確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院(民事),重勞訴字,108年度,20號
TPDV,108,重勞訴,20,20191219,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 108年度重勞訴字第20號
原　　　告　滕學緯　
訴訟代理人　林正杰律師（法扶律師）
被　　　告　第一商業銀行股份有限公司

法定代理人　董瑞斌　
訴訟代理人　林政憲律師
　　　　　　伍思樺律師
　　　　　　林佳萱律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年11月2
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存 在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確， 原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明第2項原聲明：被告應自民國107年12 月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告新臺幣 （下同）65,129元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。嗣於108年9月9日以民事辯論㈡狀 就上開訴之聲明第2項之起息日部分為更正，並聲明為：被 告應自107年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給 付原告65,129元，及自每月4日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見本院卷第261頁）。核與前開規定相符，應予 准許。
貳、實體部分：




一、原告起訴主張：
㈠原告於107年6月25日受僱於被告公司數據應用部擔任中級專 員一職，約定工資為65,129元，被告於107年12月14日預告 將以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款對於所擔任之 工作確不能勝任為由資遣原告，並於107年12月24日終止兩 造間之勞動契約。
㈡被告主張勞動契約終止原因為原告於6個月試用期間未通過 被告之考評，惟並未具體指述原告未通過考評之緣由，且就 被告第一次訪談，原告已就訪談內容及部門主管要求據以改 善；惟第二次訪談前，被告即已先入為主將原告答覆內容先 行繕打完成，且記載內容並非事實，訪談後亦未給予原告確 認及簽署該訪談內容，即逕認原告對所擔任工作確不能勝任 為由，終止兩造間勞動契約。而以原告先前學、經歷及任職 被告期間之工作表現，並無被告所稱對所擔任工作確不能勝 任之情事，被告擅自以勞基法第11條第5款規定為由資遣原 告，顯與法相違，且違反解僱解僱最後手段性原則，有權利 濫用之情事。
㈢原告為東吳大學經濟系畢業，畢業後並至美國辛辛那提大學 （Univer sity of Cincinnati）攻讀取得數據分析碩士， 該校數據分析學系於世界排名為第33名，於被告公司任職前 ，原告曾先後於104年6月15日至105年11月23日任職於統一 資訊股份有限公司擔任數據分析師，於105年12月1日至106 年7月20日任職於誠品股份有限公司擔任數據高級專員，及 於106年9月11日至107年5月5日任職於英屬維京群島麻吉17 股份有限公司台灣分公司擔任數據分析師，故原告於被告公 司任職前，已在數據分析領域累積長達3年之工作經驗，絕 非被告所稱對於所擔任工作有不能勝任之情事。被告係以勞 基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為 由，作為終止兩造間僱傭關係之法律依據，依民事訴訟法第 277條規定，被告倘欲以原告對於所擔任之工作確不能勝任 為由解僱原告，自應就解僱原告已符合解僱最後手段原則之 事實，善盡舉證責任以實其說，惟被告僅抽象指摘原告未通 過考評，卻未提出任何足以佐證是項指摘之具體事證，實難 謂已善盡舉證之責。又被告於107年12月24日逕予解僱原告 之前，並未向原告說明所提供之勞務，何以無法達成被告公 司所需之合理經濟目的，亦未協助或給予原告改善工作效率 之具體可行方案即逕予解僱，尚難符合解僱最後手段性之最 低限度保障，故被告解僱原告顯不合法，兩造間之僱傭契約 應仍繼續存在。
