臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 陳金華
上列上訴人即被告因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新竹地方
法院108 年度金訴字第38號，中華民國108 年7 月5 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第9491號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳金華犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬貳仟肆佰元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣陳金華自民國105 年底起，在其位於新竹市○區○○街00 巷00之0 號等住居處，透過電腦設備連線上網，對外自稱「 軍師」，且以其所申設之暱稱為「陳金華（鬼股天師）」臉 書帳號、暱稱分別為「天下第三大軍師」、「東方不敗財富 網」等臉書粉絲專頁及暱稱分別為「愛吃糖的螞蟻群」、「 海期大聖ATM 大房」等LINE群組帳號，不時對外分享其股票 、期貨投資心得。陳金華明知其未經主管機關金融監督管理 委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨 顧問事業及證券投資顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事 業及證券投資顧問業務之犯意，於106 、107 年間，利用上 揭臉書帳號、粉絲專頁及群組帳號張貼其招生授課訊息（含 受理報名之時間、學費價格及轉帳匯款之銀行帳戶名稱等） ，陸續招攬李碩文、郭繼仁、何洲源等人依上揭匯款方式， 先後於106 年10月31日、107 年3 月26日、4 月10日匯入新 臺幣（下同）22,800元、19,800元、19,800元至其所申設之 元大商業銀行花蓮分行帳戶（帳號00000000000000，下稱元 大商銀帳戶），並加入其所申設之暱稱分別為「股痴傳人受 訓班」、「股痴傳人教學班」等LINE群組帳號。嗣由陳金華 擇定某期間之週末晚間8 時許起至10時許止，藉由ZOOM視訊 軟體，以網路視訊授課方式，向李碩文、郭繼仁、何洲源等 人教授其自行鑽研易經及推背圖所得、用以預測股票、期貨 走勢、名為「鬼股K 線六十四招式」之股票、期貨分析技術
，並就證券、期貨之投資或交易有關事項（含K 線圖、進出 場時點等），提供分析意見或推介建議，以此方式非法經營 期貨顧問事業及證券投資顧問業務。嗣金管會經民眾檢舉後 ，移送法務部調查局偵辦，因而循線查獲。
二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即 被告陳金華就證據能力均無異議（本院卷第74至77頁），經 審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依 前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告坦承其對外自稱「軍師」，且以「陳金華（鬼股天 師）」臉書帳號、暱稱分別為「天下第三大軍師」、「東方 不敗財富網」等臉書粉絲專頁及暱稱分別為「愛吃糖的螞蟻 群」、「海期大聖ATM 大房」等LINE群組帳號，分享其股票 、期貨投資心得，李碩文、郭繼仁、何洲源（以下合稱李碩 文等3 人）確有匯款後加入其所申設之暱稱分別為「股痴傳 人受訓班」、「股痴傳人教學班」等LINE群組帳號，並於週 末晚間以網路視訊授課方式，教授李碩文等3 人其自行鑽研 易經及推背圖所得、用以預測股票、期貨走勢、名為「鬼股 K 線六十四招式」之股票、期貨分析技術等情，並就非法經 營期貨顧問事業部分為認罪之陳述（本院卷第62、78頁）； 惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務之行為，辯稱： 李碩文等3 人所匯入之款項均係回饋或贈與金，至今並未向 伊索討或訴請賠償，而「正文」股票（股票代號：4906）並 非在教學群組內推薦，而是在公開場合推薦，檢察官應該舉 證說明本案確有非法經營證券投資顧問業務之客觀行為云云 。經查：
㈠被告透過電腦設備連線上網，對外自稱「軍師」，且以「陳 金華（鬼股天師）」臉書帳號、暱稱分別為「天下第三大軍 師」、「東方不敗財富網」等臉書粉絲專頁及暱稱分別為「 愛吃糖的螞蟻群」、「海期大聖ATM 大房」等LINE群組帳號
，對外分享其股票、期貨投資心得，李碩文、郭繼仁、何洲 源分別於106 年10月31日、107 年3 月26日、4 月10日匯入 22,800元、19,800元、19,800元至被告之元大商銀帳戶，並 加入被告所申設之暱稱分別為「股痴傳人受訓班」、「股痴 傳人教學班」等LINE群組帳號，被告並於週末晚間以網路視 訊授課方式，教授李碩文等3 人其自行鑽研易經及推背圖所 得、用以預測股票、期貨走勢、名為「鬼股K 線六十四招式 」之股票、期貨分析技術等情，業據被告自承在卷（偵查卷 第4 頁背面至第5 頁、第96頁），復經李碩文等3 人證述明 確（偵查卷第15、16、20、21、31、32頁），並有被告之臉 書截圖、「愛吃糖的螞蟻群」LINE群組對話紀錄截圖、中國 信託商業銀行股份有限公司107 年5 月24日中信銀字第1072 24839064710 號函及檢附之帳號000000000000號（李碩文） 之開戶資料與存款交易明細、臺灣銀行華江分行107 年6 月 6 日華江營密字第10700018871 號函及檢附之帳號00000000 0000號（郭繼仁）之開戶資料與存摺存款歷史明細、通訊軟 體LINE「海期大聖ATM大房」及「股癡傳人受訓班」群組對 話紀錄截圖、玉山銀行帳號0000000000000號（何洲源）之 交易明細、元大商業銀行股份有限公司107年5月17日元銀字 第1070005074號函及檢附之元大銀行帳號000000000000000 號（被告）之開戶資料與交易明細等件附卷可稽（偵查卷第 7至14、17至19、22至30、33、54至83頁）。此部分事實， 應可認定。
