臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第980號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃文彥
選任辯護人 陳思成律師
被 告 遲寅修
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院107 年度訴字第7 號，中華民國108 年6 月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5390、94
41、10477 、10478 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷罪部分，撤銷。
甲○○犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷罪，處有期徒刑壹年柒月；扣案之沾附殘留第三級毒品愷他命之K 盤壹個、第三級毒品愷他命壹瓶（含瓶身壹個，驗後淨重肆點參壹伍公克），均沒收。
其他上訴駁回（即甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，及乙○○無罪部分）。
上開甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，及犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷罪所受宣告之有期徒刑，均緩刑伍年，並應接受法治教育伍場次，及依如附件所示之臺灣屏東地方法院108 年度重訴字第88號和解筆錄「和解成立內容」欄㈡所示之付款條件，給付丙○○新臺幣參佰伍拾萬元。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品外，並業經 中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以 下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之 第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑， 應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部 食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注 射液形態，故其明知非注射液形態之愷他命係屬國內違法製
造之偽藥，依法不得轉讓，竟於民國106 年6 月11日某時許 ，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在臺中市某處搭載 陳巧玉、彭泰源後，基於轉讓偽藥之犯意，將其所有之愷他 命粉末、K 盤放置在該小客車駕駛座及副駕駛座中間扶手上 方，提供陳巧玉、彭泰源自行將愷他命摻入香菸內施用，以 此方式無償轉讓不詳數量之愷他命（無證據證明純質淨重達 20公克以上）予陳巧玉、彭泰源。
二、甲○○原考領有小型車普通駕駛執照，然於104 年7 月24日 因違規經主管機關逕行註銷，為無合格駕駛執照之人。其於 106 年6 月14日下午2 時至3 時許，在屏東縣恆春鎮白沙灣 海水浴場附近某民宿內，以將第三級毒品愷他命摻入香菸內 吸食之方式，施用愷他命1 次，其明知施用愷他命將產生幻 覺、噁心、視覺模糊、影像扭曲、身體失去平衡等症狀，是 於施用愷他命後，對於周遭事物之辨識、注意及控車能力均 較平常狀況薄弱，足以影響安全駕駛之能力，竟仍於施用毒 品愷他命後，猶處於該毒品藥性作用之際而不能安全駕駛之 狀態下，其主觀上雖無致人重傷害之故意，然於客觀上能預 見施用毒品後駕駛車輛上路，可能因不能安全駕駛因而肇事 致他人重傷害之結果，仍於同（14）日下午4 時40分許，駕 駛上開車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載乙○○、陳巧 玉、彭泰源上路。於同日下午4 時50分許，其行經屏東縣恆 春鎮大光路外環道北向車道，本應注意車前狀況，並隨時採 取必要之安全措施，及行車速度應依速限標誌或標線之規定 （該路段速限為每小時50公里），而當時日間自然光線、柏 油路面無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事 ，其精神辨識、注意能力及行車操控能力因受上開施用毒品 藥效影響，竟貿然超越該路段之速限，以時速約110 公里之 速度超速行駛，且未能注意車前狀況，致所駕駛之車輛自後 追撞前方沿該路段同向由林煒得騎乘之車牌號碼000-0000號 普通重型機車（附載林家儀；林煒得、林家儀均未受傷）、 蔡智斌騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車（附載丙○ ○）、許乃方騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車（附 載鄭富鎂）、曾敍哲騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機 車（附載方振宇），造成蔡智斌、丙○○、許乃方、鄭富鎂 、曾敍哲、方振宇均人車倒地，致鄭富鎂受有左側髖部撕裂 傷、身上多處擦傷之傷害（鄭富鎂於偵查中撤回告訴，經檢 察官對甲○○不另為不起訴處分），蔡智斌受有肢體多處挫 擦傷併瘀腫之傷害，許乃方受有顱內損傷、肢體多處擦傷之 傷害，曾敍哲受有頭部外傷併顱內出血、右側腓骨骨折、顏 面骨折、肢體多處挫擦傷之傷害，方振宇受有頭部外傷併腦
