臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第1942號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉琦偉
選任辯護人 魏廷勳律師
張義閏律師
郝中興律師
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度金訴字第35號中華民國108年5月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12854號、107年度偵
字第4892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
劉琦偉未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣劉琦偉、留詠軒（參與後述之羅帝及米納瓦）、黃天佑（ 另為緩起訴處分，僅參與羅帝）、謝為凱（參與後述之米納 瓦）、劉明櫂（參與後述之米納瓦）、林品宏（參與後述之 米納瓦）、葉冠興（參與後述之米納瓦）、叢培復（參與後 述之米納瓦）、柯富裕（參與後述之米納瓦）、陳建銘（參 與後述之米納瓦）、張凱閔（參與後述之米納瓦）、林祐緯 （參與後述之米納瓦）、范育瑞（參與後述之米納瓦）、吳 宗祐（參與後述之米納瓦）等人，均明知外匯保證金交易係 期貨交易法第3條第1項第4款所規範之槓桿交易，為廣義期 貨交易之一種，亦受期貨交易法之規範，且於中華民國境內 欲經營槓桿交易商、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，均 需經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以 下簡稱證期局）之核准、許可並發給許可證照始得營業，且 均明知其等本身並未取得經營槓桿交易商、期貨相關業務之 證照，而實際經營或任職之公司並未經主管機關許可或認許 並發給許可證照而得經營槓桿交易商、期貨相關事業，竟共 同基於未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨顧問及其他期貨 服務事業之犯意聯絡，自民國103年6月間起至106年4月間止 ，由劉琦偉先後代理未經許可之「LegendDynamicFX」（簡 稱：LDFX、羅帝，下稱羅帝，約自103年6月起至104年年底 止）及「Minerva」（亦稱米納瓦，下稱米納瓦，約自105年 年初起至106年4月間止）外匯經紀商在臺灣營運，並承租臺 中市○○區○○○○路000號27樓之3、之5辦公室作為羅帝
、米納瓦外匯經紀商在臺灣之營業據點，並負責經營羅帝、 米納瓦之營運績效及佣金獎金之發放，而留詠軒、黃天佑、 謝為凱、劉明櫂、林品宏、葉冠興、叢培復、柯富裕、陳建 銘、張凱閔、林祐緯、范育瑞、吳宗祐等人（下稱留詠軒等 人）擔任經紀人（即borker、仲介、業務、IB、「老師」） 向不特定民眾介紹、招攬加入前開羅帝及米納瓦外匯經紀商 ，並藉由網路平台操作外匯保證金交易。劉琦偉及上開留詠 軒等人並使用網路登入「LDFX」、「Minerva」平台之經紀 人管理帳戶（broker.ld-fx.net及broker.minervacapita l .co.uk）進行帳戶設置、返佣、信箱設置、帳戶之管理作業 等業務事宜，且先後以facebook社群網站（下稱臉書）張貼 投資外匯交易獲利圖表、現金、跑車等投資獲利及炫富圖文 ，吸引不特定民眾留言諮詢，再以個別私訊聯絡、約定見面 、個別教學之方式或透過成立通訊軟體LINE（下稱LINE）群 組或辦理小型聚會指導新手操盤技巧之方式進行招攬投資人 ，並同時提供參與聚會成員或LINE群組內之成員操作外匯期 貨之未來交易價位研判、即時盤勢分析並告知買多單或空單 且提供交易策略之建議等期貨資訊，以增加投資人投資或增 加投資資金之意願，其中留詠軒等人在附表一所示之時間起 ，招攬如附表一所示之投資人，並發送羅帝、米納瓦平台網 址供渠等招攬之投資人點選連結註冊成會員，上開投資人註 冊取得羅帝或米納瓦平台會員帳號、密碼後，可依平台所提 供之帳號資訊（即羅帝：「HANGSENGBANKLIMITED」【下稱 ：香港恒生銀行】帳號000000000000號；米納瓦：香港恒生 銀行帳號000000000000號及「BANKOFCYPRUSPUBLICCOMPANYL IMITED」【下稱賽普勒斯銀行】帳號0000000000000號等帳 戶），前往銀行自行匯款至羅帝或米納瓦之上開金融機構帳 戶內，或交付予留詠軒等經紀人代為入金，自行匯款之投資 人於匯款完成後則需以電子郵件寄送匯款水單至平台入金信 箱（payment@ld-fx.com、deposit@minervacapital.co.uK) ，經劉琦偉或留詠軒等人以網路登入前揭羅帝或米納瓦平台 之經紀人管理帳戶完成入金確認後，投資人即可於個別所有 之手機上，下載外匯報價軟體「MetaTrader4」（下稱MT4） 並選擇「LDFX」（羅帝）或「Minerva」（米納瓦）外匯經 紀商，以平台註冊之帳號、密碼登入MT4後下單交易，即投 資人得以自行決定價格，在保證金之數倍範圍內，以自己名 義下單買賣歐元、日圓、英鎊及其他不同幣值間之外幣即期 或遠期買賣交易，利用匯率升貶的波動從事外匯（幣）買賣 。而羅帝、米納瓦平台所設定之保證金槓桿比區間為1比200 至1比800，得由投資人在此區間內自行設定保證金之槓桿比