㈡依被告供稱：我有經營「股痴傳人受訓班」、「愛吃糖的螞 蟻群」、「海期大聖ATM 大房」等LINE群組，我在群組自稱 軍師，有招生分享技術，提供一些股票、期貨買賣的進出場 點等參考資訊，來驗證我研發的新技術準不準，但加入群組 不需要收費，我有收費的是屬於股票、期貨、易經等技術分 析教學；我有收費的LINE群組名稱是「股痴傳人受訓班」、 「股痴傳人教學班」、「股痴傳人受訓班」有27人、「股痴 傳人教學班」有33人，一般都是要繳費才能加入這些群組參 加課程，每一梯次有不一樣的學費，有12,000元、19,800元 及8,800 元不等，目前已經到第3 梯；李碩文有加入，有繳 費加入群組的，我才有教授台股投資技術分析；我主要是提 供64張K 線圖作為教學，只要這64種的K 線型態，股價一定 會往上走，我所講的股票、期貨的進出場點，是要做示範用 的（偵查卷第4 、5 頁）；我主要是教易經及推背圖，把易 經及推背圖的道理應用在期貨及股票的投資上，以預言的方 式傳授他們，預言就是以易經、推背圖等方式卜掛，告訴學 員如何易經、推背圖來預測股市、期貨的走向、主流在哪一
類股。我有把這個技術自己命名為鬼股K 線六十四招式，也 就是照易經的形態共有64種的K 線走式，只要學員看到K 線 的走式符合這64種，股票就會漲，期貨也是一樣的道理（偵 查卷第96頁）等語，顯見被告自承其確有收費開班教授投資 股票、期貨之技術分析，並將繳費之人加入「股痴傳人教學 班」、「股痴傳人受訓班」LINE群組內；參以被告於「愛吃 糖的螞蟻群」LINE群組之記事本內記載「『股痴武功密笈之 鬼神數字分析法』再搭配『鬼股K 線六十四招式』的投資或 投機哲學再配合我過去對骨董張的炒股理論，坦白說您無論 想當專業操盤人或分析師還是替主力操控盤，只要肯用心， 不會領悟不到本人的精髓，又簡單誇口一點說，這二套投資 加投機理論若領悟不來或學不來，您還是遠離股市專心去士 農工商的好，因為股市或期貨市場也類似一般的賭場，所謂 十賭九詐，這二套技術說是股票市場或期貨市場的『詐術』 也不為過之。即日起受理報名，總上課名額暫設49人（配合 ZOOM教學系統），19,800元的優惠價只到4 月15日止，超過 日期就恢復22,800元，今年只收二梯次98人，可以使用FB或 LINE私訊敲我告知已轉帳或匯款（後四碼或名稱），已繳交 束脩費並登記基本收件資料就算完成入學手續，轉帳或匯款 後有7 天鑑賞期，其他若有退學、退費情況，已上一堂課扣 10％（既1,980 元、或上9 堂課中途退學1,980 元乘3 …依 此乘上上課數），轉帳或匯款方式：ATM 轉帳代碼是806 、 帳號00000000000000、臨櫃或電匯得註明：元大銀行花蓮分 行、戶名陳金華，目前確定參加者12位，已預約者3 位，本 梯次上限50位名額」（偵查卷第14頁背面），亦足以證明被 告於「愛吃糖的螞蟻群」LINE群組之記事本公開張貼收費開 班教授投資股票、期貨之技術分析。
㈢李碩文等3 人均證述匯款至被告之元大商銀帳戶後，加入被 告LINE群組開授課程，並分別證述如下：
⒈李碩文證稱：106 年8 月間透過朋友介紹，表示有一個專門 討論海外期貨的LINE群組，群組內有一名綽號「軍師」的人 有在開課教授期貨投資課程，我因有興趣，便私訊「軍師」 ，並依據其指示匯款至他指定的帳戶內，我也確實上過幾次 課程，但後來因為覺得實際上課內容沒有太大幫助，後來也 就沒有再繼續了；當初我加入「軍師」所開設的LINE群組時 ，裡面主要是在討論海外期貨，並提供個人投資建議，後來 我加入課程後，他則主要是教授台股技術分析，包括均線及 交叉歷史資料，並沒有指示或建議我要購買何檔股票，「軍 師」課程的時間不定，但大部分都是週末晚上時間，我只參 與過2 、3 次的課程（偵查卷第15頁）；被告在金融方面的
教學內容以K 線圖為主；當初可能是按照「愛吃糖的螞蟻群 」群組中的報名價格匯款；我只有上幾次課，接觸到的都是 股票分析，有K 線、均線（原審卷第92、93、95至97頁）等 語。
⒉郭繼文證稱：我約於107 年初在臉書上認識一位叫「陳金華 」的老師，他時常在臉書上會上傳一些與易經有關的文章， 我因為對易經有興趣，所以後來有私底下加入陳金華的LINE 群組，分別為「愛吃糖的螞蟻群」有476 個成員、「股癡傳 人受訓班」有20個成員、「海期大聖ATM 大房」有499 個成 員，陳金華在群組裡面的名稱都叫做「軍師」，107 年3 月 初陳金華在臉書上釋放出要開課教授易經與股票的課程，課 程名稱是「鬼股64卦」，因為我對易經有興趣，所以在3 月 25日匯款19,810元後，便被陳金華邀請進入「股癡傳人受訓 班」的群組，陳金華會在群組內上傳線上授課的訊息，通常 都是在星期六及星期日的晚上8 點開始上課約2 小時，陳金 華會透過「ZOOM」視訊軟體進行遠端視訊教學，上課前陳金 華會在「股癡傳人受訓班」內告知學員登入帳號及密碼，視 訊軟體的畫面是陳金華的電腦，所以我們只能聽得到聲音， 不會看到陳金華本人，學員如果有問題時可以即時用語音當 場詢問，陳金華在視訊課程內大部分是講授股票的進出場點 及技術分析，陳金華主要提供易經教學及股票投資技術分析 ，約107 年4 、5 月間開課，時間為期約3 個月至半年，陳 金華都是在LINE「股癡傳人受訓班」群組內主要是上傳授課 訊息及登入帳號，「愛吃糖的螞蟻群」及「海期大聖ATM 大 房」主要接受網友的詢問股票的訊息及投資心得交流，陳金 華應該是透過臉書吸引對投資有興趣的人加入LINE群組，在 ZOOM視訊課程內，陳金華主要是教我們如何判斷挑選投資的 標的，技術分析及進出場點（偵查卷第20、21頁）；我是匯 款之後才加入「股癡傳人受訓班」群組，上課內容對易經的 著墨沒有那麼多，同學對易經比較沒興趣，對股票比較有興 趣，我就加減聽（原審卷第99、102、103 頁）等語。 ⒊何洲源證稱：我因在陳金華的臉書上看到投資課程，為報名 該課程而轉帳19,800元至元大商銀帳戶，因年金改革，我想 投資增加收入，在臉書上常瀏覽投資相關訊息及課程，偶然 看到陳金華的臉書有投資課程，才認識陳金華，該19,800元 為我報名課程的學費，陳金華會固定在禮拜六及禮拜天晚上 8 點開課，開課方式係網路教學，在一個名為「ZOOM」的平 臺上開設私密聊天室，報名後即被加入LINE「股癡傳人受訓 班」群組，在該群組內會給予學員進入「ZOOM」聊天室的帳 號及密碼，我繳的費用自107 年4 月底至7 月底結束課程，
陳金華確實於該群組中發佈對於期貨及個股的分析、推薦及 預測等交易策略，就我所知，他的臉書有3 個帳號：陳金華 、天下第三大軍師及東方不敗財富網，陳金華除在臉書上分 享投資下單資訊外，課程中亦會提供，我印象中他所推薦的 正文（股票代號: 4906）、海外期貨似乎都有如他所分析發 展等語（偵查卷第31、32頁）；上課內容有舉一些個股例子 ，當初應該是看「愛吃糖的螞蟻群」群組裡的招生訊息，上 面寫19,800元，是報名課程的學費（原審卷第107 、112 頁 ）等語。
⒋又被告之元大商銀帳戶確於106 年10月31日、107 年3 月26 日、4 月10日各有22,800元、19,800元、19,800元轉入該帳 戶內，此有前揭元大商銀帳戶之交易明細在卷可佐（偵查卷 第81、82頁），核與李碩文等3 人之上開證述內容相符，亦 與被告於「愛吃糖的螞蟻群」LINE群組之記事本內容所載之 報名費19,800元、22,800元等情若合，可資證明被告確有收 取李碩文等3 人所匯入之款項，並於彼等付費後邀請加入「 股癡傳人受訓班」等LINE群組。另參酌被告在「股癡傳人受 訓班」LINE群組與何洲源之對話「8 點上課」「+1」「個人 會議號000-000-0000」「先登入」「OKAY」（偵查卷第27、 28頁）等情，足認被告確有於上課前，在「股癡傳人受訓班 」群組內告知學員登入帳號及密碼後，再透過「ZOOM」視訊 軟體進行遠端視訊教學之行為。
㈣被告雖辯稱李碩文等3 人所匯入之款項係回饋或贈與金云云 。惟查，李碩文等3 人前揭證述已明確指出彼等匯入被告之 元大商銀帳戶內款項係因欲上被告所開設教授投資股票、期 貨之分析技術課程等情，佐以李碩文證稱其匯入之22,800元 係按照被告「愛吃糖的螞蟻群」群組內所載「即日起受理報 名，總上課名額暫設49人（配合ZOOM教學系統），19,800元 的優惠價只到4 月15日止，超過日期就恢復22,800元，今年 只收二梯次共98人」之金額而匯款，匯款後才進入被告上課 之LINE群組範圍內（原審卷第95、97頁）；郭繼仁證稱其匯 款的金額19,800元及匯入之銀行，都是按照被告所說而匯， 在匯款後才加入「股癡傳人受訓班」群組（原審卷第102 頁 ）；何洲源則證稱其係因看到被告「愛吃糖的螞蟻群」群組 記載「即日起受理報名，總上課名額暫設49人（配合ZOOM教 學系統），19,800元的優惠價只到4 月15日止，超過日期就 恢復22,800元，今年只收二梯次共98人」，故轉19,800元給 被告（原審卷第109 頁）等語，足見李碩文等3 人均係依被 告於「愛吃糖的螞蟻群」LINE群組之記事本內記載之費用， 或依被告所述金額而如數匯入款項至被告之元大商銀行帳戶
。倘若李碩文等3 人上開匯入之金額係被告所辯稱之回饋或 贈與金，則彼等回饋或贈與金額之多寡，大可由李碩文等3 人自由決定，何須均依被告指示之金額匯款？遑論上揭招生 訊息已明白記載「已繳交束脩費並登記基本收件資料就算完 成入學手續」（偵查卷第14頁背面），被告辯稱其向李碩文 等3 人收取之金錢乃回饋或贈與金、李碩文於原審證稱匯款 是單純回饋被告（原審卷第92頁）、郭繼仁證稱匯款是向被 告學易經的學費（原審卷第98頁）、何洲源證稱匯款是贊助 被告生活費（原審卷第106 頁）云云，均與客觀事實不符， 無可憑採。
㈤按證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條 第1 項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業 ，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業」、「 經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期 貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營 業」，足見證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券 投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可 ，始得營業。