震盪、頭皮及臉部挫裂傷、肢體多處擦傷之傷害（蔡智斌、 許乃方、曾敍哲、方振宇均於原審撤回告訴，爰不另為不受 理判決如後）、丙○○受有創傷性硬腦膜下併腦內出血、右 側額葉延發性硬膜上出血、右側顳骨骨折併右側耳漏、右側 恥骨上枝及下枝骨折、多處擦傷等傷害。嗣警方獲報後到場 處理，甲○○於偵查犯罪之警察機關尚未知悉肇事者為何人 前，即向到場處理之警員坦承肇事，並經警當場扣得甲○○ 所有，用以施用上開愷他命所用之K 盤1 個、施用剩餘之愷 他命1 瓶（含瓶身1 個，驗前淨重4.329 公克，驗後淨重4. 315 公克），並於同日下午6 時50分許，經警徵得甲○○同 意後採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，而循線查悉 上情，甲○○嗣並接受裁判。而丙○○經治療後，雖語言及 肢體機能受損狀態均有改善，日常語言溝通能力尚可，亦可 於監督下自行轉位，而未達完全喪失或嚴重減損肢體或語能 之程度，惟因腦傷影響其認知功能，目前仍存有注意力、執 行功能、工作記憶等高階認知功能缺損，致影響其生活功能 ，其身體機能並可能無法完全回復至病前狀態，短期內僅能 訓練從事簡單工作之於健康有難治之情形，而達重傷害之程 度。
三、案經蔡智斌、丙○○、許乃方、曾敍哲、方振宇訴由屏東縣 政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後 起訴。
理 由
壹、有罪部分：（即被告甲○○部分）
一、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其辯護人於本院準備 程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見 本院卷第93至97頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、 非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違 法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採 為認定事實之證據。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈事實欄部分：
⑴此部分之犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦認在卷 （見本院卷第191 至192 頁），且經證人陳巧玉、彭泰源分 別於警詢、偵訊及原審證述明確（陳巧玉部分見警一卷第31 頁、106 年度偵字第5390號卷〔下稱偵一卷〕第6 頁、原審 卷一第348 至354 頁；彭泰源部分見（警一卷第22至23頁， 偵一卷第8 至9 頁，原審卷一第337 至345 頁）。又證人陳 巧玉、彭泰源於106 年6 月14日為警採尿送驗後，結果均呈 愷他命陽性反應，有其等之台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2017/00000000、KH/201 7/00000000）、屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防 制條例案尿液檢送人真實姓名對照表附卷可稽（見偵一卷第 41頁反面至第42頁、第93至94頁），足以佐證證人陳巧玉、 彭泰源前開所證之真實性。被告甲○○上開任意性之自白既 有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據 。是以，被告甲○○此部分犯行事證已臻明確，自堪認定。 ⑵被告甲○○於原審雖否認此部分之犯行，然核與上開客觀事 證不合，無可憑採。
⒉事實欄部分：
⑴此部分之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審 理時坦承不諱（見警二卷第1 至4 頁，原審卷一第141 頁、 卷二第34至35頁、第92至93頁，本院卷第191 至192 頁）， 且經證人即共同被告乙○○、證人彭泰源、陳巧玉、證人林 煒得、證人即告訴人丙○○、曾敍哲、蔡智斌、許乃方、鄭 富鎂、方振宇分別於警詢及偵訊證述綦詳（各見警一卷第9 至38頁，警二卷第5 至14頁，偵一卷第5 至12頁、第43至44 頁、第47至49頁、第52至54頁、第57至59頁、第63至64頁） ，並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品收據 、扣押物品目錄表（見警一卷第40至44頁、第45至48頁）、 丙○○之南門醫療社團法人南門醫院（下稱南門醫院）106 