例。另由劉琦偉負責管理上開留詠軒等經紀人所提供之投資 人註冊連結或匯款等資訊以對應所屬經紀人，並每月依據投 資人在羅帝或米納瓦平台上之交易量計算手續費及佣金，手 續費部分歸羅帝公司及米納瓦公司所有；佣金部分：若投資 人當月下單累積數量在300手（外匯下單數量）以內，則經 紀人可領取4美元之佣金，投資人當月下單累積數量在600手 以上至1200手以下，佣金為5美元，投資人當月下單累積數 量在1200手以上，則經紀人可領取8美元佣金，另經紀人推 廣10個以上的客戶，獎金為新臺幣5,000元，客戶累加入金 的金額達到2萬美元的門檻，就可以拿到新臺幣5,000元的獎 金之方式，核算所屬經紀人（留詠軒等人）之佣金及獎金後 ，並將佣金及獎金以現金方式發放予上開留詠軒等經紀人。 劉琦偉及其所屬留詠軒等經紀人自103年8月起至106年4月止 ，先後匯往上開羅帝及米納瓦所涉境外帳戶金額達30萬 1,135餘美元，折合新臺幣約903萬4,050元。嗣經不詳民眾 於103年間向證期局陳情羅帝及劉琦偉涉嫌非法從事期貨交 易業務、期貨顧問業務後，移請法務部調查局偵辦，另又經 其他民眾檢舉羅帝及劉琦偉等人至法務部調查局臺北市調查 處後移併法務部調查局中部地區機動工作站（下稱中機站） 循線調查後，始查悉上情。
二、案經中機站移送及臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查 起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
一、按104年12月17日修正刑法，將沒收改為有別於刑罰及保安 處分以外之法律效果，再非從刑，並得由檢察官聲請法院單 獨宣告沒收（修正刑法第40條第3項，刑事訴訟法第259條之 1、105年6月22日修正之刑事訴訟法第455條之34至37參照） ，故性質不從屬於主刑之沒收，自此脫離罪刑不可分、主刑 從刑不可分等限制，沒收與本案罪刑不復必具不可分性質。二、復按沒收雖係獨立於罪刑之制裁措施，然仍以出於刑事不法 原因為要，亦即沒收以刑事不法為基礎；但有刑事不法卻非 必伴隨沒收。本此法理，修正後刑事訴訟法第455條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之 沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案 判決」。該等文字所承載之客觀意義，顯現出制定法本身之 意志，就前段規定而言，僅當事人（或法定之其他上訴權人 ）得對本案判決提起上訴，毋待贅言；而後段「對於沒收之 判決提起上訴」，並未限制其主體為參與之第三人，就客體 亦未設限在對第三人之沒收，其規範涵攝範圍，應包括當事
人或其他法定上訴權人對違禁物、犯罪物（所用、預備、所 生）或所得沒收之一部上訴。
三、是以，原審判決後，檢察官不服提起上訴，經核其上訴理由 僅針對原審就沒收被告犯罪所得部分，本院於審判期日向檢 察官再度確認其上訴範圍僅針對沒收被告犯罪所得部分（見 本院卷第212頁），並未爭執原判決所認定之犯罪事實及法 律依據，是此獨立於本案犯罪事實、罪刑及其他沒收部分而 具有可分性，從而本件上訴範圍不及於本案犯罪事實、罪刑 及其他沒收部分，先予敘明。
貳、被告劉琦偉有如犯罪事實所載之非法經營槓桿交易商罪及非 法經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪等犯行，已經原 審判處罪刑及諭知扣案如原審判決【附表】所示之物沒收， 除被告未扣案之犯罪所得部分外，其餘部分則業經確定在案 。故被告確為有為上開刑事不法犯罪，要堪認定。參、檢察官上訴意旨以：查被告及其所屬留詠軒等同案被告，自 103年8月起至106年4月止，指示本件之被害人等，先後匯款 至羅帝及米納瓦所涉境外帳戶金額達30萬1,135餘美元，折 合新臺幣約903萬4,050元，有中央銀行歸戶資料可參。復依 據中機站所提供之留詠軒等被告，自國外所接收之款項顯示 ，其數額達55萬3,235美元。而此部分，亦未見被告有何積 極返還被害人之舉止，足見起訴書所載之新臺幣約903萬 4,050元，確係被告之犯罪所得，自不能僅憑被告片面之供 述，即認定本件其犯罪所得僅有新臺幣70萬元，而僅就該部 分為沒收之諭知等語。惟查，被告及所屬經紀人即同案被告 留詠軒等人違反本案期貨交易法案件，雖指示投資人分別匯 款至羅帝設於香港恒生銀行帳號000000000000號，及米納瓦 設於香港恒生銀行帳號000000000000號、設於賽普勒斯銀行 帳號0000000000000號等帳戶內，或由投資人交付現金予經 紀人代為入金存入上開帳號內。