告自始即存有意圖
為自己不法所有之意圖，而詐騙告訴人林雲彩120 萬元，其 犯罪所得為120 萬元，其實際用以操作外匯投資而虧損之金 額，係其詐騙告訴人林雲彩後所為自己虧損之結果，是虧損 之金額仍屬其詐騙之所得，原判決認犯罪所得應為1,099,72 4 元（計算式：504,724 元＋595,000 元＝1,099,724 元） ，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審就此部分量刑過輕； 被告上訴意旨，仍執前詞，雖坦承行使變造私文書，惟否認 有詐欺之犯意，以及原審量刑過重；均指摘原判決此部分不 當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本 院將原判決關於有罪部分撤銷改判。爰審酌被告正值青壯， 不思以正途獲取財物，竟為圖私利，利用告訴人之信任及對 財金知識之欠缺，以投資外匯之方式騙取告訴人之金錢，致 告訴人所受財產上損害非輕，行為實屬可議，且迄未賠償告 訴人分文；再被告犯後猶未能知錯坦承犯行，猶飾詞否認犯 行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人受詐騙 金額，兼衡被告自述高中畢業之教育程度，現於餐廳工作、 未婚無子女之家庭狀況（見原審法院卷第68頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑1 年2 月。
四、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、 第4 項分別定有明文。查被告將該變造後之「合作金庫商業 銀行屏南分行匯出匯款申請書」拍照後透過LINE通訊軟體傳 送與告訴人而行使之，該變造後之「合作金庫商業銀行屏南 分行匯出匯款申請書」即屬被告行使變造私文書所用之物， 且為被告向上開銀行申請匯款後所收執之單據，為被告所有 ，未據扣案，依上開規定應予宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告詐 得告訴人所交付120 萬元，未經扣案，亦未實際合法發還或 償還告訴人，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張顯佑明知無為告訴人林雲彩投資之意 願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於10 6 年5 月間，向告訴人佯稱：投資水果貿易，一年可分紅4 次，今年開好貿易公司之後，會做一份正式的股權合約書給
你，現在正在處理水果外銷大陸的案子，這兩個月芒果有機 會坐上千萬的收入云云，致告訴人陷於錯誤，於106 年5 月 11日交付90萬元與被告，足生損害於告訴人。因認被告涉犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認（最高法院著有40年度台上字第86號、30年度台上字第 816 號、76年度台上字第4986號、52年度台上字第1300號判 例可資參照）。再按刑法第339 條詐欺罪之成立，以意圖為 自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未 施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯 誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院46年度台上字第 260 號判例要旨參照）。且刑法上詐欺罪之立法意旨，係以 禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，經濟行 為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為 特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中， 亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其 違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身 原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行 估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考 。以購物、借貸、承攬或民間金錢借貸互助會（合會）為例 ，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及 交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，當不待言。三、公訴意旨認被告涉有此部分詐欺取財犯行，無非以告訴人之 指訴、被告與告訴人間通訊軟體對話紀錄擷圖1 份為主要論 據。
四、訊據被告固坦承有於上揭時間，透過上揭LINE通訊體對話訊
息內容，以投資水果貿易為由向告訴人收受90萬元之事實， 惟堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：我確實有投資水果貿易 ，並將90萬元交付給阮永富，並曾與阮永富於106 年5 月18 日前往中國大陸福州做水果貿易展，也有每季分配獲利與告 訴人等語。
五、經查：
