最高法院刑事判決 108年度台上字第16號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 賴正聲
上 訴 人
即 被 告 許金龍
選任辯護人 絲漢德律師
劉仁閔律師
上 訴 人 李柏衡
選任辯護人 王子文律師
被 告 潘彥州
選任辯護人 施宣旭律師
蕭壬宏律師
被 告 鄭鵬基
謝東波
選任辯護人 黃文昌律師
廖正幃律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年11月29日第二審判決（107 年度金上重訴字
第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第 24416
號，106 年度偵字第2855、2856號，併辦案號：同署106 年度偵
字第3420、3851、12014 、12015 、107 年度偵字第6036號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實壹許金龍、鄭鵬基、謝東波就樂陞科技股份有限公司（下稱樂陞公司）違法私募有價證券判決有罪部分；犯罪事實貳許金龍、潘彥州公開收購隱匿資金來源；犯罪事實參許金龍操縱樂陞公司股價；犯罪事實肆許金龍樂陞公司股票內線交易；犯罪事實伍許金龍、李柏衡以不實憑證侵占樂陞公司款項並
記入帳簿、傳票；犯罪事實陸許金龍樂陞公司財務不實，犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、179 條第1 項之罪；起訴書犯罪事實欄三許金龍、謝東波就樂陞公司投資Tiny Piece Co. ,Ltd.（下稱TP公司）未依約向TP公司請求補償金及以非常規方式售回TP公司股權，致樂陞公司受有重大損害原審判決諭知無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
甲、撤銷發回部分：
壹、本件原判決將第一審關於許金龍、李柏衡、謝東波有罪部分 【除財報不實、操縱股價、內線交易（即第一審判決論罪科 刑對照表一許金龍編號8 、10、11，表二鄭鵬基編號3 之論 罪科刑部分以外】撤銷。判處許金龍犯如原判決主文附表壹 編號1 至7 （編號7 記載為犯罪事實陸，實為犯罪事實伍） 所示各罪刑；鄭鵬基如原判決主文附表貳編號1 、2 所示各 罪刑；謝東波共同犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未 遂罪刑（處有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年）；李柏衡共同犯 證券交易法第174 條第1 項第5 款之記載帳簿不實罪刑（處 有期徒刑1 年1 月，緩刑5 年，並應自判決確定之日起1 年 內，向國庫支付新台幣100 萬元。另維持第一審關於其論罪 科刑對照表一許金龍編號8 （論罪科刑部分）、10、11部分 ，駁回該部分檢察官及許金龍在第二審之上訴；另諭知許金 龍、謝東波因TP還原交易被訴非常規交易、特別背信罪，及 潘彥州被訴辦理公開收購樂陞公司股票隱匿資金來源（即第 一審判決論罪科刑對照表一許金龍編號6 ，表三謝東波編號 2 、表五潘彥州）部分均無罪。固非無見。
貳、惟查：
一、原判決犯罪事實壹（許金龍、鄭鵬基、謝東波就樂陞公司違 法私募有價證券判決有罪部分）：
㈠證券交易法第20條第2 項規定：發行人依本法規定申報或公 告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之 情事。所謂財務報告，該法第14條第1 項明文規定，係指發 行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機 關之財務報告。至於所為謂「財務業務文件」，該法並無明 定義，與「財務報告」之間亦未必有嚴格之界線；解釋上， 財務報告以外，發行人依法令申報或公告之文件，均可能包 括在內。又為確保投資人獲得正確詳實之資訊，並防止以不 實資訊遂行證券詐欺之目的，證券交易法第43條之6 第5 項 、第20條第2 項，對於公開發行股票公司之私募，明定應於 股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起15日內，檢附 相關書件，報請主管機關備查。另依行為時金融監督管理委