又證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定： 「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人 取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核 准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」 ，期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項則規定：「本標準所 稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期 貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或 核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」。參 諸我國證券投資信託及顧問法第4 條係參照美國1940年投資 顧問法第2 條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明 ：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券 投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主 管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介 建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行為人未經 主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機 關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建 議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至 其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或 推介建議，並非所問（最高法院104 年度台上字第354 號判 決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證 券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資 顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠 實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事
，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般 性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價 值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對 某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價 值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析 之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第 634 號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證券投資資訊 」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未 予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券 交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分 析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提 供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就 前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加 工製作投資K 線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日 市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術 分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為 預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性 之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價 證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或 推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務。本 案被告自承其並無合格證券及期貨分析師資格（偵查卷第4 、95頁），卻以收費開班方式教授付費之人如何投資股票、 期貨之技術分析，並提供64張K 線圖作為分析股價上揚、作 多作空、找主流股之素材（偵查卷第5 、6 頁），縱使並非 每次授課時都會針對個別股票為價值分析或推介建議、甚或 如其所言僅於免費加入之粉絲專頁或LINE群組中提供標的個 股，仍屬對證券投資或交易提供具體投資建議及分析意見， 依上揭說明，已該當非法經營證券投資顧問業務甚明。被告 辯稱其都在週末晚間授課，並非台股、台指期貨之交易時間 ，不可能有投資或帶盤建議之行為，應無非法經營證券投資 顧問業務云云，尚無可採。
