臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1020號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳威霖
選任辯護人 陳思成律師
黃聖友律師
被 告 游壬滎
指定辯護人 葉東龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第7693號），本院判決如下：
主 文
陳威霖共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號1 、6 所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號1 、6 、8 、9 所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
游壬滎共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 、6 所示之物及犯罪所得新臺幣參佰元均沒收；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 、6 、8 、9 所示之物及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳威霖、游壬滎及與真實姓名、年籍不詳之成年人（綽號為 「小偉」）均明知愷他命及含2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基 ）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺戊酮（以下簡稱毒品梅錠）均係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有， 竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，其等分工方式係由 陳威霖以通訊軟體微信（下稱微信）設立暱稱為「發佳酒」 之販毒帳號，再以廣播助手之功能，向不特定之網友發送含 有毒品種類、數量、價格之廣告訊息（如「高顏值高水準高 分數，兩節2200，四節4200」分別代表愷他命2 公克、4 公
克各要價新臺幣【下同】2200元、4200元，「讓你保持心情 愉悅，優質梅精600 、條紋惡魔700 、貢丸湯800 、天使翅 膀700 」則分別代表梅錠毒品800 元、毒品咖啡包700 元、 搖頭丸800 元），游壬滎則為晚班送貨人員，與另名早班送 貨人員，以擔任24小時駕車外送毒品服務之送貨工作，輪班 時由早、晚班送貨人員交接工作機及陳威霖所購買之車牌號 碼000-0000號自用小客車後，再由陳威霖交付分裝妥適之愷 他命及毒品咖啡包予早、晚班送貨人員。交易方式係先由陳 威霖以工作手機內微信暱稱「發佳酒」販毒帳號與欲購毒者 聯繫毒品交易之時間、地點、毒品種類、價格等事項，再由 陳威霖以工作手機微信暱稱「發佳酒」，指示游壬滎或早班 送貨人員，駕駛上開自用小客車運送上述毒品並前往約定地 點，將所約定之毒品交付予購毒者後收取價金，於毒品售罄 、數量不足或交接班時段，游壬滎則需親自依工作手機指示 約定交接時間、地點，前往向陳威霖交付販毒所得及計算、 分派利潤，同時補足可資販售之毒品，陳威霖及游壬滎則從 中獲取一定金額現金之報酬，其餘利潤則歸「小偉」所有。 陳威霖、游壬滎與「小偉」即共同為下列犯行：（一）陳威霖於民國108 年3 月6 日10時許，以販毒帳號「發佳 酒」與使用微信暱稱「安真」帳號之廖梨霜聯繫愷他命之 交易事宜後，再以工作手機指示游壬滎駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車，於同日10時47分許，在臺中市○區○ ○路0 段00號對面路旁，由廖梨霜進入上開自用小客車， 游壬滎向廖梨霜收取4,200 元並交付愷他命1 包（毛重3. 92公克，淨重3.6013公克）予廖梨霜，而交易完成。（二）陳威霖於108 年3 月6 日上午，以販毒帳號「發佳酒」與 使用微信暱稱「以笙」帳號之何信錩聯繫愷他命之交易事 宜後，再以工作手機指示游壬滎駕駛上開自用小客車，於 同日11時30分許，在臺中市○○區○○路0 段00號旁，由 何信錩進入上開自用小客車，游壬滎向何信錩收取3,800 元並交付愷他命1 包（毛重2.0 公克，淨重1.7126公克） 、毒品梅錠2 個（毛重合計0.99公克，淨重0.0619公克） 予何信錩，而交易完成。
二、嗣因游壬滎於與何信錩交易完畢後，察覺為不詳之人尾隨跟 蹤，遂以工作手機與陳威霖聯繫，陳威霖指示游壬滎先繞路 甩開警察後，將販毒所得及所餘毒品、工作手機交付另名真 實姓名年籍不詳之成年男子後，隨即於同日13時30分許，駕 駛上開自用小客車至臺中市○○區○○路0 段000 號前停車 場欲棄車逃離現場時，為警當場查獲，並扣得附表編號1 至 3 所示之物。再循線於同日17時15分，在臺中市西區府後街
與四維路口查獲陳威霖，並扣得如附表編號4 至7 所示之物 ，嗣對陳威霖逕行搜索，在臺中市○區○○街00○0 號6 樓 之1 扣得陳威霖所有如附表編號8 、9 所示之物，而查悉上 情。
三、案經臺中巿政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項 亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。