員會（下稱金管會）頒布之公開發行公司辦理私募有價證券 應注意事項規定及99年12月8 日金管證發字第0990041685號 、104 年8 月6 日金管證發字第00000000000 號函釋意旨， 上開申報應將私募有價證券資訊輸入公開資訊觀測站，於完 成傳輸後，即視為已依規定完成公告申報。是公開發行有價 證券公司之私募依前述規定申報或公告之財務業務文件，其 內容若有虛偽或隱匿情事，而違反該法第20條第2 項規定者 ，其行為負責人即應依同法第179 條第1 項、第171 條第 1 項第1 款之規定論處。
㈡本件於偵查時，檢察官曾向金管會證券期貨局（下稱證券期 貨局）函詢關於依證券交易法第43條之6 第5 項規定，檢附 相關書件報請主管機關備查，該「相關書件」之內容為何？ 經該局106 年1 月6 日證期（發）字第1050053856號函覆釋 示：公開發行公司於公開資訊觀測站公告私募股款繳納完成 日、私募對象、股數及金額等相關訊息，即為已依證券交易 法第43條之6 規定（係屬依證券交易法規定申報或公告之財 務業務文件）報本會備查等語（見105 年度他字第11027 號 偵查卷第4 宗第77、136 頁，105 年度偵字第24416 號偵查 卷第30宗第第143 頁正反面），似亦認定私募之相關公開訊 息，除係踐行主管機關要求公開發行完成日、私募對象程序 完畢後應為之公告程序之外，同時亦兼有「依證券交易法規 定（即第43條之6）申 報或公告之財務業務文件」之性質。 本件起訴書亦引用上開證券期貨局釋示作為非供述證據（見 105 年度偵字第24416 號偵查卷第32宗第50頁），原審未審 酌上情，認該項申報僅係備查性質，且非屬財務報告或財務 業務文件，與證券交易法第20條第2 項之規定並不相當，不 無證據調查未盡及理由不備之違法。
㈢本件起訴書已指明樂陞公司收足股款後，依證券期貨局規定 ，在公開資訊觀測站上，申報上開私募有價證券作業情形， 並在申報資料上不實記載該次辦理私募之理由為「引進策略 性投資人」，私募對象與樂陞公司「無關係」，而對樂陞公 司股東與一般投資大眾傳遞此虛偽不實之訊息。許金龍因實 質操控此次私募，遂得以市價，取得樂陞公司私募股票等語 。另依起訴書所舉樂陞公司於公開資訊觀測站傳輸完成之資 訊，確含有與上開證券期貨局釋示相符之股款繳納完成日、 私募對象、股數及金額等相關訊息，及起訴書所指之虛偽不 實之記載（見105 年度他字第8524號偵查卷第2 宗第11至21 頁、105 年度他字第11027 號偵查卷第1 宗第81至91頁）。 原判決未說明上開相關訊息何以非屬財務業務之訊息，卻認 樂陞公司所為之公開說明，並未檢附任何財務業務文件或財
務報表作為附件，縱有不實亦與證券交易法第20條第2 項之 規定並不相當等語，亦屬理由不備。
㈣許金龍原判決犯罪事實壹之一至五【即起訴書犯罪事實二之 ㈠至㈤】部分，原判決於理由欄說明：許金龍出售私募股權 所得，應考量其繳納之股款部分而予酌減。此外，許金龍於 轉出上開股權時，因受私募股票閉鎖期之影響不能透過公開 市場交易，自無手續費、證交稅之問題，沒有扣除手續費及 稅捐之問題。是犯罪事實壹之一，應沒收所得為412,378,30 0 元（含股利之全部賣價，計算式：758,878,300-3 46,500 ,000=412,378, 300）， 犯罪事實壹之二，應沒收所得為21 3,300,000 元，犯罪事實壹之四，應沒收所得為125,800,00 0 元，犯罪事實壹之五，應沒收所得為459,900,000 元。至 犯罪事實壹之三部分，並無證據證明許金龍已經出售牟利， 自應認定許金龍在樂陞公司下櫃前均未售出葫蘆數位娛樂有 限公司（下稱葫蘆公司）之股權，佐以許金龍取得葫蘆公司 私募股權之成本為每股138.6 元之高價，如諭知沒收，容有 過苛；故就犯罪事實壹之三部分，不予諭知沒收等語（見原 判決第56頁）。然就犯罪事實壹之一部分，其股利之全部賣 價、繳納之股款數額，究係如何算出？犯罪事實壹之二、四 、五部分，逕行記載應沒收數額，未分別詳述股利之全部賣 價、繳納之股款數額各若干？另事實壹之三部分，記載許金 龍取得葫蘆公司私募股權之成本為每股138.6 元之高價，其 所依憑證據為何？均未於理由內詳細說明其憑據，自難昭折 服。檢察官上訴亦指摘沒收部分違法，本院無從據為裁判， 應發回由原審更為審理。