年6 月14日診斷證明書（乙種）影本（見同上卷第64頁）、 機車租貸契約書影本、車牌號碼000-0000號、OOO-OOOO號、 OOO-OOOO號、OOO-OOOO號普通重型機車行照影本（見同上卷 第66頁、第67頁）、道路交通事故照片（見同上卷第68至73 頁）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、 ㈡（見警二卷第15頁、第16至17頁）、丙○○之義大醫療財 團法人義大醫院（下稱義大醫院）106 年7 月25日診斷證明 書影本（見警二卷第19至26頁）、蒐證照片（見偵一卷第37 至40頁）、丙○○之高雄榮民總醫院106 年9 月27日診斷證 明書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱
高醫）106 年10月25日診斷證明書（見106 年度偵字第9441 號卷〔下稱偵二卷〕第9 頁、第10頁）、高雄榮民總醫院（ 下稱高雄榮總）107 年2 月2 日高總管字第1073400405號函 （見原審卷一第99頁）、高醫108 年12月26日高醫附行字第 1080107235號函（見本院卷第129 至130 頁）在卷，復有白 色結晶粉末1 瓶、方型塑膠盤1 個扣案可佐；而前開扣案之 白色結晶粉末（含瓶身1 個，驗前淨重4.329 公克，驗後淨 重4.315 公克）、方型塑膠盤經送驗結果，均含有愷他命成 分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本存 卷可憑（見偵一卷第96頁）。
⑵按愷他命施用後的平均起效作用時間為5 至15分鐘，且藥效 會持續1 小時，吸食者在吸食後除了產生幻覺外，還會產生 噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、說話遲緩、暫發 性失憶及身體失去平衡等症狀；愷他命屬中樞神經抑制劑， 可使人產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心 搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會 出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模 糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象等情，有行政院衛生署 管制藥品管理局（已改制為行政院食品藥物管理署）96年11 月9 日管檢字第0960011178號函、97年10月30日管檢字第09 70010804號函在卷可參（見原審卷一第379 頁、第385 頁） 。本件警方於徵得被告甲○○同意後，於106 年6 月14日下 午6 時50分許採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，有 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告（報告編號：KH/2017/00000000）及屏東縣政府警察局恆 春分局辦理毒品危害防制條例案尿液檢送人真實姓名對照表 在卷可稽（見偵一卷第42頁反面、第91頁），且被告甲○○ 於警詢、偵訊時自陳：我開車前在民宿有施用愷他命，離開 民宿後，沿路都有車要追我們，我開很快等語（見警二卷第 4 頁、偵一卷第14頁），足見被告甲○○駕車前不久，確有 施用愷他命，且其於駕車時確實自認沿路均有車輛欲追逐其 車。然據證人彭泰源於警詢及偵訊時證述：甲○○、乙○○ 都說有人在追我們，所以甲○○開很快，但事實上看起來不 像有人在追我們，我跟陳巧玉都有勸甲○○不要開這麼快等 語（見警一卷第25頁、偵一卷第9 頁）、證人陳巧玉於警詢 時亦證稱：當時甲○○開很快，很急躁，精神狀況不好，我 跟彭泰源一直叫甲○○開慢點，但甲○○、乙○○一直聲稱 有人在追我們，甲○○有回我們說他知道要放慢車速，但甲 ○○還是一直加速，最後就發生交通事故等語（見警一卷第 33頁），可見並無被告甲○○所自認之沿路均有車輛欲追逐
其車之情事，且被告甲○○斯時精神狀態確實不佳；參以證 人林煒得、蔡智斌、許乃方、曾敍哲等人騎乘機車在前，被 告甲○○自後方駛至，於視距良好之情形下，竟全未煞車即 自後方高速追撞其等所騎乘之前開4 部機車，顯非正常之駕 駛行為，可見被告甲○○確有因施用愷他命，致產生幻覺、 迷幻之情形，其對於周遭事物之辨識、注意及控車能力已較 平常狀況薄弱無訛。
⑶按駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；行 車速度，依速限標誌或標線之規定行駛，道路交通安全規則 第94條第3 項、第93條第1 項分別定有明文。查被告甲○○ 為智識正常之成年人，並曾考領有小型車普通駕駛執照（後 始因違規經主管機關依法註銷），有交通部公路總局高雄區 監理所屏東監理站107 年1 月16日函文暨所附甲○○駕籍資 料在卷可按（見原審卷一第63至65頁），依其原考領有適當 駕駛執照及駕駛經驗，對於上開規定自應知之甚詳，並具有 注意能力；且衡之事發當時日間自然光線、柏油路面無缺陷 、無障礙物、視距良好，有上開道路交通事故調查報告表㈠ 在卷可稽，客觀上並無不能注意之情事，乃被告甲○○因施 用愷他命，已有產生幻覺、迷幻之情事，而其於因該情事， 以致對於周遭事物之辨識、注意及控車能力較平常狀況薄弱 之情形下，仍駕駛上開車輛，疏未注意車前狀況，且超速行 駛，自後追撞林煒得等人騎乘之前開4 部機車，其駕駛行為 有過失甚明。