然檢察官上訴意旨所提出中 央銀行外匯局關於上開2家公司自103年1月1日起至106年11 月30日止之匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表、交易資料 明細表各1份（見106偵12854卷三第89至90頁），匯款筆數 共14筆，金額合計30萬1135.06美元，折合新臺幣約903萬 4,050元，該等匯款客戶名稱中固有被告及同案被告叢培復 、謝為凱等人，投資人亦有曾志豪、吳健華，然亦有原審判 決及起訴書附表所指投資人以外之張珮慈、李茂嘉、黃思彥 、徐滄威、吳芷薇、黃世全等人（下稱張珮慈等6人），則 張珮慈等6人之匯款與被告或同案被告有何關聯，依卷證資 料並無從究明，檢察官起訴或上訴意旨亦未舉證證明張珮慈 等6人之匯款是否係因被告與同案被告留詠軒等人違法經營
槓桿交易商、違法經營期貨顧問事業及期貨服務事業使然， 況且，上開14筆匯款均匯至羅帝及米納瓦上開帳戶內，並非 匯入被告帳戶內，尚難逕以上開帳戶內之匯款金額合計30萬 1135.06美元，折合新臺幣約903萬4,050元，遽為被告與同 案被告留詠軒等人違反本案之犯罪所得。至檢察官上訴意旨 所引附件即中機站彙整同案被告黃天佑等人自羅帝及米納瓦 等外匯經紀商自國外所匯入之款項，雖有匯入同案被告黃天 佑、留詠智個人帳戶內，然此是否即為被告所借用之人頭帳 戶抑或同案被告黃天佑、留詠智個人實際使用之出入帳戶， 並未見檢察官舉證說明，此外，除同案被告黃天佑、留詠智 外，另亦有匯入陳宏益、賴宜湞、余嘉瑋等人帳戶，則羅帝 及米納瓦等外匯經紀商匯入其等帳戶用意為何，與被告是否 有關連，亦均亦未見檢察官舉證說明，礙難以檢察官上訴書 附表一所檢附外匯收入明細表及附表二羅帝、米納瓦匯入外 匯資金對照大額提領記錄一覽表（見本院卷第39、41頁）， 遽行認定羅帝及米納瓦自國外匯入上開個人帳戶內之款項即 為被告所有，進而反推，謂先前匯往該2家公司之「自103年 1月1日起至106年11月30日止」之匯款金額合計30萬1135.06 美元，折合新臺幣約903萬4,050元，即為被告之犯罪所得。 再按，被告供述其個人透過外匯獲得的佣金沒有多少，大約 新臺幣70至80萬元左右（見原審卷二第16頁），於本院供稱 ：我們可以抽取投資人入金的佣金，一開始羅帝部分是以投 資人當月下單累積數量在300手（外匯下單數量）以內，則 經紀人可領取4美元之佣金，投資人當月下單累積數量在600 手以上至1200手以下，佣金為5美元，投資人當月下單累積 數量在1200手以上，則經紀人可領取8美元佣金，以此等比 例抽取佣金，到米納瓦時就改以入金金額的6％至7％不等比 例撥一筆給我們整體抽佣，所以包含羅帝、米納瓦部分佣金 合計新臺幣70、80萬元左右，至於投資人入金部分投資人自 己可以抽走，雖然入金有新臺幣900多萬元，但實際上進到 我們口袋內並不多，我們實際上只賺學費，且收多少學費都 由經紀人自己決定，我的部分則是收取大型餐會的費用，上 課部分沒有扣除成本的話，我自己個人部分約新臺幣30萬元 左右，至於經紀人如何跟學員收費，我則不曉得（見本院卷 第117至119頁）。再參照同案被告留詠軒等人供述其等教學 確實均是以時薪為單位計價，而被告發放佣金也會看其等招 攬投資人情況作為標準，則被告供述其獲利來源即為上開佣 金及舉辦大型餐會、上課收取之費用一節，即堪採信。而上 開應為被告非法經營槓桿交易商（佣金新臺幣70萬元）及非 法經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業（餐會、上課費用
新臺幣30萬元）之犯罪所得。而本案並未扣得被告及同案被 告留詠軒等人分配不法所得之佣金紀錄及帳冊等直接證據， 此有中機站107年12月19日調振法字第10775565460號函文在 卷（見本院卷第37至38頁）可參。是以，本案依罪疑為有利 於被告認定之原則，茲認定被告因本案獲取之犯罪所得合計 為佣金部分新臺幣70萬元及餐會、上課費用新臺幣30萬元（ 基於澈底沒收不法犯罪所得之立法意旨，成本部分自不予扣 除），合計為新臺幣100萬元。原審認僅沒收新臺幣70萬元 ，尚有未當。檢察官上訴意旨以應對被告沒收匯入羅帝、米 納瓦公司帳戶內上開款項（30萬1135.06美元，折合新臺幣 約903萬4,050元），指摘原審判決關於沒收犯罪所得部分為 不當，雖無理由，然原審判決關於沒收被告犯罪所得部分既 有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於 沒收犯罪所得部分予以撤銷改判，且本案查無倘予沒收、追 徵，而有刑法第38條之2第2項之過苛情形，就被告犯罪所得 合計新臺幣100萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官蔡正雄提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日