二、原判決犯罪事實貳（許金龍、潘彥州2 人於辦理公開收購樂 陞公司股票案件，隱匿大陸地區人民為資金來源之事實）部 分：
㈠依起訴書記載：許金龍、樫埜由昭、王佶、林宗漢、潘彥州 等人共同謀議，以「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺 竿頭數位娛樂有限公司（下稱百尺竿頭公司）名義，虛偽公 開收購樂陞公司股權；原判決事實亦記載：「以達突顯日資 對於樂陞公司甚為看好而營造利多消息之目的」等語（見原 判決第17頁倒數第13、14行）。然對於許金龍等如何以日資 為名，足致他人誤信部分，並未於理由內加以論述，尚有理 由未備之違誤。
㈡證券交易法第179 條第1 、2 項分別規定：「法人違反本法 之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」、「 外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行 為之負責人」。原判決於事實欄記載：105 年5 月中旬許金
龍為維持樂陞公司之股價於不墜，與王佶、樫埜由昭、林宗 漢共同謀議，由樫埜由昭對外宣稱其出資百分之二十，百尺 竿頭公司、億豪投資及億豪控股公司均由樫埜由昭實質掌控 ，創造出樫埜由昭有意公開收購樂陞公司之假象，使人誤信 公開收購方為日本人樫埜由昭所實質掌控之百尺竿頭公司， 而非陸資等語（見原判決第16頁）。於理由論罪科刑欄敘述 ：許金龍所為，係違反證券交易法第20條第1 項之規定，應 依同法第171 條第1 項第1 款、第179 條第1 、2 項之規定 處罰。許金龍與樫埜由昭、林宗漢、王佶就上開犯行有犯意 聯絡及行為之分擔（見原判決第127 頁末2 行至第128 頁第 2 行）；但原判決所謂違反證券交易法第20條第1 項規定之 公司，究竟係指樂陞公司、百尺竿頭公司、億豪控股公司或 是億豪投資公司？並未明白認定，不足為適用法律之依據， 尚有違誤。
㈢原判決理由說明依大陸地區人民來臺投資許可辦法第3條第1 項規定：「本辦法所稱投資人，指大陸地區人民、法人、團 體、其他機構或其於第三地區投資之公司，依本辦法規定在 臺灣地區從事投資行為者。」第2 項規定：「前項所稱第三 地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構 投資第三地區之公司，且有下列情形之一者：一、直接或間 接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十。二、 對該第三地區公司具有控制能力。」又根據經濟部99年8 月 18日經審字第00000000000 號函釋稱：「大陸地區人民來臺 投資許可辦法第三條第二項第二款，所稱之『具有控制能力 』，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構對第三地區公 司具有下列情形之一者：一、與其他投資人約定下，具超過 半數之有表決權股份之能力。二、依法令或契約約定，可操 控公司之財務、營運及人事方針。三、有權任免董事會（或 約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董 事會（或約當組織）。四、有權主導董事會（或約當組織） 超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當 組織）。五、依據財團法人中華民國會計研究發展基金會公 布之財務會計準則公報第五號、第七號所規定之其他具有控 制能力」。…如果公開收購案完成，王佶要能夠確保其投資 利益之唯一可能性，即為其對於持有樂陞公司股票之百尺竿 頭公司，乃至於百尺竿頭公司母公司億豪投資公司、億豪控 股公司之實質控制力，因此縱令許金龍指示彭于璇將名義負 責人均變更為樫埜由昭，然有實質上控制力之人仍屬王佶無 訛，依大陸地區人民來臺投資許可辦法與經濟部函釋之定義 ，應認為王佶實質上控制該等公司，依法應依前開投資許可