㈠被告於106 年5 月間起陸續透過LINE通訊軟體，向告訴人表 示：投資水果貿易可每季分紅，今年開好貿易公司之後，會 做一份正式的股權合約書給你，現在正在處理水果外銷大陸 的案子，這兩個月芒果有機會坐上千萬的收入，目標成為台 灣最大水果貿易商等訊息內容，而以投資水果貿易投資3 股 為由，收受告訴人交付現金90萬元；嗣被告以水果貿易分紅 為由，分別於106 年8 月20日、106 年11月20日交付39,000 元、51,000元與告訴人等情，業據被告坦認在卷（見調偵卷 第77至79頁；原審法院卷第10頁反面、第30至31頁反面、第 66頁反面），核與告訴人於偵查及原審審理中之證述情節互 有相符（見他卷第309 頁；原審法院卷第58頁正反面、第61 頁正反面），並有LINE通訊軟體對話紀錄及手寫語音紀錄附 卷可查（見他卷第13至33頁），此部分之事實應堪以認定。 ㈡查證人阮永富於原審審理中證稱：我家在台南種芒果，我跟 被告說我沒有錢但有芒果，在中國也有認識的朋友，被告就 投資錢，所以於106 年間有與被告一起做水果貿易生意，當 時我家芒果只有國內訂單，沒有國外訂單，因為我們想開發 自己的市場，不要被農會抽走利潤，那時討論要不要把芒果 行銷到國外，如中國、廈門等地，但必須透過合作社簽約才 能銷到國外；當時我跟被告有口頭協議，我出資源、人脈， 被告出錢，賺的錢就對分，沒有硬性多久分配一次利潤，簡 單講可能一季分配一次，被告不只出錢也有參與，我們有一 起去中國大陸福州地區參展，於106 年5 月間被告有給我現 金90萬元，後來我們將90萬中之50萬元出資與屏東縣果茂生 產合作社簽約，其餘40萬元用於備貨，於同年9 月底結算才 知道有無利潤，那年應該賺30萬元出頭，我於同年8 、9 月 芒果季有給被告約15萬元，後來於106 年9 月因虧錢跟合作 社鬧的不愉快就沒給錢了，也沒繼續做水果生意了等語（見 原審法院卷第48頁反面至57頁反面），經核證人阮永富上開 證述於106 年6 月1 日與屏東縣果茂生產合作社簽約及與被 告一同前往中國大陸福州地區參與農業展示等節，有合作契 約書、106 年5 月18日參加農業展示照片12張等在卷可佐（ 見原審法院卷第17至22頁、第34至37頁），足堪採信。參以 證人阮永富曾收受被告交付現金90萬元，及與被告曾於106
年5 月18日前往中國大陸福州地區參與農業展，並與屏東縣 果茂生產合作社於106 年6 月1 日簽訂合作合約書，共同推 廣水果業務等情，核與被告邀約告訴人投資水果貿易之時點 接近、投資金額相同，又告訴人收受被告以水果貿易為由分 紅之時點亦與證人阮永富所證稱交付與被告分紅之時間接近 ，足徵被告應有將告訴人所交付之90萬元投資於證人阮永富 之水果生意，則被告所辯其有投資水果貿易，尚非子虛，則 被告以投資水果貿易為由收受告訴人90萬元，是否具有不法 所有意圖，並非無疑。是以，尚難因被告嗣後未再依約每季 分配獲利予告訴人，而遽認被告此部分所為有不法所有意圖 及詐欺取財之犯行。
㈢另證人阮永富於原審審理中證稱：我與被告沒有約好投資金 額要1,000 萬元，也沒有找其他人加入水果生意，我們是很 小的自營體，做多少事用多少錢，沒有一下子要做到幾百幾 千萬元，沒有那麼大的實力，沒有約定要賺多少錢或出多少 貨，也無法粗估收入跟成本，只知道一定會有利潤，我也沒 有跟被告說前景看好等語（見原審法院卷第48頁反面至56頁 反面）。由此可見，被告與阮永富共同經營之水果生意，難 認有被告向告訴人表示可短期內達上千萬獲利之前景或計畫 ，參以被告於原審審理中供稱：我當時向告訴人說兩個月有 機會做到上千萬收入，4 個人投資總金額1,000 萬元的說法 不實在，是打腫臉充胖子；（問：你打腫臉充胖子的目的是 吸引告訴人投資嗎？）那時我對水果貿易很看好，所以才會 說兩個月1,000 萬元，我也沒有做過水果貿易，但聽人講覺 得會賺很多錢，而且我是說有機會的等語（見原審法院卷第 66頁正反面），足見被告雖以誇大不實之言詞吸引告訴人投 資，然被告並非未將告訴人所投資之90萬元挪為他用或自行 花用完畢，而確實投資於與告訴人承諾之水果貿易相關內容 ，又告訴人於原審審理中證稱：我投資90萬元水果貿易時， 被告並無提供任何書面資料或簽約果茂合作社資料、參展照 片等供我參考，也沒有提及投資進度等語（見原審法院卷第 62頁反面），審諸告訴人當時並未要求被告提出相關資料以 供參考，僅單純信任被告，然任何投資必然伴隨相應風險， 在被告並無保證獲利或保本情況下，告訴人本應自行評量相 關不確定性或交易風險，而告訴人仍同意投資90萬元與被告 所稱之水果貿易，當應自行承擔投資之風險。是被告固有以 上揭將會成立貿易公司，短期將獲利上千萬等誇大內容吸引 告訴人投資，然如被告初始即存有詐欺之意，被告何需將該 90萬元款項用於投資水果生意，並與阮永富一同經營或參與 水果展覽，又於取得阮永富所交付分紅時，亦分配與告訴人
，是告訴人雖因信賴被告而投資90萬元，因此受有財產上損 害，惟尚無得遽認被告此部分自始即有不法所有意圖或詐欺 告訴人之犯意。又民事債務當事人間未依債務本旨履行給付 之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑 法第339 第1 項詐欺罪之構成要件，而刑事被告依法不負自 證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純 債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行 詐術。
㈣綜上所述，檢察官雖起訴認被告此部分涉有詐欺取財之犯行 ，惟公訴人所提上開證據，在客觀上尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，得確信被告有涉犯上開犯行為真實之程度， 揆諸前揭法條及判例意旨，本於「罪證有疑、利於被告」之 證據法則，本院無從形成被告有罪之確信。
六、原審因而為被告此部分無罪判決之諭知，核無不合。檢察官 上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官吳聆嘉提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，不得上訴。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。