㈥所謂違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識 ，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要， 祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識（最高 法院108 年度台上字第2383號判決意旨參照）；違法性認識 係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內 心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀 上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解 能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人 期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院
107 年度台上字第2129號判決意旨參照）。本案被告行為時 （106 、107 年間），證券投資信託及顧問法、期貨交易法 均早經制定公布，並分別於93年11月1 日、86年1 月1 日施 行，證券投資顧問、期貨顧問事業係採許可制，需經主管機 關許可，始得營業，為法律所明定；證券投資顧問、期貨顧 問事業所指為何，亦分別規定於證券投資信託及顧問法第4 條第1 項、期貨顧問事業設置標準第2 條之內。又非法經營 證券投資顧問、期貨顧問等業者遭主管機關或檢警查緝之新 聞，時有所見；被告係智識正常、具有相當社會經驗之成年 人，其自承係網路作家，經常利用臉書公開動態訊息，在臉 書或LINE群組中分析股票，行銷自己研發的技術及著作，在 網路分享投資心得已有15年（偵查卷第4 頁背面、6 、95、 97頁），可見被告具備使用網路社群軟體之相當經驗，資訊 理解與查詢能力充足，絕非社會經驗或常識不足之人。況被 告自承「（既然有分析的技術在身，為何不去考期貨、股票 分析師的資格？）我只有國中畢業，且主管機關要求至少要 高中畢業、須在銀行有實務經驗」，並自認其投資技術超越 在線的所有分析師（偵查卷第97頁），復辯稱其教學範圍沒 有股票買賣、進場點，因為知道這樣是違反投顧法（原審卷 第103 頁）等語，可見被告對於從事期貨顧問事業或證券投 資顧問業務者須具備相當資格、未經許可不得收取報酬而提 供證券投資之推介建議或分析意見等法令限制，均有理解認 知。被告於原審辯稱自己只有國中畢業，主管單位沒有適當 宣導，並不知道這是違法的事云云，顯屬犯後推諉飾詞，無 足採信。
㈦綜上所述，被告坦承非法經營期貨顧問事業之任意性自白與 事實相符，其否認非法經營證券投資顧問業務之所持辯解， 則難憑採。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科 。
三、論罪部分
㈠按期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公布、同年月 11日施行，參考證券交易法第171 條第1 項規定，並配合刑 法之修正，增訂第1 項至第4 項提高期貨內線交易、操縱及 詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第 1 項至第4 項之增訂，刪除原條文第7 款，並將本案所應適 用之條文由第112 條第5 款移列至同條第5 項第5 款，及酌 作文字修正。本案被告犯罪行為時間（106 、107 年間）係 在上開修法之後，自無須為新舊法之比較適用。核被告所為 ，係犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨顧 問事業罪（起訴書誤載為第112 條第5 款，業經檢察官於原
審更正為第112 條第5 項第5 款，見原審卷第30頁）及證券 投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問 業務罪。
㈡刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即 預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此 種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價 為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107 年度台上 字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間非法經營期貨 顧問事業、證券投資顧問業務，就其經營事業或業務行為之 性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性；被 告基於經營同一事業或業務之目的，在同一時期內多次或反 覆經營上述事業或業務之行為，於刑法評價上均應各成立集 合犯一罪。