辦法申請投審會許可等語（見原判決第72、73頁）。然而王 佶對於百尺竿頭公司、億豪控股公司或億豪投資公司，究竟 持有多少股份或出資額？是否已達上述許可辦法所定百分比 之出資總額？或對於該等公司具有超過半數之有表決權股份 之能力？或可操控該等公司之財務、營運及人事方針？或有 權任免董事會過半數成員、主導董事會過半數之投票權等， 符合上開許可辦法或經濟部函釋所列之何種情形，而具有「 實質控制力」等，原判決並未具體說明或所依憑之證據，理 由亦有欠備。
㈣原判決就潘彥州無罪部分，於理由欄乙之參說明：許金龍於 105 年5 月15日與樫埜由昭、王佶、林宗漢在臺北市信義區 君悅飯店22樓貴賓室見面討論，談及合作投資樂陞公司之事 ，推由王佶負責籌措全部資金，樫埜由昭只擔任掛名之負責 人，討論當時潘彥州並不在場，討論後才由許金龍聯絡潘彥 州到場，指示潘彥州替樫埜由昭及王佶擬具書面備忘錄，由 樫埜由昭、王佶當場簽署；許金龍並告知潘彥州，王佶是要 當BVI 的有限責任合夥人，出資百分之80，樫埜由昭擔任無 限責任合夥人，出資百分之20。又說明：王佶偽以其出資百 分之80，已經逾越出資總額的百分之30，而符合大陸地區人 民來台投資許可辦法第3 條第2 項所定之「直接或間接持有 該第三地區公司股份或出資總額逾百分之30」之規定，依法 仍應以陸資之身分提出申請，潘彥州據此建議許金龍：可由 王佶以債權方式出資，則可以一般外國人投資方式向投審會 提出申請；且建議宜以國內公司名義辦理公開收購樂陞公司 股票，以避免由境外公司發動收購，審查程序冗長而曠日廢 時；且依備忘錄之內容實際協助設立Oak Field 基金之登記 ，由樫埜由昭擔任無限責任合夥人，以林宗漢所設立之境外 公司Lin and Company 為有限責任合夥人，擬定王佶所代表 之大陸地區資金透過購買Lin and Company 公司債之方式， 投資Lin and Company 公司之空白合約交由許金龍轉交投資 方簽署等，均為潘彥州不爭之事實等語（見原判決第152 、 153 頁）。
依原判決上開敘述，似認定潘彥州知悉王佶出資百分之80， 已符合大陸地區人民來台投資許可辦法第3 條第2 項所定之 「直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之 30」之規定，依法應以陸資之身分提出申請。然原判決理由 欄卻又敘述：潘彥州據其專業認為本件公開收購並不符合「 陸資」投資人的定義而協助為後來公開收購之程序，於法自 無不合等語（見原判決第154 頁），據此認為潘彥州並無隱 匿「陸資」之故意，而為其有利之認定，並判決無罪，已難
謂適法；且於許金龍論罪科刑部分，說明：許金龍係利用不 知情之潘彥州配合進行含有詐偽內容之公開收購而對外傳達 不實訊息，為間接正犯等語（原判決第128 頁），理由敘述 亦前後矛盾。
㈤原判決事實認定於百尺竿頭公司公告本件公開收購案不能履 行後，樂陞公司股票當日開盤即以跌停價每股新臺幣（下同 ）70.2元鎖死，成交量僅892 仟股，且連續7 日跌停，最低 價下跌至每股35元。又因樂陞公司TP公司售回價款延宕，經 櫃買中心公告改變交易方式等，股價亦持續下跌至10元左右 ，造成近2 萬之應賣人之重大損失，至105 年9 月29日止， 有1 萬9,503 人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中 心登記求償，其等之應賣股數為3,488 萬6,450 股，占總應 賣股數之95% ，求償總金額為28億6,941 萬514 元。中信證 券公司與中信銀行之母公司中國信託金融控股公司則與投保 中心達成和解，以5 億元「道義補償」投資人所遭受之損害 等情（見原判決第23頁第7 至18行）。但於理由內並未說明 造成上開損害之憑據，亦有理由欠備之缺失。
三、原判決犯罪事實參（許金龍操縱樂陞公司股價）、犯罪事實 肆（許金龍樂陞公司股票內線交易）部分：
㈠許金龍之選任辯護人於原審具狀爭執台灣集中保管結算所股 份有限公司106 年12月15日保節固資字第1060022641號函覆 之存券代轉領轉換紀錄電子檔（如第一審判決犯罪事實伍附 表伍之1 至伍之15第897 頁附註記載），不符合刑事訴訟法 第159 條之傳聞證據例外之規定，應無證據能力（見原審卷 第7 宗第212 頁），原判決採為許金龍犯違法操作樂陞公司 股票（原判決犯罪事實參）之依據，並認定其此部分犯罪所 得為6,577,778 元（計算方式如「附表伍之14」所示，各數 據見附表伍之14-1至14-3），但未說明該轉換紀錄電子檔何 以有證據能力，理由尚有不備。