㈣被告應給付原告如下：




⒈被告終止兩造間僱傭關係之意思表示並不合法，不生終止契 約之效力，兩造間僱傭關係依法仍續存在，而原告業向臺北 市政府勞動局提出勞資爭議調解，主張被告違法資遣請求復 職，並先後於107年12月18日及108年3月6日寄發存證信函予 被告，表明為被告提供勞務之意思，原告既已提出勞務給付 ，雖不為被告所接受，惟原告並無補服勞務之義務，依法仍 得請求報酬，爰依民法第487條規定請求被告給付自107年12 月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告薪資65, 129元。另依民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203 條規定請求被告給付自每月4日起至清償日止按年息5%計算 之遲延利息。
⒉原告遭被告違法解僱前，每月工資為65,129元，對照勞工退 休金每月提繳工資分級表所應適用之級距，即第8組第42級 距之66,800元，勞工退休金提繳率以6%計算，每月應為原告 提繳4,008元至其退休金個人帳戶。爰依勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1、2項、第19條第3 項、第31條第1項規定請求被告自107年12月24日起至原告復 職日止，按月提繳4,008元至原告於勞工保險局之勞工退休 金專戶。
㈤對被告抗辯陳述：
⒈被告107年12月18日資遣函文主旨記載，依勞基法第11條第5 款資遣原告，顯見被告亦認原告雖於試用期間，勞動契約之 終止，仍應有勞基法之適用。又勞基法施行細則於86年6月1 2日修正前，原有「試用期間不得超過40日」之規定，勞資 雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，雖得自由約定 「合理」之試用期間，本件原告之試用期間為6個月，參酌 前揭勞基法施行細則原有「試用期間不得超過40日」規定， 顯有過長而有違背契約誠信與權利濫用之情事。又，試用勞 工仍應受勞基法關於工作時間、給假日及職業災害補償等保 障，並未排除勞工於試用期間其他勞基法勞動條件之保障， 且勞工於試用期間有關勞基法勞動條件之保障，應一體適用 ，應無部分適用之理。
⒉被告考核標準不具體，不得作為試用期考核之標準： ⑴被證1同意書係被告基於經濟優勢地位強迫勞工簽立之同意 書，上開約定為定型化契約條款，自應作有利於勞工之解釋 。該約款第1條對勞動契約保留終止權，然該約款關於「評 核工作績效欠佳或認為不適任者」之解僱條件，並無具體明 確之考核標準，對勞工顯失公平。被告並無依第2條約定定 期依績效考核等辦理考核。又原告於107年6月間經由被告之 104徵才廣告應徵，惟104徵才廣告上並未有甄試簡章，且未



記載試用期間之規定。