查本判 決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調 查並提示，檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院調查 證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，然其等並未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待 證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查， 自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告游壬滎於警詢（見偵卷第45-53 頁反面）、偵查（見偵卷第457-465 頁）、本院準備程序 （見本院卷第154 頁），被告陳威霖於偵查（見偵卷第75 5-757 頁反面）、本院訊問（見本院卷第42頁）、準備程 序（見本院卷第180 頁），被告2 人於本院審理時（見本 院卷第267 頁）均坦承不諱，核與證人廖梨霜、何信錩於 警詢（見偵卷第69-77 、79-85 頁反面）、偵查（見偵卷 第309-311 、363-365 頁反面），證人曾信軒於警詢，及 證人張哲綸於偵查中證述之主要情節一致（見偵卷第689- -693、823-827 頁反面），並有警員職務報告書（見偵卷 第33-37 頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表（見偵卷第107-111 、115-123 、127 -133、541-545 頁）、查獲現場照片、被告游壬滎與「發 佳酒」之微信通聯紀錄照片、證人廖梨霜與「發佳酒」之 對話紀錄及扣案毒品照片（見偵卷第167-257 頁）、警員 職務報告（見偵卷第293 頁）、被告游壬滎指認被告陳威 霖之相關譯文（見偵卷第295 頁）、警員職務報告（見偵 卷第479-483 頁）、查獲現場及被告游壬滎手機中之通聯 紀錄照片（見偵卷第553-567 頁）、本案相關監視器翻拍 畫面照片（見偵卷第653-683 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄 表（證人曾信軒指認被告陳威霖）（見偵卷第695 -707頁 ）、AQD-8135號自用小客車行照、中古汽車買賣定型畫合 約書、車輛短期分期契約書、借用車據契約切結書、AHZ- 5916號自用小客車行照、汽車新領牌照登記書、委託書、 借用車據契約切結書（見偵卷第713-721 、733-739 頁） 、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080300337、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗書（ 見偵卷第805-817 頁，本院卷第143-147 ）、臺中市政府 警察局第二分局扣押物品清單（見本院卷第75頁）、扣案 毒品照片（見本院卷第87-91 頁）等在卷可稽，此外，並 有扣案如附表編號1 、2 、3 、6 所示之物品可資佐證， 足認被告2 人任意性自白核與事實相符，堪予採信。（二）又愷他命、含2-( 4-溴-2,5- 二甲氧基苯基) -N-( 2- 甲 氧基苯甲基) 乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒 品梅錠均係政府公告查禁之第三級毒品，量少價昂，且販 賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒 品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情 一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付 他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」
謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。經查，被告2 人共同將上開 第三級毒品愷他命販賣給證人廖梨霜及何信錩，為有償行 為，被告2 人復於本院審理時自承其等賣出毒品可獲取現 金之利益等語（見本院卷第267 頁），堪認被告2 人所為 前開犯行，具有營利之意圖至明。
（三）本案事證明確，被告2 人上開犯行，均洵堪認定，皆應依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）愷他命、含2-( 4-溴-2,5- 二甲氧基苯基) -N-( 2- 甲氧 基苯甲基) 乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒品 梅錠均係政府公告查禁之第三級毒品。是核被告2 人所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣 第三級毒品罪。被告2 人與「小偉」，就本案犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 人共同販賣 而持有第三級毒品之行為，因該等第三級毒品之純質淨重 均未達20公克以上（見偵卷第805-806 頁），自無庸論其 等持有第三級毒品之行為。
（二）被告2 人所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
（三）刑之加重：
就數罪併罰案件，刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所 宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有 數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪， 其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執 行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，固當成立累犯（最高 法院108 年度台非字第73號判決意旨）。查被告陳威霖前 因藥事法（轉讓禁藥）、違反個人資料保護法等案件，經 本院判處有期徒刑3 月、2 月（共6 罪，即違反個人資料 保護法部分，此6 罪經定應執行有期徒刑8 月），迭上訴 至臺灣高等法院臺中分院、最高法院後，經最高法院以10 7 年台上字第4764號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又 因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案） 。前開乙案於106 年10月18日易科罰金執行完畢。又上開 甲案中之違反個人資料保護法案件部分、乙案嗣經臺灣高 等法院臺中分院於108 年2 月23日以108 年度聲字第347 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參。參照前揭說明，被告陳威霖於有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪
，均為累犯，且被告陳威霖前案所犯違反藥事法部分，係 轉讓第二、三級毒品，與本案罪質相近，足見其就此等犯 罪刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775 號解釋 意旨審酌後，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（四）刑之減輕：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。又刑法上所稱 之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認 而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。 被告2 人於偵查及本院準備程序及審理時，就上開犯行均 自白犯罪，業如前述，其等所為本案犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯 、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯 罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當 之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯 間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或 免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查 獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院 101 年度台上字第6121號判決意旨參照）。查被告游壬滎 於警詢中供述其毒品來源為被告陳威霖等語（見偵卷第51 頁及反面），再經本院函查結果，本案係因被告游壬滎為 警查獲時，供出其毒品來源而查獲被告陳威霖，至被告陳 威霖則未供出毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署108 年5 月21日中檢達奈108 偵7693字第1089052812號函、員 警職務報告書在卷可佐（見本院卷第93、127 頁），故被 告游壬滎部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕或免除其刑，本院審酌被告游壬滎本案販毒之次數共 2 次，價金不低，是依其犯罪情節，認未達足以免除其刑 之程度，爰依法減輕其刑。至被告陳威霖部分，則無從適 用此項規定減輕或免除其刑。
3.被告陳威霖之辯護人雖主張被告陳威霖本案犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節情 堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，然按刑法
第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時， 則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意 旨參照）。是依刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且酌量減輕其刑，係 事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕 ，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條 規定酌減其刑，自無違法可言。查被告陳威霖係以微信帳 號發送販賣毒品之訊息販賣第三級毒品，較諸一般電話口 耳連繫販賣或同儕友人間販賣毒品僅在特定人毒品買賣者 間流傳，其所造成危害之廣度，不可同日而語。且依其微 信帳號發送含有毒品價格、毒品種類之販毒圖片訊息，內 容為「高顏值高水準高分數，兩節2200，四節4200」分別 代表愷他命2 公克、4 公克各要價新臺幣【下同】2200元 、4200元，「讓你保持心情愉悅，優質梅精600 、條紋惡 魔700 、貢丸湯800 、天使翅膀700 」則分別代表梅錠毒 品800 元、毒品咖啡包700 元、搖頭丸800 元」等訊息， 價量選擇多端，顯然有一定之來源且有相當專業度，與一 般零星販賣之情節，未必相同；且其本案販毒數量達愷他 命約6 至7 公克，亦非極為少量，毒品價格亦非低微，復 無其他可能在客觀上足以引起一般同情而足認宣告法定低 度刑期猶嫌過重之特殊原因與環境存在，即依其情節，並 無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足引起社 會一般同情之處，則應認被告陳威霖本件犯行未符刑法第 59條要件，無依該規定酌減其刑之餘地。
（五）刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規 定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之 一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 。」是本件被告陳威霖所為犯行部分，應先適用刑法第47 條第1 項之規定，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定先加後減之。被告游壬滎部分，則依序依毒品危害防制 條第17條第2 項、第17條第1 項遞減輕其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳威霖前有藥事法、 詐欺等前科紀錄（建臺灣高等法院被告前案紀錄表），素 行不良，被告2 人明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟 不思透過正當途徑謀取利益，助長施用毒品惡習，不僅戕 害國人身體健康，更危害社會安全，其等行為實值非難， 且被告2 人本案販賣之毒品價值非低，犯罪情節不輕。惟 考量被告2 人坦承犯行之犯後態度尚佳，而被告陳威霖提 供毒品指示被告游壬滎前往與證人廖梨霜及何信錩交易毒 品，被告陳威霖之犯罪情節顯較被告游壬滎為重，及被告 2 人之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第271 頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之 刑。