㈡原判決認定許金龍透過楊博智在黃明福帳戶名義買賣樂陞公 司股票之時間在104 年8 月13日至105 年8 月30日間，係援 引顏嘉秀於105 年11月8 日偵訊筆錄、及其所提之帳戶使用 明細表為依據，惟依上開帳戶使用明細表記載，黃明福帳戶 買賣樂陞公司股票之時間為105 年3 月1 日至同年5 月13日 （見105 年度他字第8524號卷22第256 頁），原判決卻認定 在105 年3 月1 日之前，有多筆股票交易情形（如原判決犯 罪事實伍附表伍之7 （上）中之編號2830、2831、2835部分 ，交易日期即在104 年8 月27日）。另張雅清帳戶買賣樂陞 公司股票之時間為104 年3 月24日至105 年2 月2 日，惟原 判決卻認定在105 年2 月2 日之後，張雅清帳戶仍有多筆股
票交易（如原判決犯罪事實參附表伍之7 （上）中之編號14 095 、14140 部分，交易日期即在105 年3 月4 日）。又原 判決認許金龍透過楊博智在李麗齡帳戶名義買賣樂陞公司股 票之時間在104 年6 月2 日起至105 年8 月15日止，惟依上 開帳戶使用明細表記載，李麗齡帳戶買賣樂陞公司股票之時 間為104 年3 月24日至105 年2 月2 日（見105 年度他字第 8524號卷22第256 頁），原判決卻認定在105 年2 月2 日以 後，上開帳戶仍有多筆股票交易情形（如原判決犯罪事實參 附表伍之7 （下）中之編號21545 部分，交易日期即在 105 年4 月12日；編號23186 、23187 部分，交易日期即在 105 年4 月21日；編號23567 、23568 、23569 、23570 部分， 交易日期即在105 年4 月26日）。再依上開帳戶使用明細表 記載，陳月美帳戶買賣樂陞公司股票之時間為104 年3 月24 日至105 年2 月2 日止，原判決卻又認定在105 年2 月2 日 以後，陳月美上開帳戶仍有多筆股票交易情形（如原判決犯 罪事實參附表伍之7 （上）中之編號13055 至13059 部分， 交易日期即在105 年3 月1 日，編號22592 至22600 部分， 交易日期即在105 年4 月19日，編號23178 至23185 部分， 交易日期即在105 年4 月21日）。再依上開帳戶使用明細表 記載，陳清香帳戶買賣樂陞公司股票之時間為104 年3 月24 日至105 年2 月2 日止，原判決卻又認定在105 年2 月2 日 以後，陳清香上開帳戶仍有多筆股票交易情形（如原判決犯 罪事實伍附表伍之7 （上）中之編號13383 至13404 部分； 交易日期即在105 年3 月2 日；如原判決犯罪事實伍附表伍 之7 （下）中之編號20212 至20214 部分，交易日期即在10 5 年3 月31日；編號21114 至21125 部分，交易日期即在10 5 年4 月7 日。理由敘述前後矛盾。
㈢證券交易法第155 條第4 款違法炒作股票罪之成立，除應考 量該法條所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低 價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證 券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一 併考量。亦即本罪之成立，固不以該特定有價證券價格是否 產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低 價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證 券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在， 始符合本罪之規範目的。是行為人是否成立本罪，自應就其 連續以高價買入或低價賣出特定股票行為，如何導致該股票 在市場買賣競價上產生異常及影響股價異常（如盤中成交價 振幅、成交價漲跌百分比、盤中週轉率、成交量、收盤價漲 跌比等），就其判斷標準，予以說明。