⑵原告先前從未看過被證4考核表，且考核方式僅以籠統方式 給分，未明列究係根據何項發生案例進行考核。原告經手業 務無須接觸客戶，惟被證4中「客戶服務」項目原告竟被評 為3分，顯為無中生有。且該考核表下方欄位明確寫明「3分 以下項目請與所屬溝通並填寫工作改善面談紀錄表」，然而 被證2及被證3之面談紀錄表上卻完全沒有提到這些事項。被 證4應請被告提出原本，即可看出下方「自訂關鍵績效指標 （KPI）2～4項」欄位上內筆跡顏色是否與上面填表日期筆 跡顏色相符，可證自訂KPI指標欄位內容係被告事後補填。 被告辯稱被證4考核表之「客戶服務」係指「能夠提供內、 外部客戶高品質服務，以滿足或超越他們的期望」，內部客 戶即指被告公司內部同事等。惟被告對「客戶」之解釋顯違 常情，同一部門之同事或主管怎能稱為「客戶」。 ⑶被證5僅能說明總行單位可以另外訂定KPI項目，但根據被告 提供之被證5第三項規定如何訂定KPI項目之目標額，其中寫 到「…或訂定過高之目標額，使個人喪失努力的動機…」， 可見依該規定，訂定KPI項目應為項目訂定明確合理之目標 額，並讓所屬人員事前知悉具體考核標準，始有第三項所提 之「努力的動機」可言。惟被告僅訂定考核項目，卻未依該 規定訂定考核項目之目標值。原告於訴訟前亦從未見此一考 核表，更遑論其中之項目、標準。原告曾詢問鄭經理考核標 準為何，當時鄭經理亦回答沒有標準，皆足證明被告被告考 核標準不明確，自不得作為試用期考核原告之標準。 ⑷原告於被告任職期間，從未在被告人力資源管理系統（HRIS 系統）內見過KPI項目內容，被告並未舉證被告公司於原告 任職期間即已將KPI項目內容放置於其人力資源管理系統， 且被告並未將同一KPI標準適用於同部門其他同事。 ⒊原告並無任何不能勝任工作之情：
⑴被告以原告不能通過考評，依勞基法第11條第5款規定予以 資遣，應由被告就原告不能勝任工作提出具體事件及合理說 明，不能僅以經過考評程序即謂已盡舉證責任。而原證18、 原證22、原證31、原證33、原證34、原證40、原證41皆為原 告與前同事之LINE直接對話紀錄，原告為對話之當事人，非 違法取得之證據，且對話內容與本件案情有關，為發現真實 與促進本件訴訟之必要性，自有證據能力。
⑵原告出勤並無不正常，於107年7月13日、107年8月10日、10 7年8月14日逾時上班，係因原告剛任職，不熟悉被告公司附 近公車路線，偶有坐錯公車之情事，惟公司規定10分鐘內可 以補正，而這些遲到紀錄原告都已依公司規定予以補正。且



依原證10可知，自107年8月14日後原告即無逾時上班之情事 ；107年7月23日為下班忘記刷卡，107年10月4日忘刷卡，係 因107年10月3日下班前臨時通知原告隔天要額外報告，10月 3日晚上經副理指示於19：45先打卡，續回辦公室加班，隔 日早上因專心於上台報告文件內容，致忘記帶卡。且依原證 10可知，自107年10月4日忘記刷卡後，原告即未再有忘記刷 卡之情事。
⑶就工作表現部分，原告當時已說明原因可能為主管指示及交 辦事項未明確，造成混淆。另就同事提供之建議，經測試後 發現不可行，原告於面談後就同事提供之建議，測試後已以 emai1及截圖回報不可行之情事，如依原證11即原告於107年 12月7日給曾副理之email，主旨：依舊出現空間不足之錯誤 ，表示「我已反應多次DA_VIEWS裡面的資料過大無法跑過長 的時間」、「另外依照您今天指示的dist inct pageid以後 跑資料仍出現錯誤（請見下圖），請問還是要堅持跑那麼長 的資料嗎？」、「Inga建議以PAGEID來串會比較容易成功， 今早我用PAGEID跑了出現一樣WO RK空間不夠，如以下截圖 」、「因為還是一直失敗，昨天前輩還有提到我改用INNERJ OIN，一樣用前輩建議的PAGEID串，只保留有串到的看看。 但還是出現一樣WORK空間不足的情況，如以下截圖。」，故 就107年11月7日第1次面談提出之改善方案包括出缺勤及工 作表現，原告實際皆已依改善方案，配合進行，但因電腦空 間不足或主管指示或同事建議不可行而無法進行。 ⑷原告並無就數據分析無法選擇適合之分析方法及具時效性方 式為之，亦無不具備獨立工作與團隊合作之能力而有無法勝 任之情事：