⑷告訴人丙○○因本件車禍受有創傷性硬腦膜下併腦內出血、 右側額葉延發性硬膜上出血、右側顳骨骨折併右側耳漏、右 側恥骨上枝及下枝骨折、多處擦傷等傷害，有前揭南門醫院 106 年6 月14日診斷證明書、義大醫院106 年7 月25日診斷 證明書、高雄榮民總醫院106 年9 月27日診斷證明書、高醫 10 6年10月25日診斷證明書附卷可稽。經治療後，丙○○本 來語言僅可簡單溝通，且遺存構音異常，右上肢體肌力2 至 3 分、右下肢體肌力1 至3 分，語言及右側肢體機能屬嚴重 減損，生活需他人照顧，工作能力受損，有前開高雄榮總10 7 年2 月2 日高總管字第1073400405號函在卷可按，然再經 治療，丙○○現今雖語言及肢體機能受損狀態均有改善，日 常語言溝通能力尚可，也可於監督下自行轉位，而未達完全 喪失或嚴重減損肢體或語能之程度，惟因腦傷影響其認知功 能，目前仍存有注意力、執行功能、工作記憶等高階認知功 能缺損，致影響其生活功能情形，其身體機能並可能無法完 全回復至病前狀態，短期內僅能訓練從事簡單工作，亦有上 揭高醫108 年12月26日高醫附行字第1080107235號函可憑。
可見丙○○之語能及右側肢體雖已因治療而有所改善，未達 完全喪失或嚴重減損之程度，惟其認知功能既因腦傷而有缺 損，歷經數年之治療，迄今仍未能回復，而影響其生活功能 ，則其所受之傷害足認係屬於健康有難治之重傷害。 ⑸按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂 能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同， 若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故 意範圍。次按，加重結果犯係指行為人就故意實行之基本犯 罪行為，於一般客觀情況下可能預見將發生一定之結果，但 因過失而主觀上未預見，致發生該加重之結果而言。亦即加 重結果犯乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客 觀上可能預見結果之發生，二者間因有相當因果關係存在， 予以加重其刑之法律評價。就基本犯罪而言，為故意犯；對 加重結果而言，則為過失犯。查服用毒品後會影響服用者之 意識狀態，致其對於周遭事物之注意及反應能力均較平常狀 況減弱，足以影響安全駕駛之能力，如於服用毒品後駕車， 極易因注意力、反應力及駕駛操控力均受毒品作用影響而降 低，導致車禍發生，甚且造成其他用路人受重傷或死亡之結 果，此乃一般人通常所能知悉且客觀上所得預見之事，而被 告甲○○依其智識程度、社會經驗，對於上揭情狀當無不知 之理，客觀上應能預見倘其於服用毒品後駕車上路，極易肇 致車禍發生，危及他人之生命、身體安全。是被告甲○○客 觀上應能預見其他用路人可能因其服用毒品後駕車之行為發 生重傷害結果之可能性，竟因心存僥倖，主觀上疏未預見及 此，在其甫服用愷他命之情形下，仍基於服用毒品後駕駛動 力交通工具之犯意，駕駛車輛上路，於行經前揭路段時，因 疏未注意車前狀況，且貿然以時速約110 公里之速度超速行 駛，復因服用毒品後，對於周遭事物之辨識、注意及控車能 力均降低，因而肇事致告訴人丙○○受有重傷，足認被告甲 ○○服用毒品後駕車行為與告訴人丙○○受重傷之結果間， 具有相當因果關係，被告甲○○自應就其服用毒品後駕車行 為致使告訴人丙○○受有重傷之加重結果，負其罪責。 ⑹綜上，被告甲○○此部分犯行罪證明確，亦堪認定，與其上 開轉讓愷他命犯行，均應依法論科。
㈡論罪：
⒈事實欄部分：
⑴按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公 告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥
品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦 應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管 理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業 經該局98年6 月25日管證字第0980005953號函示明白，此均 為本院辦理刑事審判職務經驗上所知之事項。又管制藥品須 有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項亦定有 明文。查關於本案愷他命之形態，依證人陳巧玉證稱：我們 施用的是K 菸等語（見原審卷一第348 至349 頁）、證人彭 泰源證陳：放在車子的扶手上的是愷他命，我拿愷他命加入 香菸中施用等語（見原審卷一第344 頁），可見該愷他命並 非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證 明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥） ，則被告甲○○此次所轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥 ，堪以認定，自屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自 製造之偽藥。
