分配表異議之訴
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上字,108年度,101號
KSHV,108,重上,101,20191225,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度重上字第101號
上　訴　人　中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人　李天送　
訴訟代理人　季佩芃律師
被上訴人　　邱春遊　

訴訟代理人　楊譜諺律師
複代理人　　張立杰律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8 年7 月30日臺灣橋頭地方法院107 年度重訴字第150 號第一審
判決提起上訴，本院於108 年12月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於原法院審理時已由吳春臺變更為李天送 ，李天送並於民國108 年7 月8 日聲明承受訴訟，有言詞辯 論意旨狀可稽（原審卷第305 頁）。惟原判決當事人欄有關 上訴人法定代理人仍記載為「吳春臺」，此為誤寫之顯然錯 誤，且未影響於原訴訟程序進行之正當性，合先敘明。二、上訴人主張：原法院105 年度司執字第53438 號拍賣抵押物 強制執行事件（下稱系爭執行事件），於107 年3 月6 日製 作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），以被上訴人 就所拍賣之抵押物即訴外人呂兆宗所有坐落高雄市○○區○ ○段0000○000000○000000地號土地（下合稱系爭土地）均 設有第一順位普通抵押權【擔保債權總額新台幣（下同）60 0 萬元，下稱系爭抵押權）】，而將執行費4 萬8,000 元、 抵押債權600 萬元分別列載為次序3 、5 優先受分配（下稱 系爭二次序債權）。惟被上訴人對呂兆宗並無600 萬元借款 債權（下稱系爭借款）存在，系爭抵押權即因無擔保之債權 存在而不成立，系爭二次序債權自應予剔除，不得列入分配 。爰依強制執行法第41條第1 項前段規定提起本件訴訟，聲 明：系爭執行事件於107 年3 月6 日所製作之系爭分配表， 其中系爭二次序債權所受分配金額均應予剔除。三、被上訴人則以：其早年除設立鑫泰企業股份有限公司（下稱 鑫泰公司）從事「寶拉飾品」之買賣與進出口事業外，並於 高雄市區購買3 筆不動產出租，每月均有頗豐之租賃收入。 其於70幾年間結識同為信奉一貫道之道親呂兆宗，兩人情同



姐弟，後呂兆宗於89年間因有資金需求央求借款，其遂於同 年6 月30日交付600 萬元予呂兆宗，並由呂兆宗於同年7 月 13日以系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，系爭抵押權確屬 存在，上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡系爭執行事件於107 年3 月6 日所製作之系 爭分配表，其中系爭二次序債權所受分配金額均應予剔除。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、本件爭點及本院之判斷：
兩造爭點為被上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是 否存在乙點，敘述如下：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證 明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由 某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據， 自包括在內。經查：
⒈證人呂彥燊即呂兆宗之長子就系爭借款已證稱：「我姐在87 年底由父母出資至波士頓留學，我在海洋大學90年上學期時 也去波士頓修語文學校學分，原定下學期修完大學學分、考 托福、多益後就去美國唸書，但90年間阿嬤住院，我與父親 輪班照顧她，父親說他股票投資失利，有融資貸款，跟我討 論是不是先不要出國留學，並說他為了融資不要斷頭，有向 被上訴人借款600 萬元，要我不要忘記人家幫助的恩情。93 年阿嬤過世，在辦理告別式後，父親很難過，常說借款沒還 ，沒錢讓我出國，很對不起我。94年父親過世後，因為對父 親資產不清楚，照母親的意思辦理限定繼承，得知有設定系 爭抵押權給被上訴人的事。到父親過世為止，系爭借款都還 沒償還，父親告別式時被上訴人有來參加，我有謝謝她對父 親的幫忙，被上訴人說有設定抵押沒關係，要我先把家人照 顧好」等語（原審卷第81至85頁）。證人呂彥燊知悉系爭借 款雖係聽聞其父及被上訴人所言而來，惟其因父親投資股票 失利並融資負債，無力負擔學費始致無法如其姐般赴美留學 ，乃與其切身相關，此有關其父負債之經濟狀況證述，既為 其親身經歷，自非傳聞。且依上訴人執向原法院聲請系爭執