①107年10月3日月會前1天，原告於下班前接獲彭副處長臨時 增加的報告需求，原告向鄭經理報告彭副處交代隔日報告項 目時，鄭經理要求原告不要報其他單位的東西，並命原告轉 知要求彭副處自行報告，惟鄭經理所用言詞相當難聽，原告 僅為小經辦人員，並無立場向其他部門長官陳述這些話語， 無奈被迫與其他部門同事商量。由被證33下列LINE對話可知 ，數位銀行處另一部門同仁（月會主持人ZACH）提到：「彭 副處很肯定你唷」（彭副處長非原告直屬副處長）、「我感 覺你都懂他的意思呀，你下去他還誇獎你」、「他還說早上 他在說只有你拍照，他覺得甚是欣慰」及「我覺得你是一個 很有想法、熱忱的人…」。另原告曾協助數位銀行處另一部 門針對年輕人的行動銀行命名活動，並額外就信用卡設計提 出看法，依原證34可知，不但在工作群組中得到該部門副理 肯定，由原證35亦可知，在月會上受到表揚並獲得紅包獎勵



，皆可看出原告深受被告公司其他同仁肯定，絕非被證4中 所述。原告編制為被告數位銀行處之員工，而原證35為原告 於數位銀行處月會上負責報告或在月會上接受表揚獲得紅包 獎勵，怎會與數據分析工作或工作表現無任何關聯性。 ②有關「警示戶之建模工作」，依原證36可知，鄭經理於107 年7月27日才將原始名單交由高姓同事轉換暗碼後交付原告 ，足見至此前原告尚未收到可用之警示戶名單資料，107年8 月處長才第一次針對警示戶分析進行會議及指示，當時顧問 建議可針對警示戶預警建立一模型，然會議結束後，即有前 輩警告原告說是否要建模是經理說的算，不是顧問說的算。 而後經理與副理間就此意見不一（見原證40，原告之高姓同 事提到：「有些話別挑明講（副理是都跟經理對著弄嗎…） 」），最終雖決定建模。該專案非但已繳交報告，然107年1 0月中報告完該模型後，顧問建議應繼續研究，經理卻稱系 統無法支持該模型所需運算，且該專案目的僅為抓到一筆詐 騙或洗錢交易，經由媒體曝光後，就不會再用此一模型，指 示原告以單一交易行為去找看看可疑帳戶，原告遵照經理指 示，參考模型建議，以單一交易規則找到1個可疑帳戶（該 帳戶每1筆錢進來都是馬上透過atm轉走或提領），並於107 年10月23日email報告原告直屬主管陳副理，陳副理並於107 年10月26日告訴原告說，該帳戶真的非常可疑，並指示原告 請負責轉換明暗碼的高姓同事將該帳號轉回明碼後轉交給副 理。（為了避免個資外洩，分析人員一般嚴禁直接接觸客戶 未經轉暗碼加密之帳戶、身分證字號等等資料），由副理執 行此一動作可以看出原告通報之帳戶確實可疑，否則若非絕 對必要不會去碰觸顧客之機敏資料，原告之能力絕非被告所 稱之不具分析能力云云。原告另於107年10月30日使用該模 型偵測8月之可疑交易帳戶，並將這些帳戶之可疑交易行為 詳細列出，以email報告主管鄭經理，惟鄭經理卻私下指示 原告稱以後如要繼續出名單亦可，但不要指名寄給誰，原告 不明白再向鄭經理詢問，經理又指示就將名單寄給所有人就 好，不要有一個主要的收件人。後來有前輩私下找原告，要 原告盡快將警示戶（洗錢）的案子脫手，找個理由說該案子 失敗都可，因經理不想顧問碰這個案子。原告雖不知急著結 束此案原因為何，惟原告通報上述可疑交易後主管之反應， 可推知原告找到之帳戶交易行為確實可疑。又第一次面談之 訪談紀錄上，皆未有提及原告分析能力不夠且需要改善部分 。且曾副理亦於對談中自陳「可是我覺得經理看來，她覺得 你的技術能力是OK的。」、「我們其實都認同你的能力」、 「就是因為我們都覺得這一件事情是OK的，就是建模的能力



是OK的。」。足見，被告所稱原告未完成工作，且多次給予 原告改善機會，顯屬無據。另原證37、38、39等email內容 ，皆為該模型完成後之產出結果，被告副理甚至指示要求將 原告所找到之可疑帳戶轉回明碼，皆足見並無被告所稱原告 花費4個多月時間仍未能完成「警示戶建模工作」之情事。 ③數位流覽行為分析工作中需多次討論，乃常見分析工作中為 集思廣益之一般性討論，被告竟將其扭曲為工作改善面談， 且與工作改善面談紀錄上所記載之日期不符，顯為被告意圖 混淆之詞，不足採信。
④依原證15可知，被告鄭經理於第二次面談中，自陳該面談紀 錄為處長改過的版本，卻始終無法解釋在此之前處長完全沒 有與原告面談過，如何修改此事前繕打好之訪談紀錄，足見 訪談紀錄乃為特定目的所事前編撰而成。