原判決認定許金龍成立操縱證券交易價格罪，雖於理由內以 許金龍集團帳戶於操縱樂陞公司股票之309 個交易日內，以 高價委買或低價委賣方式所成交之數量占委買成交總數或委 賣成交總數之百分比甚高，說明其有高價買入或低價賣出之 行為（見原判決第89頁至91頁）。然就許金龍連續以高價買 入或低價賣出之行為，如何導致該股票在市場買賣競價上產 生異常及影響股價異常之諸如盤中成交價振幅、成交價漲跌 百分比、盤中週轉率、收盤價漲跌比等重要因素，並未為必 要之說明，以致究竟依憑何項交易規則或標準，認定許金龍 之股票交易行為已有異常，足以影響股市價格或秩序，而有 操縱股價之意圖，仍屬不明。
㈣本件就許金龍操縱股價、內線交易犯罪所得部分，原判決於 理由內說明：樂陞公司於104 年7 月3 日於公開資訊觀測站 公告董事會決議配息、盈餘暨資本公積轉增資發行新股基準 日，其中除權息交易日為同年月30日，復於同年月14日公告 調整現金股利配息率及股票股利配股率（見附件伍之23、附 件伍之24），而除權除息基準日前股東權益，與基準日後第 一個交易日開盤時股東權益相當，因此基準日後第一個交易 日開盤時，股價會下跌，股東取得股息或股利，僅是將其股 權部分轉換為股利或股息，故本案配股配息僅是就整個炒作 過程中股東權益內容配置轉換，應將在炒作期間所買得股數 作為計算基礎，列入本案炒作所得利益。而本案犯行終了時 之買賣情形為賣超，故本案犯罪所得計為6,577,778 元等語 （內線交易部分，原判決則認係操縱股價行為一部分，其不 法所得已併於操縱股價部分計算）（計算式如「附表伍之14 」所示，各數據見附表伍之14-1至14-3）等語（見原判決第 101 頁倒數第8 行至第102 頁第5 行、第26頁第12、13行） 。似已認定在炒作期間，所分配之股票股利及現金股利，均 應列入炒作所得利益；倘所認無訛，原判決既認許金龍在操 縱股價期間樂陞公司之配股配息均應列入本案炒作所得利益 ，惟依原判決所引犯罪事實參附表伍之14-3集團帳戶獲配股 利計算表記載，除分配現金股利989,983元（489,799＋500, 184）外，尚分配股票股利604,053 元（440,705＋163348） ，原判決所引犯罪事實參附表伍之14犯罪所得計算表，僅將 現金股利989,983元部分，列入犯罪所得合計為6,577,778元 ，而未將上開股票股利部分一併列入計算（原判決犯罪事實 參附表伍之1 至伍之15部分第635 頁、642 頁），不無理由 前後矛盾之處。
四、原判決犯罪事實伍（許金龍、李柏衡共犯刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪及證券交易法第174 條第1 項第5 款、 179
條第1 項之罪）部分：
㈠證券交易法第179 條規定：法人違反本法之規定者，依本章 各條之規定處罰其為行為之負責人，此為處罰行為負責人之 特別規定，乃另一獨立之罪名。
原判決犯罪事實記載：許金龍為樂陞公司董事長，並為從事 業務之人，李柏衡為樂陞公司財務長，均為公司負責人，鄭 鵬基（此部分已判刑確定）則為新基股份有限公司（下稱新 基公司）之負責人等語；於理由內則敘明許金龍、李柏衡與 鄭鵬基3 人所為，係共犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 及證券交易法第174 條第1 項第5 款、179 條第1 項之罪（ 見原判決第130 頁第14至16頁）。俱稱渠三人均為公司負責 人，惟就李柏衡為樂陞公司財務長身分，何以亦係上開法條 所稱之行為負責人，未為必要之說明，理由已由欠備。 再原判決既認定許金龍、李柏衡係共犯刑法第336 條第2 項 、證券交易法第179 條第1 項、第174 條第1 項第5 款之罪 ，應依想像競合犯規定，從一重之證券交易法第174 條第 1 項第5 款之罪論處（見原判決第130 頁），則其主文自應諭 知「許金龍、李柏衡共同『法人之行為負責人』犯證券交易 法第174 條第1 項第5 款之記載帳簿不實罪，處……。」乃 諭知「許金龍、李柏衡共同犯證券交易法第174 條第1 項第 5 款之記載帳簿不實罪，處……」（見原判決第3、193頁） ，併有主文與理由說明不相符合之違誤。