㈢又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思 決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數 個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。其存在之目的，在於 避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價。是 所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為 而言（最高法院107 年度台上字第65號判決意旨參照）。被 告基於單一決意，以一行為同時擅自經營期貨顧問事業及證 券投資顧問業務，係為一行為觸犯上述2 罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之非法經營期貨顧問 事業罪處斷。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪 名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。此一關於 想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範 。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯 罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過 度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較 重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑 」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之 評價，基於罪刑相當原則，95年7 月1 日施行之本條但書遂 增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所 謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定 刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因 此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名 之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將
輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想 像競合犯等同於單純一罪（最高法院108 年度台上字第337 號判決意旨參照）。茲查證券投資信託及顧問法第107 條第 1 款非法經營證券投資顧問業務罪之法定刑為「5 年以下有 期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金」（有 應併科罰金之主刑，屬法定之絕對併科刑罰，法院並無審酌 是否併科罰金之裁量權）；期貨交易法第112 條第5 項第5 款非法經營期貨顧問事業罪之法定刑則為「7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」（有選科罰金之主刑 ，法院對於是否併科罰金有裁量權）。後者之最重主刑較前 者高，原判決認被告以一行為觸犯上開2 罪名，依想像競合 犯從一重論以期貨交易法之非法經營期貨顧問事業罪，倘無 刑之加重、減輕或免除事由，本於前述重罪科刑（即輕罪最 低本刑）之封鎖作用，本件科刑之上限係非法經營期貨顧問 事業罪（重罪）之最重法定刑（有期徒刑7 年），下限則為 非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）之最輕本刑（有期徒 刑2 月，併科新臺幣1 百萬元罰金）。原判決量處有期徒刑 4 月，雖已逾非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）關於有 期徒刑部分之科刑下限，但漏未併科前述輕罪絕對併科主刑 之罰金，顯屬違法。
㈡被告否認非法經營證券投資顧問業務而提起上訴，但其所為 辯解無可憑採暨證據取捨理由，均已詳述如前，被告所為上 訴，固無理由；惟原判決既有如前述可議之處，仍應由本院 撤銷改判（含後述不另為無罪諭知部分）。
五、量刑部分
㈠爰審酌經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務均須經金管會 許可，被告意圖營利，收費開班教授付費者投資股票、期貨 之技術分析，已擾亂證券、期貨市場秩序；被告於偵查中坦 承犯行（偵查卷第98頁），嗣於原審改口否認，但於本院坦 承非法經營期貨顧問事業，此部分犯後態度尚可；併慮其先 前並無其他犯罪前科之品行、智識程度（國中畢業）、犯罪 手段、所生危害、生活狀況及併科罰金所應衡酌之資力、犯 罪所得利益（刑法第58條前段參照）等一切情狀暨前述刑法 第55條但書關於重罪科刑之封鎖作用，量處如主文第2 項所 示之刑（本院係以原判決適用法則不當而撤銷，即無刑事訴 訟法第370 條第1 項前段之上訴禁止不利益變更原則之適用 ，自得諭知較原判決為重之刑），並就罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。
㈡應附帶敘明者：
⒈刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，