⑤原告服務之數據應用部，幾乎所有同仁皆為中級專員（9職 等）以上，且不乏9職等13級、14級之同仁，被告辯稱被告 一般之新進人員僅為5職等或6職等，乃指不具備任何分析能 力的一般行員，而非指數據應用部，此乃被告意圖混淆之詞 。
⑥原證30，中研院陳昇瑋雖非金融背景，後被玉山銀行延攬為 科技長，並且玉山銀行舉辦之人工智慧公開挑戰賽中，前幾 名均為資訊、新創、製造業背景之參賽者，而非具金融業背 景參賽者。又日前金管會開放純網銀，正係希望透過資訊業 等其他產業經營銀行執照，進而產生鯰魚效應，迫使傳統金 融業提升競爭力，由原證31許前處長之對話中提及「…一銀 長期受限開發能量及人員培養不易，及安於現狀的文化。」 、「底下的人無法跟上、甚而忽略」、「要守住自己當初來 的初衷喔…不容易生存的環境」、「因為有人已離開，你能 進來，要守住以科學方式觀察數據的真價值」更可看出被告 所稱不同產業之數據分析方式有所不同，不能援引乃為被告 安於現狀刻意忽略之託詞。
⑦有諸多事證證明原告積極主動之工作態度，如原告積極針對 系統空間不足與資訊處同仁討論找出原因，皆證明原告絕無 被告所稱之原告習慣將原因歸咎於其他同仁之詞，由原證40 之LINE對話可知原告向同事詢問是否要照顧問說的做，可見 原告並無既定預設之立場，且原告詢問前輩「所以直接照顧 問說的做？」、「那能不照他的做嗎」，足見原告並無不接 受顧問建議之主觀定見，由原證40之LINE對話亦可看出副理 要原告參加顧問會議，但經理卻不要原告參加顧問會議，由 於經理與副理都是原告之長官，副理與經理間卻處處對立， 原告曾多次請示經理是否要參加顧問會議，當時經理指示原



告不要參加顧問會議，且這事已經跟處長說過，經理會再跟 副理溝通，不料被告卻將此長官間之內鬥歸咎為原告之過錯 ，洵無足採。又從原證40即原告之高姓同事提及「佳揚是顧 問以前主要打壓的對象」、「就是不管怎麼做都被打得很慘 」、原證41原告之陳姓同事之對話中提到「同事間隔閡很大 ，派系嚴重」，可見原告乃為被告公司部門內部鬥爭下之犧 牲者。
⑧原告所繳交之建模分析報告，並未宣稱模型有百分之百準確 率，且於該報告結論建議處，亦提出該模型未來及中長期可 以調整增進之處。被告誣指原告對於自己所作認無任何瑕疵 ，顯為無稽不實之指控。
⑨原證26、原證11等可知，原告主動請教其他同事，並將其他 同事之建議驗證後之結果回報之email，皆可證明原告並無 被告所稱不願請教其他同事或接納他人意見之情。 ⑸原告並無專業能力不足、拒絕接受主管教導及不願學習精進 ：
①被證3內容包括原告表述內容，於面談前即已全部繕打完成 ，非面談後方進行製作，被告自陳「被告公司主管與原告進 行面談前，會先就訪談內容預作撰擬草稿，面談完畢將依實 際面談內容而為最後之製作」，亦承認被證3是事前繕打。1 07年12月7日原告有短暫時間拿到被告事前繕打之面談紀錄 表，曾以手機拍照存證（即原證14），嗣後比對發現與本件 提出之被證3面談紀錄表內容並不相同，顯有事後更改之情 事，且由於原告不認同被證3面談紀錄表內容，故未於該面 談紀錄表上簽名。而依原證15可知，該單位處長於訪談前並 未與原告有任何面談，如何對面談紀錄表進行修改。又被告 稱修改過後之訪談紀錄內容顯與訪談錄音中之訪談內容不符 ，原告於訪談中的實際陳述，及原告於訪談中明確指出事前 繕打好的訪談紀錄與事實不符一事，皆未記載於被告所提出 具有被告主管多人簽名之訪談紀錄中，顯與被告所辯稱「面 談完畢將依實際面談內容而為最後之製作」之主張不符。 ②被告公司鄭經理已要求原告停止進行：
1.被證3訪談內容記載之交付工作，於107年11月26日早上數位 銀行處鄭經理即已要求原告停止進行，故107年11月27日原 告只是簡單說明，並請曾副理至原告處概略瞭解後，曾副理 要求原告將模型簡介等資料寄給曾副理，因該方案鄭經理已 指示原告停止進行，依常情原告當然不會再投入太多資源。 2.被告所提之面談工作改善面談紀錄中所提及模型，被告公司 鄭經理於107年11月26日已告知原告停止進行，由於當時原 告暫無其他交辦業務，故於107年11月27日請曾副理至原告