⑵次按，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；93年4 月21日修正後 藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故縱使轉讓愷 他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量；或 成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規 定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項 之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第 2405號判決意旨參照）。是核被告甲○○轉讓偽藥愷他命予 陳巧玉、彭泰源之所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪。被告甲○○同時轉讓偽藥予陳巧玉、彭泰源，係以一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從一重處斷。
⒉事實欄部分：
核被告甲○○此部分所為，係犯刑法第185 條之3 第2 項後 段之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷罪。公 訴意旨認被告甲○○所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第 3 款之不能安全駕駛動力交通工具罪及同法第284 條第1 項 後段之過失重傷害罪嫌，容有未洽，然此二者之社會基本事 實既然同一，且經檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條（ 見原審卷一第141 頁），爰無庸變更起訴法條，併予敘明。 ⒊被告甲○○所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈按道路交通管理處罰條例第86條第1 項規定：「汽車駕駛人 ，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行 駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而 致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之 一。」惟100 年11月30日新增訂之刑法第185 條之3 第2 項 前段，已就行為人服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕 駛，因而致人於死之犯行，為較重刑罰之規定，則汽車駕駛 人酒醉駕車肇事致人於死，即無上開道路交通管理處罰條例 規定加重其刑之適用。又汽車駕駛人除酒醉駕車外，如另有 上開條例第86條第1 項所定無駕駛執照駕車或行駛人行道或 行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行之應加重其刑之情 形，因該條項之規定，係加重條件，就數種加重事項為列舉 規定，既被規定在同一條項內，縱同時有數種該條項規定之 加重情形，亦僅能加重1 次，不能再遞予加重其刑。而新增 訂之刑法第185 條之3 第2 項規定，將酒醉駕車之不能安全 駕駛之加重條件，以加重結果犯之立法方式，將原本分別處 罰之不能安全駕駛罪與過失致人於死罪結合為一罪，實質上 已將酒醉駕車之加重條件予以評價而加重其刑，立法上又未 將該酒醉駕車之加重條件自上開條例第86條第1 項規定內刪 除，即難認係有意將此一加重條件與其他之加重條件予以區 別，而分別加重處罰，倘行為人犯刑法第185 條之3 第2 項 之罪而併有無照駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規 定讓行人優先通行等情形，如再予以加重刑期，無異於重複 加重，而為雙重評價過度處罰，是增訂刑法第185 條之3 第 2 項規定後，如行為人另有無照駕車、行駛人行道或行經行 人穿越道不依規定讓行人優先通行等情形時，即不能再依道 路交通管理處罰條例第86條第1 項予以加重其刑（最高法院 103 年度台上字第3473號判決意旨參照）。被告甲○○於案 發時，其駕照已經主管機關逕行註銷，前已述及，是其本件