行之債權憑證記載，呂兆宗向上訴人前手即第一商業銀行股 份有限公司（下稱第一銀行）所為共4,800 萬元本息之借款 乃均係在88年7 月至89年6 月間所借，並於89年6 月16日間 即均未付息而違約，又訴外人蘇鄭淑芬聲請拍賣抵押物所執 呂兆宗簽立之借據3,000 萬元，亦係於89年6 月30日所為（ 見外放系爭執行事件卷㈠強制執行聲請狀所附台灣高雄地方 法院債權憑證、債權讓與聲明書暨證明書、存證信函及卷㈢ 107 年1 月30日聲請拍賣抵押物狀所附借據、土地登記謄本 、抵押權設定契約書）等情，足見呂兆宗於88年中至89年6 月間確有鉅額之資金需求而告貸，且在89年6 月間即已無法 清償龐大債務，證人呂彥燊所證即非子虛。
⒉又被上訴人名下於79年5 月間共有高雄市○○區○○○路00 0 號及前鎮區文橫三路186 、186-2 號等3 處房地，75年間 並設立鑫泰公司，有財產查詢清單、營利事業登記證可稽（ 原審卷第47至53頁）。以七賢二路房地位高雄市區精華地段 ，文橫三路2 房地則位新光三越高雄三多店隔街之店面，於 當時之市價可觀，且三多商圈於80年間正值最繁榮市況，收 取豐厚租金可期，而被上訴人復經營商業營利，於89年間應 有相當之資力，可堪認定。
⒊另呂兆宗與被上訴人就系爭土地設定系爭抵押權時，其抵押 權設定契約就擔保權利金額原已以打字記載為「捌佰萬元整 」，嗣卻將此刪除而以手寫更改為「陸佰萬元整」執以聲請 ，有抵押權設定契約書可稽（原審卷第55至56頁）。倘被上 訴人係為配合呂兆宗脫產而與之虛偽設定系爭抵押權，雙方 大可任意為更高金額之設定，以藉第一順位抵押之優勢，迴 避其他債權人之追索執行，使呂兆宗得保有系爭土地，或優 先受償而取得高額金錢。惟渠等竟反其道而降低原已預設之 抵押金額，此顯與虛偽設定抵押之常情有違，被上訴人所辯 因當日僅交付600 萬元現金始為抵押金額之更改等語，應有 所據。
⒋綜上，呂兆宗為系爭借款前確已負債數千萬元而需款孔急， 而被上訴人有出借系爭借款之資力，且與呂兆宗所為系爭抵 押權之設定應非虛偽，再酌之證人呂彥燊乃因其父呂兆宗投 資失敗致無法按原訂計劃出國留學，呂兆宗因此為父之憾而 告以上情並表歉意，所言應無虛假，且證人呂彥燊亦無自證 應繼承債務存在而故為不利於己證言之必要。另衡上訴人之 前手龍星昇第一資產管理股份有限公司於91年11月18日向第 一銀行收購對呂兆宗所有上開債權之不良資產後，迄於97年 6 月25日再讓與上訴人之前（上揭債權讓與聲明書暨證明書 參照），俱未曾對被上訴人質之系爭抵押權不存在而興訟取



償，顯見其應曾予調查確認，否則賴處理金融機構不良資產 獲利之資產管理公司，豈有多年不為爭執而憑白自認虧損即 轉讓予上訴人取償之理。本院綜合全辯論意旨，認證人呂彥 燊之證言應符事實而可採信，被上訴人所辯其確已交付系爭 借款等語，堪為肯認。則系爭抵押權所擔保之系爭借款債權 既確存在，系爭抵押權於設定時自已成立，而呂兆宗及其繼 承人於此後既未清償借款，被上訴人就抵押物之系爭土地拍 賣價金優先受償分配，自符法制，上訴人請求剔除系爭分配 表之系爭二次序債權，洵屬無據。
㈡至上訴人雖辯以呂兆宗於89年7 月3 日至同月13日間，除系 爭抵押權外，又以名下土地分別為訴外人蘇鄭淑芬、鄭英華 、謝德祥設定3,000 萬元、500 萬元、980 萬元抵押權，擔 保債權額達5,080 萬元，顯不合理，加計第一銀行借款4,80 0 萬元，其於1 、2 年間借款共9,880 萬元，此於其五金生 意及投資股票根本沒有必要，且其既有土地可供抵押，大可 向銀行申貸，何需向含其岳父（鄭英華）在內之私人告貸， 又何有於借得款項後未向第一銀行清償，顯見各抵押之設定 均係為躲避強制執行所為而屬虛偽。況被上訴人交付600 萬 元現金，且未要求簽立借據等書面，均違常理云云。惟查： ⒈呂兆宗為蘇鄭淑芬等人設定各該抵押權是否為真，與系爭抵 押權所擔保之系爭借款債權是否存在，並無絕對關連，且其 於當時選擇向親友而非金融機構抵押借款之原因多端，無得 於時空背景不同之現今妄加揣測，又負債者選擇不清償與己 無親誼關係之金融機構欠款，本為人情，凡此均不足以否定 系爭抵押權之存在。另88至89年間正值網路泡沬化引發全球 金融危機期間，台股自89年1 月高點之12,000點左右跌落至 同年8 月底之2,700 點，時從事股票投資者無一倖免，以融 資或丙種為槓桿操作者更甚，呂兆宗於當時如大額進出股市 ，為軋平鉅額虧損及融資追繳而須大舉向親友借款，自在情 理，不得以其於短期內為鉅額借款，即認系爭借款即偽者。 況為人父之呂兆宗若非因股市失利破產，又何有不助其長子 實現人生計劃，並因此抱憾以終之情，上訴人主張俱為主觀 之推測，無足為其有利之認定。
⒉又親友間未書立借據或其他書證，本符常情，而有大額金錢 進出之商賈以現金交付借款予親友，亦非罕見，無得以此否 定被上訴人確已交付系爭借款，上訴人主張無足為採。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，請 求剔除系爭分配表中之系爭二次序債權，為無理由，應予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件



事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。