座位，透過與他人分享及共同討論可能之做法，討論結束後 曾副理表示要回去再研究，請原告將擋案email給她，孰知 事後於工作訪談紀錄上竟被扭曲為原告交付之成果。原告不 知被告主管間對此事竟未曾溝通，以為主管間都已知該案停 止進行，依被證15可知，原告亦於面談時提到，亦提出「主 管要我們不要做的事情，那我們也只能聽」、「我是按照今 天指示去做這樣事情…」。又依原證27、28可知，原告於10 7年11月27日依曾副理要求，將檔案寄給曾副理研究，曾副 理於107年11月30日email原告表示想也讓其他同事知道，其 中並提到「為了讓其他同事有點概念」等詞。另依原證29可 知，原告107年11月30日寄出之簡報email，原告提及「給大 家看一下概念」，曾副理107年12月3日回覆原告之email中 提及「想約同事一起討論」、「請你先稍微寫一下預計怎麼 做」，更足證並非被告公司於面談紀錄中所記載之成果交付 ，而係利用原告於案子暫停後仍主動研究，卻被扭曲為原告 交付的成果不佳。另依原證30可見原告研究所投入人力（5 位中研院研究員進行3個月，實際投入精神可以說做了半年 ）、時間（清理資料花了2個月的時間，資料分析約1個月， 其中的文字資料乃為博客來所提供而非爬蟲爬得而來）、資 源、及對資料之正確心態（其中使用書名關鍵字「對應書的 內容」，即網頁標題「對應網頁內容」的概念，文中並提到 「心得是，不要先預設立場，不要覺得資料太少太淺，就做 不出什麼東西」）。曾副理若欲重啟專案並非不可，然自10 7年12月4日至107年12月7日僅有3天，更遑論此期間內電腦 系統效能出現之各種問題，被告之要求實強人所難，自非合 理之要求。
③被告公司系統空間不足、年久失修：
1.被證3訪談所提及之工作，進行期間電腦系統所跑資料皆一 直出錯，或因電腦系統空間不足，或資料被資訊處同事刪除 等，原告曾多次email回報反應多次DA_VIEWS裡面資料過大 ，無法跑過長時間，找到可能之錯誤原因給曾副理，惟曾副 理皆無回應。且曾副理於107年11月15日亦曾email告知數位 銀行處同仁「SAS空間不足，已請資訊處協助擴增了，但是 可能還需要幾天。」。另依原證13即被告公司前董事長董瑞 斌於108年2月12蘋果日報之新聞發言，指稱一銀有兩大問題 阻礙一銀進步，一是人才之質與量，二是系統，幾乎所有的 系統都「年久失休」。自不能將被告公司電腦系統缺失衍生 之作業延宕，委責於原告。
2.被告雖稱SAS電腦系統為105年5月新採購，每一季皆有廠商 進行維護，因此電腦設備足夠云云。惟查電腦設備運算效能



是否足夠，影響的因素不僅有電腦新舊與是否有經常維護， 系統有固定維護不代表系統不會故障，參見107年12月13日 被告資訊處發出之SAS伺服器異常停機通知（即原證25）可 知，更重要的還包括電腦設備的規格、提供多少人使用（3 年前部門人數與今日是否相同）、以及用來進行何種運算用 途（不同演算法及程式有不同的硬體要求敏感度）。倘無電 腦系統效能不足問題，為何有被告公司曾副理提出請求資訊 處擴增之需求，此由原證12email曾副理於email稱「若有清 整過程暫存的，已確定不需保留的，別人也不會用到的…就 先清理掉，擠出一些空間讓這段時間的工作可以順利進行。 」，明顯看出該SAS系統為多人所共用，又效能不足會因為 使用人數多寡而彼此連動影響，絕非僅原告個人出現效能不 足問題。否則，同事自己在個人電腦清理即可，何需對全體 同事發此清理電腦資料之通知。又一般使用電腦或設計新系 統時，至少會預留20%的系統空間，以維持正常運作。當過 多的程式同時運行將電腦資源使用到極限，電腦容易出現當 機或執行錯誤，由原證11email，可知原告基於專業職責提 出若使用到計算極限之資料量進行計算，或許能一次運算成 功，但未來可能會經常出現錯誤，並請示主管應依哪個計劃 進行，原告並表示將依主管裁示去執行。另原證11中，原告 比對發現僅3個月流覽點擊資料（DA_VIEWS）就是2年交易資 料（PB_LOG)所佔空間的一半以上。