所為固有道路交通管理處罰條例第86條第1 項所規定無駕駛 執照駕車及吸食毒品駕車之情形，然其行為既已依刑法第18 5 條之3 第2 項後段之罪論處，揆諸前揭說明，自不得再依 道路交通管理處罰條例第86條第1 項規定加重其刑。 ⒉被告甲○○於肇事後，在有偵查犯罪權限之機關及公務員發 覺其犯罪前，主動向到場處理之員警坦承駕車肇事，有卷附 屏東縣政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表可稽 （見原審卷一第391 頁），嗣並接受裁判，所為符合刑法第 62條前段自首之要件，且核無減輕其刑不適當之情形，爰就 其所犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷犯行 部分，依法減輕其刑。
㈣不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告甲○○於事實欄所載時間，在上開車 牌號碼0000-00 號自用小客車及屏東縣恆春鎮某民宿內，轉 讓摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包 予陳巧玉、彭泰源、乙○○，及轉讓第三級毒品愷他命予乙 ○○，另在屏東縣恆春鎮某民宿內，轉讓第三級毒品愷他命 予陳巧玉、彭泰源，因認被告甲○○此部分所為涉犯藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌等語。
⒉按刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言 ，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰 之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之 法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定 之適用。又毒品危害防制條例第2 條第2 項之委任立法，將 毒品之分級及品項，由法務部會同衛生署組成審議委員會， 每3 個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。乃行政 上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法 律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於 以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害 防制條例行為，應無刑法第2 條第1 項之適用，先此敘明。 ⒊經查：
⑴按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係於106 年8 月28日，始 經行政院以院台法字第1060185185號函公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，嗣於同年12月 13日，以院台衛字第1060040467號公告為管制藥品管理條例 第3 條第2 項之第三級管制藥品，有行政院公報資訊網在卷 可按（見原審卷一第107 至109 頁），故公訴意旨所指被告 甲○○於106 年6 月11日至同月14日某時許，轉讓摻有3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包予陳巧玉、彭泰源、乙 ○○之時間點，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮尚非經公告
為第三級毒品及第三級管制藥品，被告甲○○此部分之行為 自屬不罰之行為，然因公訴意旨認此部分與被告甲○○前開 轉讓偽藥愷他命有罪部分，為一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
⑵證人即被告乙○○於原審結證稱：我有從臺中帶1 包摻有愷 他命的香菸南下，在恆春這段期間，我都抽我自己帶下來的 ，我沒有抽甲○○的K 菸等語（見原審卷二第14至15頁、第 95頁），並於偵訊中證述：在民宿我有抽摻有愷他命的香菸 ，毒品是我自己準備的，我都吃自己的等語（見偵一卷第11 頁），明確陳稱其所施用之愷他命，係伊自己所有；且證人 乙○○於警詢，亦從未證述被告甲○○於上揭時、地，有何 轉讓愷他命予其施用之行為。至於證人乙○○之驗尿報告僅 得證明其有施用愷他命之事實，無從作為被告甲○○有轉讓 愷他命予乙○○之補強證據。是公訴意旨所指被告甲○○有 轉讓愷他命予乙○○之犯行，並無證據可資佐證，本應就此 部分為被告甲○○無罪之諭知，然此部分若成立犯罪，與被 告甲○○轉讓偽藥愷他命有罪部分具有想像競合之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶檢察官上訴意旨固主張甲○○、乙○○在恆春地區有集資購 買愷他命之行為，進而認其2 人彼此分享吸食之行為，應論 以被告甲○○轉讓偽藥犯行。