㈡本件起訴書犯罪事實欄七、⒉記載：許金龍、李柏衡與鄭鵬 基共同意圖為許金龍之不法所有，明知廠商請領款項應檢附 單據憑證，新基公司並無實際提供樂陞公司居間服務，竟基 於違反商業會計法、侵占樂陞公司款項之犯意聯絡，於 102 年2 月23日，先由許金龍指示李柏衡以支付新基公司居間私 募案費用為由，申請預支樂陞公司資金350 萬元，經許金龍 簽核後，於同年月25日，將上開不實事項記入樂陞公司帳冊 ，並自樂陞公司之帳戶匯款350 萬元至新基公司華泰商業銀 行松德分行帳戶內。鄭鵬基再行開立「服務費」名義之不實 新基公司統一發票會計憑證，供許金龍、李柏衡充作會計憑 證，用以沖銷上開款項，致使樂陞公司之會計事項或財務報 表發生不正確之結果，而以此方式挪用樂陞公司資金等語。 並於犯罪法條認許金龍等3 人係犯刑法第336 條第2 項之業 務侵占及商業會計法第71條第1 款之罪，為想像競合犯，應 從一重之業務侵占罪論處。顯見就不實事項記入樂陞公司轉 帳傳票部分，起訴書並未敘及，原判決犯罪事實一併認定（ 原判決犯罪事實伍，見原判決第26頁第14行至第27頁第17行 ），但並未說明得併予審理之理由，尚嫌理由不備。
㈢刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於 犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共 同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪 而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得 已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。 如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人， 則應對各共同正犯諭知沒收。
原判決事實續載略以：許金龍於102 年2 月22日指示李柏衡 以預支款之方式申請預支樂陞公司資金350 萬元，經許金龍 於同年月23日簽核完成後，使不知情之樂陞公司財務會計人 員製作以「暫付款」支付新基公司居間服務費之轉帳傳票， 並將上開不實事項記入樂陞公司之明細分類帳帳冊中，而自 樂陞公司之帳戶匯款350 萬元至新基公司華泰商業銀行松德 分行帳戶內。鄭鵬基在許金龍匯出前開350 萬元款項後，與 許金龍、李柏衡基於共同業務侵占、以及帳簿、傳票之內容 為虛偽記載、商業負責人填製不實會計憑證之犯意聯絡，依 許金龍之指示，請不知情之余瑞雯將其中321萬9,954元匯至 許金龍指定的蔡岳霖帳戶內，用以支應李柏衡下單購買樂陞 公司股票之股款，鄭鵬基並於102年4月15日開立「服務費」 名義之不實新基公司統一發票會計憑證予樂陞公司，使樂陞 公司會計人員將之記入樂陞公司轉帳傳票內，用以沖銷上開 暫付款款項，並經由李柏衡於102年5 月15日核准等語。 上開認定倘若無訛，則許金龍、李柏衡、鄭鵬基所共同侵占 樂陞公司之350 萬元，其中321萬9,954元，既係用於支應李 柏衡購買股票之股款，其餘款項若仍存在鄭鵬基負責之新基 公司銀行帳戶內，則該共同侵占350 萬元，能否認全係許金 龍犯罪所得，或許金龍、李柏衡、鄭鵬基3 人各有所得？即 不無疑問。原判決未經詳查審酌，逕認該350 萬元，全係許 金龍侵占取得，並就尚未償還樂陞公司之145 萬元，單獨就 許金龍宣告沒收及追繳，尚有研求之餘地。
㈣判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相 一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。 原判決主文附表壹（許金龍部分）編號7 ，就許金龍原判決 犯罪事實伍部分，記載為犯罪事實陸，與判決本文之記載不 符，不無理由矛盾。
五、原判決犯罪事實陸（許金龍使樂陞公司財報不實，犯證券交 易法第171 條第1 項第1 款、179 條第1 項之罪）部分： ㈠原判決犯罪事實欄記載：不知情之樂陞公司財務會計人員將 出售「Sgame 」（海盜戰記）網頁式塔防遊戲及「 Weapons