必其所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，並 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以1 千元、2 千元或3 千元折算1 日易科罰金。而期貨交易法第112 條第 5 項之法定本刑之有期徒刑部分為7 年以下有期徒刑，被告 受4 個月有期徒刑之宣告，因與刑法第41條第1 項前段規定 得易科罰金之要件不符，仍屬不得易科罰金之罪，本院無須 諭知易科罰金之折算標準。
⒉又罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役以1 千元、2 千元 或3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算 逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，刑法 第42條第1 項、第3 項、第5 項前段定有明文。刑法第42條 第5 項係規定罰金總額縱以最高金額3 千元折算易服勞役1 日，其期限仍逾1 年，不能依同條第3 項定折算標準時之辦 法，倘所處罰金總額如易服勞役以2 千元或3 千元折算1 日 ，尚可不逾1 年，即無依上開第5 項之比例方法折算罰金總 額之必要（最高法院108 年度台抗字第1035號裁定意旨參照 ）。本院併科罰金數額為1 百萬元，倘依3 千元折算1 日， 尚未逾1 年（1,000,000 ÷3,000 ≒333.33），依上開說明 ，並無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要 ，附此敘明。
六、緩刑宣告
㈠現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因 應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人 之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正 之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及 行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其 效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即 非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心 理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為 人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院 為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷， 但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院 仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1 規定撤銷 緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是法院是否 宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74 條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情 節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高 法院104 年度台上字第1748號、106 年度台上字第1867號判 決意旨參照）。
㈡本案被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本
院被告前案紀錄表在卷可憑；其於本院雖僅坦承部分犯行， 但對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，且本 案所生危害有限，被告經此次偵審程序後，應已足收警惕之 效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知如主文第2 項所示之 緩刑。又斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案中深切記取教 訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治 觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其應於判決 確定後2 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主 文第2 項所示時數之義務勞務。再依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各 種有效且必要之協助，以收矯正之效。又受緩刑之宣告，如 有違反緩刑宣告所定負擔情節重大者，足認宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告（刑法 第75條之1 第1 項第4 款），被告應一併注意及之。七、沒收部分
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束