臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度金訴字第3號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蘇源陽
選任辯護人 張蓉成律師（法扶律師）
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續
字第23號），本院判決如下：
主 文
蘇源陽犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣參仟肆拾玖萬壹仟肆佰玖拾玖元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蘇源陽明知非銀行不得經營收受存款或吸收資金等業務，亦 不得經營以借款、收受投資、使之加入為股東等名義，向多 數人或不特定人收受款項或吸收資金，而給付與本金顯不相 當之紅利、利息或其他報酬之準收受存款業務，竟基於非法 經營收受準存款業務之犯意，於民國99年、100 年間，先後 在陳堅文位於臺南市○○區○○路000 巷00號住處、張水桐 位於屏東縣○○鎮○○路0000號住處、張水池位於同鎮省北 路175 號住處、江秀英位於同鎮大光路61之6 號住處等地， 分別向陳堅文、洪寶貴、張水桐、張水池、江秀英等人宣稱 ：可幫忙投資外匯，每月領取紅利為投資金額之2 ％、3 ％ 等語，藉以向陳堅文等多數人吸收資金，陳堅文、洪寶貴、 張水桐、張水池、江秀英則先後於99年至101 年間，以匯款 或交付現金之方式投資蘇源陽【匯款部分係匯入蘇源陽以不 知情之陳寶蓮名義所申設香港商香港上海匯豐銀行股份有限 公司（下稱匯豐銀行）000000000000號帳戶，或蘇源陽所設 立境外公司「金鼎國際投顧公司」（JIN DING INTERNATION AL TRADING Co .Ltd）所申設匯豐銀行000000000000號帳戶 ，陳堅文等5 人匯款或交付金錢之時間、幣別、金額、折合 新臺幣（下同）之金額、匯入之帳戶等，均詳如附表一至五 所示，且業經公訴檢察官當庭特定、更正及補充】。嗣於10 1 年7 月間起，蘇源陽未能依約定給付投資收益予張水桐、 張水池，經張水桐、張水池提出告訴後，始悉上情。二、案經張水桐、張水池訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列屬於傳聞證 據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院調查證據，逐一告 以要旨時，已知其內容及性質，而未於言詞辯論終結前聲明 異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或 證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之 作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第308 至309 頁、第324 至325 頁），與證人即告訴人張水 桐、張水池於偵查中之證述，證人即被害人陳堅文、洪寶貴 、江秀英於偵查中之證述，互核大致相符（見他卷第62至64 頁，偵卷第37至43頁、第153 至154 頁、第173 至175 頁， 調偵卷第37至41頁、第69至71頁，偵續卷第85至87頁、第89 至91頁、第227 至231 頁），此外，復有「金鼎國際投顧- 外幣商品固定收益專案」解說資料、匯款指示、資金提取申 請書、「JINDING 金鼎國際投顧」開戶確認回函、第一銀行 匯出匯款申請書、外匯保證金委任授權同意書，中央銀行外 匯局105 年8 月11日台央外捌字第1050030506號函及所附被 告、陳寶蓮、張水桐、張水池等人之外匯收入、支出彙總及 明細表，同局108 年6 月5 日台央外捌字第1080019226號函 及所附洪寶貴、江秀英等人之外匯收入、支出彙總及明細表 ，第一商業銀行恆春分行108 年8 月21日一恆春字第00140 號函及所附外匯支出水單（江秀英部分）、同行108 年10月 15日一恆春字第00172 號函，花旗（台灣）商業銀行股份有 限公司臺南分行108 年9 月10日（108 ）政查字第00000742 17號函及所附外匯交易水單/ 交易憑證（洪寶貴部分），同 行108 年10月29日（108 ）政查字第0000074806號函等件在 卷可考（見他卷第11至41頁、第65頁、第91頁，調偵卷第97 至117頁，本院卷第138 至196 頁、第234 至238 頁、第248 至266 頁、第274 至278 頁），足認被告前揭任意性自白核 與客觀事實相符，堪以採信。是被告有為本案非法經營收受 準存款業務犯行，即洵堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，銀行法第125 條第1 項後
段雖於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施 行，惟被告之犯罪所得與銀行法第125 條第1 項後段規定犯 罪所得達1 億元以上之要件不符，而銀行法第125 條第1 項 前段既未修正，自無新舊法比較問題，先予敘明。 ㈡按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務。同法第29條之1 規定以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，以收受存款論。其立法目的，在於維護經 濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引 ，致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑 法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受 存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行 為態樣有異，則上開條文立法理由所謂參考刑法第344 條重 利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑 法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自 應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄 存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有 特殊之超額者，以決定之。又銀行法第29條之1 之規定，乃 在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存 款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義 銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法 律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之 經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或 資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給 付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人 受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金 予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯 不相當相符。且是否「顯不相當」，自應從「投資人」及「 募資者」之角度予以綜合觀察（最高法院106 年度台上字第 3713號判決意旨參照）。查臺灣銀行於99年至101 年間公告 之1 年期定存利率僅約為1 ％至2 ％之間，此有該行存放款 利率歷史資料表在卷可按（見本院卷第330 至334 頁），而 國內其他合法金融機構之1 年期定存利率，亦大約如此，此 為公眾周知之事實，惟本案被告承諾給予投資人獲取利潤之 報酬，於投資期內每月內即可取得2 ％或3 ％之利潤（相當 於年息24％、36％），已高過國內合法金融機構上開公告之 1 年期定存利率達數十倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗 拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1 之「與本