of Mythology」（WOM）遊戲12.5%權利之不實事項，記入樂 陞公司之帳冊內。嗣不知情之樂陞公司財務不知情之樂陞公 司財務會計人員，於編製103 及102 年度財務報告時，即將 上述處分「Sgame遊戲」（海盜戰記）、「WOM遊戲」之交易 事項與結果記載入財務報告內，因而虛增樂陞公司個體財務 報告之綜合損益表「其他利益及損失」265萬9,000元、虛增 「其他利益及損失」889萬5,000元，合計樂陞公司103 年度 個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」科目虛增共 計1,155萬4,000元等語（見原判決第28頁第12至19行）。然 於理由內卻說明：
⒈樂陞公司人員於編製、申報及公告103 及102 年度合併財務 報告時，將上述「Sgame 遊戲」（海盜戰記）之交易事項與 結果載入財務報告內，因而虛增樂陞公司個體財務報告之綜 合損益表「其他利益及損失」2,658,902元；將「WOM遊戲」 之交易事項與結果記載入該財務報告內，因而虛增樂陞公司 個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」 8,895,081 元。合計樂陞公司103 年度個體財務報告之綜合損益表「其 他利益及損失」科目虛增共計11,553,983元等語（見原判決 第122頁倒數第二行至第123頁第9行）。 ⒉本件起訴書事實欄業已明載起訴範圍包括：「許金龍使不知 情之樂陞公司財會人員將上開3 款遊戲交易之事項登載於樂 陞公司之財務報告內」等語，本院自得為不同評價，且就與 財報不實有實質上一罪關係之部分（即會計憑證、傳票、帳 簿、各類報表等不實部分）一併審判等語（見原判決第 131 頁倒數第8至3行）。原判決上開理由敘述，與其犯罪事實欄 並未認定樂陞公司會計人員有何在樂陞公司「會計憑證」、 「傳票」為虛偽之記載，均不相符。致原判決關於事實之認 定與理由說明，並不一致。
㈡許金龍之辯護人於原審已具狀主張謝東坡於偵查時之證述， 未予許金龍詰問之機會，爭執其證據能力，並聲請傳喚謝東 波到庭作證（見原審卷七第163、192頁）。原判決於理由欄 卻稱原審受命法官已於準備程序中對於未經傳喚到庭對質詰 問之證人部分，告知被告及辯護人等得傳喚各該證人以行使 詰問權利；許金龍及其辯護人固均答以「另外具狀」等語， 然迄至本件言詞辯論終結時止，除於上訴書狀已指摘原審未 傳喚黃瑞珍等人到庭詰問或曉諭被告及辯護人給予辯明之機 會，或表示某部分證人於偵查中之證詞未經對質詰問，續爭 執其等證詞之證據能力等語，然迄至本件言詞辯論終結時止 ，均未聲請傳喚各該證人等，堪認許金龍及其辯護人已捨棄 該等證人之交互詰問及對質之權利等語；置許金龍之辯護人
上開爭執及聲請於不顧，並引用謝東坡於偵查時之證言，為 許金龍此部分論罪之依據（見原判決第30、120 頁）。原判 決證據之取捨，容有未洽。
㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被 告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由， 否則即難謂無判決不備理由之違誤。
⒈原判決依憑林大鈞、謝東波之證述，認定許金龍為在帳面上 虛增營收，安排樂陞公司與龍門有限公司（下稱龍門公司） 簽立不實合約，包括：由樂陞公司將「Sgame」（海盜戰記 ）、「Weapons of Mythology 」（WOM）遊戲權利出售予其 具有實質控制力之龍門公司，及將「Fantasy Lore」（起訴 書誤載為「Fantacy Lore」）遊戲之營運授權予龍門公司等 行為，使樂陞公司財會人員據此記入帳冊內，致樂陞公司10 2、103年度合併財務報表及及103年度、104年度合併財務報 告均發生不正確結果等旨。然查原審曾於107年8月31日，函 詢安永聯合會計師事務所，關於上述樂陞公司將「Sgame 」 （海盜戰記）、「Weapons of Mythology」（WOM ）遊戲權 利出售予龍門公司，是否為不實交易行為？經該事務所於同 年9月5日函復稱：依會計師所查得之證據，並未發現該2 款
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網