原告雖積極嘗試排除錯 誤，經與資訊處人員討論查證後發現，該（DA_VIEWS）資料 表中欄位長度異常之長，超乎常理，此一結果會造成運算效 能不足，原告並上網搜尋針對SAS環境下，欄位長度對效能 影響的測試，並將此問題回報給主管。同時為確認此一不符 常理之欄位長度是否為常態，原告另查證使用同一資料之另 一資料表，發現未有異常資料欄位長度過長的情況，原告基 於職守積極進行多項專業查證比對，以解決問題。原告將此 情況回報主管，惟主管始終未就此問題進行裁示或回應。故 被告辯稱原告專業知識不足等，自不足採。
3.依原證31對話記錄可知，許前處長表示「在數據通路規晝上 ，一銀長期受限發開能量及人員培養不易，及安於現況的文 化。即便劉副總有許多發想，底下的人無法跟上，甚至忽略 ，我也自認玩不出新的創意…」，故被告公司電腦系統年久 失修問題，絕非僅前董事長董瑞斌1人之言，被告將電腦系 統年久失修所導致時間上之耗損，諉責於原告，自不足採。 ④有關107年12月7日工作改善面談紀錄內容，原告曾於107年1 2月11日與鄭經理及曾副理說明改善面談紀錄內容，非整個 事情之全貌，面談紀錄裡有提及爬蟲的部分（即原證15錄音



譯文，按網路爬蟲是一種模擬使用者瀏覽行為，進而自動瀏 覽抓取網站內容之程式，常被視為對網站的一種攻擊行為， 由於網路爬蟲爬取時所產生的瀏覽資料，非真實用戶所產生 ，容易造成資料庫蒐集大量無效的資料，或因打開後門造成 資安漏洞），基於職責原告已表達對被告銀行內之資料應該 透過正常程序，而非以處於灰色地帶之技術取得。且如經評 估風險後奉核，確定要使用網路爬蟲爬取銀行資料，而非透 過正常管道取得行內資料，原告亦會遵照指示辦理，惟因該 案已經停止至原告被解僱，故原告並無時間進行，絕非原告 不具備完整之數據分析能力。
⑤原證15對談錄音，按該錄音原告為對話當事人，且該錄音資 料係作為本件訴訟證據之正當用途，錄音之連續性並無問題 ，倘被告對此錄音之連續性有疑義，自應舉證證明。依被證 15錄音譯文可知，107年11月8日原告與曾副理對談中（01:3 4）「可是我覺得經理看來，她覺得你的技術能力是OK的。 對，她沒有覺得你這個做得不好或者是完全不行」「因為如 果我們覺得你的能力不夠，我這邊大可寫說（02:08）模型 效度很低，不符期待或者什麼」…（02:15）「是在溝通方 式上，我們其實都認同你的能力，只是我們希望是調整溝通 的方式而已。」…（02: 44）「對啊，就是因為我們覺得這 一件事情是OK的，就是建模的能力是OK的」，副理亦肯定原 告建模技術能力為OK。另依原證16可知，107年8月22日原告 於數位銀行處群組LINE之對話中提及先前在互動媒體17Medi a任職時有虛擬主播，可用在一銀創作虛擬客服之設計，原 告之提議亦得到杜文達處長及鄭經理之讚許。
⑥原告絕無被告所稱拒絕增進學習其他數據分析方法、怠於增 廣應備專業能力，對所擔任工作不能勝任之情事。如：原告 於105年、106年每年自費報名於中研院舉辦之資料科學年會 。原告曾於105年受邀至東吳大學經濟系演講「如何智勝-資 料科學與商戰策略」、107年受邀至元智大學資工系就數據 分析進行專題演講，證明原告之專業能力。原告於任職被告 期間，亦利用假日至書店選書，並自掏腰包購買書籍，提供 同事學習之用。原告於本件訴訟期間仍持續至清華大學創新 育成中心修課，充實本職學能，有財團法人自強工業科學基 金會頒發之「影像處理與人工智慧在機器視覺檢測之應用」 （18小時）及「資料科學與大數據分析師養成」（360小時 ）結訓證書為憑。原告於108年5月6日至7月21日參加「玉山 銀行人工智慧公開挑戰賽」於766名參賽者中獲得第232之名 次。綜上，足證原告長期且持續積極學習之心態，絕無被告 所稱原告不具完整之基本數據資料分析能力，拒絕增進學習