四、沒收部分：
（一）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案如附表編號8 、9 所示之物，為預 備販賣所用，業經被告陳威霖於本院準備程序時供承在卷 （見本院卷第187 頁），且分別經檢出含有第三級毒品愷 他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西畔等情，有上開草屯療 養院鑑驗書在卷可稽，均屬違禁物，應為被告2 人共同販 賣第三級毒品所剩餘，依前揭說明，上開扣案之第三級毒 品，自應於被告2 人犯罪事實欄一（二）所示犯行中宣告 沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品 而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣 告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為 沒收之諭知。
（二）供犯罪所用之物之沒收：被告陳威霖於本院準備程序時供 稱：附表編號6 所示之手機，是我所有，我用來聯繫被告 游壬滎等語（見本院卷第187 頁）；被告游壬滎則於本院 審理時陳稱：附表編號1 所示之手機是我的，我用來聯繫 被告游壬滎為本案犯行等語（見本院卷第262 頁），是就 附表編號1 、6 所示之手機，均依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，不問是否屬於被告或共犯所有， 於被告2 人所為犯行項下均宣告沒收。
（三）犯罪所得之沒收：就犯罪事實一（一）部分，被告2 人各 取得300 元之報酬，犯罪事實一（二）部分，被告2 人各 取得500 元之報酬乙節，業據被告2 人於本院審理時供述 在卷（見本院卷第267 頁），為其等之犯罪所得；又被告 游壬滎於警詢時另陳稱：附表編號2 中的800 元是販毒所 得，其他是我自己的錢等語（見偵卷第47頁），故就上開 被告2 人之犯罪所得均應依刑法第38條之1 第1 項、第3
項規定，分別於其等所為犯罪事實一（一）、（二）犯行 項下諭知沒收，被告陳威霖之犯罪所得部分，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）至就其餘扣案物品部分，被告陳威霖於本院準備程序時供 稱：扣到的毒咖啡包1 包（附表編號4 ）這是我的，是我 自己施用的毒品，不是用來販毒的。7000元（附表編號5 ）是我的，並不是犯罪所得，是我之前的存款。扣到的鑰 匙（附表編號7 ）是我朋友家的，跟本案無關。封口機1 台（附表編號10）不是我的，作什麼用我也不知道等語（ 見本院卷第187 頁），上開物品與附表編號2 部分之剩餘 1300元，均難認與本案有何關聯性，爰不予諭知沒收或追 徵。另附表編號3 所示之汽車，雖係供被告游壬滎駕駛前 往與證人廖梨霜、何信錩等人交易毒品，惟僅係其前往犯 罪現場之交通工具，又無積極證據證明係被告游壬滎專供 此部分販賣毒品之交通工具，尚不得依毒品危害防制條例 第19條第2 項規定諭知沒收（最高法院108 年度第4 次刑 事庭會議決議參照）。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告陳威霖、游壬滎及「小偉」與上開早 班送貨人員均明知愷他命及含2 - （4-溴-2,5- 二甲氧基 苯基）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮（以下簡稱毒品梅錠）均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販 賣、持有，被告陳威霖竟受「小偉」之招募，自108 年2 月某時起，主持、操縱、指揮3 人以上，以販賣毒品為手 段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織，被 告游壬滎則自108 年3 月初，參與本案販毒犯罪組織。該 販毒犯罪組織之牟利方式即如上開犯罪事實欄一所述。因 認被告陳威霖所為，亦涉嫌違反組織犯罪防制條例第3 條 第1 項前段之主持、操縱、指揮犯罪組織罪嫌；被告游壬 滎則另涉嫌違反同條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織 罪嫌等語。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑
之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法 院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例參照）。
（三）訊據被告陳威霖堅詞否認有何違反組織犯罪防制條例部分 之犯行，被告游壬滎則於本院準備程序時表示坦承全部犯 行，然查：
1.被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156 條第2 項定有明文。故尚不得僅以被告游壬滎自 白犯罪，即據以認定其亦有違反組織犯罪防制條例之犯行 ，仍須有積極證據證明之。