惟本案除被告甲○○辯稱乙○ ○所施用之K 菸係其2 人合資購買者（見原審卷二第12頁） 外，證人即被告乙○○於偵查中否認有集資購買毒品之事（ 見偵一卷第11頁）、證人陳巧玉於原審稱：伊不知道乙○○ 的K 菸是哪裡來的等語（見原審卷一第349 頁）、證人彭泰 源於偵查及原審證陳：K 菸我不曉得是誰提供的，不是我與 陳巧玉的，我與陳巧玉沒有集資購買毒品；到墾丁後，我、 陳巧玉跟甲○○、乙○○沒有一起去買毒品等語（見偵一卷 第9 頁、原審卷一第341 至342 頁），均否認有被告甲○○ 所稱之合資購買K 菸之事，是尚難憑據被告甲○○上開片面 之詞，即為其有與乙○○合資購買愷他命並分享吸食之認定 ，並進而認定其有轉讓偽藥愷他命予乙○○之犯行。 ⑷證人彭泰源於原審證稱：我有在恆春的房間看到摻有愷他命 的菸，但我不知道那是誰的等語（見原審卷一第341 至345 頁）；證人陳巧玉於警詢及原審證稱：在恆春民宿時的愷他 命我不清楚是誰的等語（見警卷一第32頁，原審卷一第350 頁）。是依證人彭泰源、陳巧玉上開證述，其等均無法確認 在恆春鎮民宿內之愷他命係何人所有。又證人彭泰源固曾於 偵查中證稱看到民宿桌上之愷他命係被告甲○○倒出來的等 語（見偵卷一第9 頁），然其並未陳稱被告甲○○有提供愷
他命供其施用之情，是尚難憑據其上開陳述，即逕認被告甲 ○○倒出愷他命係意在轉讓愷他命供陳巧玉、彭泰源施用。 檢察官雖又提出證人彭泰源、陳巧玉之驗尿報告為證，然上 開證據僅能證明證人彭泰源、陳巧玉有施用愷他命之事實， 尚無法依此逕謂證人彭泰源、陳巧玉於上開時間，在屏東縣 恆春鎮之民宿，有接受被告甲○○之轉讓而取得愷他命之情 ，是該驗尿報告亦無法作為證人彭泰源前開偵查中所稱有看 到被告甲○○倒出愷他命之補強證據。被告甲○○此部分之 犯罪既不能證明，本應為其無罪之諭知，然因公訴意旨認此 部分與被告甲○○前開轉讓偽藥愷他命有罪部分為一罪關係 ，爰亦不另為無罪之諭知。
㈤不另為不受理判決部分：
⒈公訴意旨另以：被告甲○○前揭駕車肇事之過失行為，亦同 時造成告訴人蔡智斌受有肢體多處挫擦傷併瘀腫之傷害、告 訴人許乃方受有顱內損傷、肢體多處擦傷之傷害、告訴人方 振宇受有頭部外傷併腦震盪、頭皮及臉部挫裂傷、肢體多處 擦傷之傷害、告訴人曾敍哲受有頭部外傷併顱內出血、右側 腓骨骨折、顏面骨折、肢體多處挫擦傷之傷害，因認被告甲 ○○此部分均涉犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪嫌 等語。
⒉按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。
⒊被告甲○○前開過失傷害犯行，經檢察官提起公訴，認其均 係犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪嫌，雖被告甲○ ○之行為另該當道路交通管理處罰條例第86條第1 項之規定 ，應加重其刑，然本罪依刑法第287 條前段之規定，仍須告 訴乃論。茲被告甲○○與告訴人蔡智斌、許乃方、方振宇、 曾敍哲均已達成和解，並據告訴人蔡智斌、許乃方、方振宇 、曾敍哲於原審撤回告訴，有蔡智斌之聲請撤回告訴狀、被 告甲○○與方振宇、蔡智斌（委由父親處理）之和解書影本 、方振宇之聲請撤回告訴狀、被告甲○○與曾敍哲之和解書 影本、曾敍哲之刑事撤回告訴狀、被告甲○○與許乃方之和 解書、許乃方之刑事聲請撤回告訴狀等附卷可憑（見原審卷 一第105 頁、第155 至157 頁、第165 頁、第299 至301 頁 、第361 至363 頁），揆諸前揭規定，此部分本應為不受理 判決之諭知，惟被告甲○○此部分犯行，核與前揭所犯不能 安全駕駛動力交通工具而駕駛因而致人重傷罪具有想像競合 之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
㈥原審判決維持部分：（即轉讓偽藥部分）
原審認被告甲○○轉讓偽藥部分，罪證明確，因而適用相關 法律規定，並審酌被告甲○○明知愷他命對於人體健康甚具 危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍無償轉讓愷他命予陳 巧玉、彭泰源施用，不僅破壞政府對於偽藥之控管，助長氾 濫，亦造成陳巧玉、彭泰源身體之自我傷害，所為誠屬非是 ；惟考量被告甲○○前無經法院論罪科刑之紀錄，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行尚佳，兼衡以 被告甲○○轉讓偽藥之對象為2 人，轉讓之偽藥數量應屬微 量，暨被告甲○○之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、自 陳之智識程度與生活狀況（見原審卷二第37頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑4 月。經核原判決此部分認事用法，均無不 合，量刑亦屬允當，被告甲○○上訴主張原判決此部分量刑 過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
㈦原判決撤銷部分：（即不能安全駕駛動力交通工具而駕駛因 而致人重傷部分）
⒈原審認被告甲○○此部分罪證明確，因而予以論科，固非無 見，惟查：⑴告訴人丙○○經進一步治療後，現今其語能及 右側肢體已有所改善，未達完全喪失或嚴重減損之程度，前 已述及，原判決未及審酌此節，認丙○○之語能及右側肢體