金顯不相當之報酬」。又被告係以投資外匯為名，藉由高額 利潤吸引投資人陳堅文、洪寶貴、張水桐、張水池、江秀英 給付投資款等情，已如前述，則被告與陳堅文等5 人約定之 交易模式，確係屬銀行法規範之「收受準存款」行為無訛。 ㈢核被告所為，係違反銀行法第29條之1 、第29條第1 項規定 ，而應依同法第125 條第1 項前段之非銀行經營收受存款業 務罪處斷。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判 決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判 決意旨參照）。本案被告所犯銀行法第125 條第1 項前段之 犯行，核其等行為性質，均具有營業性及反覆性，依前揭判 決意旨，應僅成立一罪。至於原起訴意旨雖認被害人江秀英 、洪寶貴所交付被告之金錢係各300 萬元、約300 至400 萬 元等語，另就告訴人張水桐部分亦未敘及如附表一編號1 部 分之匯款金額，惟其3 人確實交付被告之金額詳如附表一、 三至四所示，公訴檢察官業已當庭特定及更正其3 人交付被 告之金額，而就告訴人張水桐、被害人洪寶貴部分，經更正 之金額雖均高於原起訴意旨認定之金額，然超出之部分與已 起訴部分有前述「集合犯」之一罪關係，本院自應併予審理 ，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知非銀行，不得經營吸收存款業務，竟仍貪圖 自身利益，促使投資者投入巨額金錢，而於此期間吸金總額 逾3,000 萬元，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長 投機風氣，使投資人蒙受重大損失，對國家金融、經濟秩序 已造成直接危害，所為實值非難；惟考量被告前無論罪科刑 紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚非不 良，且犯後坦承犯行，但未能與告訴人及被害人達成和解， 或適度賠償損害之犯後態度，並兼衡其犯罪動機、目的、手 法，及自陳高職畢業之智識程度，現打零工，每月收入約1 至2 萬元之間，已離婚，有2 名成年兒子之家庭、生活及經 濟狀況（見本院卷第325 頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法
第74條第1 項前段定有明文，辯護人雖請求對被告為緩刑之 宣告，惟本院對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2 年（銀行法 第125 條第1 項前段之法定刑為有期徒刑3 年以上），是辯 護人上開所請，於法尚有未合，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直 接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段 等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後 ，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律 針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法 」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特 別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相 關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應 依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯 罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體 因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2 月2 日生 效。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新 制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯 罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之 1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、 犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收 新制之相關規定。
㈡被告所取得如附表一至五所示之金額共32,491,499元，均屬 其犯罪所得，又其中如附表一編號1 及附表五編號1 所示之 各100 萬元，已由告訴人張水桐、被害人陳堅文取回等情， 業據告訴人張水桐於偵查中，被害人陳堅文於本院審理中供 述明確（見偵卷第39頁、本院卷第225 頁），是於上開實際 償還金額之同一範圍內，告訴人張水桐、被害人陳堅文既因 該財產利益獲得回復，與已實際發還無異，自無庸再宣告或 執行該部分犯罪所得之沒收，是就被告其餘犯罪所得即30,4 91,499元，應先發還本案投資人即得請求損害賠償之人，爰 依修正後銀行法第136 條之1 規定，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，為主文所示之沒收宣告，並依修正後刑
法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段、第136 條之1 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條之1 第3 項，判決如主文。本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官許家彰、施柏均到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 施君蓉
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 滕一珍
附表一（告訴人張水桐部分）：
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│編號│匯款人│交易日期 │匯出外幣（美金）│ 折合新臺幣 │國外受款人 │國外受款銀行 │國外受款帳號│
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│1 │張水桐│99年9 月15日│31,410.98元 │100 萬元（已│CHEN-PAO,LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │ │ │取回） │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│2 │張水桐│99年11月30日│65,541.54元 │200 萬元 │CHEN-PAO,LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │ │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│3 │張水桐│100 年6 月16│10萬元 │2,887,500元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │（以當日匯率│INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │1 元美金兌換│TRADING │ │ │