2.107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條規定：「 本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、 詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組 成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規 約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。 」將106 年4 月19日修正之該條文第1 項「具有持續性『 及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或 』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定，惟 該條文第2 項仍規定所謂「有結構性組織」，指非為立即 實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定 處所、成員持續參與或分工明確為必要。是（107 年1 月 3 日）修正後組織犯罪防制條例第2 條所規定之犯罪組織 ，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織須有內部管 理結構及縝密分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層 級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實 行者之共犯結構。按所謂「內部管理結構」，係指有上下 屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人或首領與幫派層級 之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事 ，違抗者即加以懲處。換言之，以「內部管理結構」顯示 犯罪組織內部指揮從屬等級管理之特性，以便於主持人或 首領對於下屬或幫派之約束，實有別於共犯、結夥犯之組 成。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定，應配合其 集團性或「內部管理結構」以為觀察。蓋集合型之犯罪， 可能有經常性之目的性犯罪，但卻乏管理結構。而所謂之 集團性亦須配合其內部管理結構觀之，蓋集團性，依法條
整體意旨觀之，應指經由內部管理結構而形成之集團性， 否則集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具「結 構性」內部管理結構，才足認符合組織犯罪防制條例所言 之集團性；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有長 久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而 自脅迫性、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手 段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯 結合謀議，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅 為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之（最高法院98 年度台上字第1660號判決參照）。
3.依被告游壬滎於警詢中供稱：綽號「龍捲風」即被告陳威 霖有給我工作手機，我用工作手機與被告陳威霖聯繫，聽 從被告陳威霖的指示到指定地點「補貨」、交付販賣所得 給他，也依照其指示到指定地點販賣毒品給不特定人等語 （見偵卷第47頁反面-49 頁）；被告陳威霖於本院準備程 序時則供稱：本案販毒成員除了我、游壬滎、小偉之外， 有無其他成員我不太清楚，我有接觸就是游壬滎跟「小偉 」，小偉是指派我做什麼事情的人，游壬滎我不知道他如 何來的。游壬滎是晚班的送貨人員，是我叫游壬滎去的， 游壬滎是聽我的指示去工作的，游壬滎可以獲得的報酬在 下班的時候我會直接給他等語（見本院卷第180-181 頁） 。依被告2 人上開供述，僅能證明係由被告陳威霖指示被 告游壬滎前往與購毒者交易毒品，並交付工作機及車輛供 被告游壬滎使用，本案販毒成員縱有數人，其等間是否有 內部管理結構，而足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級 管理的特性？彼此間約束力強弱如何？有無懲處機制？仍 均難認定。
4.再者，本案被告2 人共同販賣第三級毒品之次數為2 次， 且犯罪日期同為108 年3 月6 日，是被告2 人本案販賣毒 品之犯行，僅能證明被告2 人於特定日期從事特定之犯罪 ，亦難認定被告2 人主觀上有持續參與犯罪組織之意，或 其等客觀上有持續參與犯罪組織以從事販毒之行為，縱該 販賣毒品共犯結構有三人以上，並非當然可認定有一具結 構性之犯罪組織存在，而得逕以犯罪組織論之。檢察官亦 未能提出證據證明「小偉」或被告陳威霖究係如何操縱、 指揮被告游壬滎或該販毒組織，亦未能證明其所指販賣毒 品之犯罪組織，其成員組織、內部層級分工結構、報酬分 配及金錢支用模式等究竟為何。
（四）是以，本案依卷內證據，尚無法認定被告2 人亦有何違反 組織犯罪防制條例犯行，就此部分本應為被告2 人無罪之
諭知，然公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪之販賣 第三級毒品罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 江文玉
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────┬──────────────┐
│編號│扣案物品名稱、│備註欄 │
│ │數量 │ │
├──┼───────┼──────────────┤
│1 │IPHONE8 手機1 │ │
│ │支 │ │
│ │（玫瑰金色） │ │
├──┼───────┼──────────────┤
│2 │現金新臺幣2100│ │
│ │元 │ │
├──┼───────┼──────────────┤
│3 │車號000-0000號│ │
│ │自用小客車1輛 │ │
├──┼───────┼──────────────┤