其他數據分析方法、怠於增廣應備專業能力等情。 ⑹由被告公司之高姓職員（AliceKao）與原告LINE對話（即原 證18）可知，原告主管缺乏分析背景知識，對不同演算法常 見之應用，及各類模型所要求之資料格式缺乏了解，僅以使 用資料欄位數量判定模型好壞，原告提出的關聯規則模型， 廣為業界所使用，此一演算法特性，即無法於模型中串入設 計外之資料型態，但並非代表這些資料所包含之有用資訊， 不會被考量於模型中。惟原告主管所提應考量其他面向之指 導，原告已表示雖該演算法設計只能使用PAGEVIEW資料，但 實務上可以將想要考量的其他面向，細部設計於該模型之前 或後與之結合。例如利用該模型產出，當客戶瀏覽某基金商 品，亦瀏覽其他基金商品之規則後（該模型演算法設計，已 利用客戶在瀏覽自身有興趣的商品時，會自行考量自身特性 ，過濾不符合自身需求的商品，例如投資風險超過自身所能 承擔者，或投資區域/標的並非自身所有興趣者等等，此演 算法的優點即在其可將資料未蒐集到，卻實際影響客戶決策 的資訊，透過相似客戶的流覽行為，列入模型計算，此為第 一步過濾），若擔心有應排除而未排除的情況，可再根據瀏 覽者的風險承受度，將高於該瀏覽客戶所能承擔風險之基金 商品排除。且關聯規則亦為被告公司顧問於顧問會議中所建 議之兩種推薦方法之一，然原告主管堅持不能使用此方法， 縱原告提出其他替代方法，亦不被主管採用。故並非原告對 所擔任工作不能勝任，而係被告公司主管內部鬥爭，原告成 為鬥爭下之犧牲品。
⒋被告解僱違反最後手段性：
⑴依被證4可知，考核表註明（3分以下項目請與所屬溝通並填 寫工作改善面談紀錄表），然試用期間考核表填表日為107 年12月7日，與第2次工作改善面談紀錄表（即被證3）皆為 107年12月7日，根本未與原告任何改善之時間與空間。且該 試用期間考核表最下方欄位人力資源處簽註意見當日即已記 載「擬依勞動基準法第11條第5款予以資遣」，惟同日之工 作改善面談紀錄表上改善方案尚記載三項改善方案，卻未給 予原告任何改善時間，即直接評核不通過，兩者顯相矛盾。 是被告並未給予原告任何改善時間或使用勞基法所賦予之各 種手段後，即遽予終止勞動契約，顯已違背解僱最後手段性 原則。
⑵依原證32可知，於被告公司2018數位銀行處line群組中，原 告回應處長所提分析想法，獲得被告公司兩位副處長，多位 經理副理讚許，可見被告解僱原告，並未於使用勞基法所賦 予之各種手段後，而原告仍無法改善之情況下，始終止本件



勞動契約，顯已違反「解僱最後手段性原則」。 ㈥聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。⒉被告應自10 7年12月24日起至原告復職日止，按月於每月3日給付原告65 ,129元，及自每月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⒊被告應自107年12月24日起至原告復職日止，按月提繳4 ,008元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。⒋上開第2 、3項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠兩造間為試用契約，非正式勞動契約，而試用期間或試用契 約，僅屬締結正式勞動契約之前階段，雙方得隨時終止契約 ，原告無權利請求正式締結勞動契約：
⒈「試用期間」之僱用與「締結正式勞動契約」之一般僱用兩 者最大差異即前者之雇主本於契約之目的保有較寬之解僱權 ，因前者屬締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段， 雙方當事人原則上均得隨時終止契約，無須具備勞基法所定 法定終止事由，且亦無資遣費規定適用，是法律上應容許雇 主在締約時保有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而 行使其所保留之解僱權。
⒉原告於107年6月25日與被告公司締結試用契約，依約於數位 銀行處擔任「試用」中級專員一職，負責資料分析、運用及