│ │ │ │ │28.875元新臺│ │ │ │
│ │ │ │ │幣計算） │ │ │ │
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│4 │張水桐│100 年9 月28│6 萬元 │1,831,800元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │（以當日匯率│INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │1 元美金兌換│TRADING │ │ │
│ │ │ │ │30.53 元新臺│ │ │ │
│ │ │ │ │幣計算） │ │ │ │
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│5 │張水桐│101 年2 月1 │13萬元 │3,860,480元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │ │TRADING │ │ │
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附表二（告訴人張水池部分）：
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│編號│匯款人│交易日期 │匯出外幣（美金）│ 折合新臺幣 │ 國外受款人 │ 國外受款銀行 │國外受款帳號│
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│1 │張水池│100 年5 月30│10萬元 │2,884,000元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │ │TRADING │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼──────┼───────────┼───────────────┼──────┤
│2 │張水池│100 年6 月16│10萬元 │2,887,500元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │ │TRADING │ │ │
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附表三（被害人江秀英部分）：
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│編號│匯款人│交易日期 │匯出外幣（美金）│ 折合新臺幣 │ 國外受款人 │ 國外受款銀行 │國外受款帳號│
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│1 │江秀英│100 年6 月14│5 萬元 │1,441,500元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │ │TRADING │ │ │
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│2 │江秀英│100 年10月24│5 萬元 │1,506,000元 │JIN DING │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │INTERNATIONAL │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
│ │ │ │ │ │TRADING │ │ │
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附表四：（被害人洪寶貴部分，折合新臺幣部分，小數點以下四捨五入）
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│編號│匯款人│交易日期 │匯出外幣（美金）│ 折合新臺幣 │ 國外受款人 │ 國外受款銀行 │國外受款帳號│
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│1 │洪寳貴│99年7 月30日│46,875 元 │1,499,962 元│CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │ │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│2 │洪寳貴│100 年1 月25│34,422 元 │999,991 元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
├──┼───┼──────┼────────┼──────┼───────────┼───────────────┼──────┤
│3 │洪寳貴│100 年3 月25│33,878.04元 │100 萬元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│4 │洪寳貴│100 年7 月22│35,000 元 │1,008,350元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│5 │洪寳貴│100 年10月21│32,934.56元 │100萬元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│6 │洪寳貴│100 年10月25│5,000元 │150,705元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
├──┼───┼──────┼────────┼──────┼───────────┼───────────────┼──────┤
│7 │洪寳貴│100 年12月28│35,000 元 │1,061,699元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│8 │洪寳貴│101 年1 月20│35,000 元 │1,049,719元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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│9 │洪寳貴│101 年2 月24│65,000 元 │1,922,293元 │CHEN PAO LIEN │The HONGKONG AND SHANGHAI │000000000000│
│ │ │日 │ │ │ │BANKING CORPORATION LIMITED │ │
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附表五（被害人陳堅文部分）：
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│編號│交款人│交款日期 │交付金額（新臺幣）│
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│1 │陳堅文│99年4 、5 月間│100 萬元（已取回）│
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│2 │陳堅文│99年年底 │150萬元 │
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論罪科刑法條：銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段
銀行法第29條第1項
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1
（視為收受存款）
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條第1項前段
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。