臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第890號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宜杉成
選任辯護人 謝國允律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院106 年度訴字第617 號，中華民國107 年6 月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5340號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宜杉成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行 政院衛生福利部）列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥， 非經許可，依法不得轉讓。其竟基於轉讓禁藥之犯意，於民 國104 年1 月29日上午6 時許，在高雄市○○區○○○路00 0 巷00號前之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，無償轉讓 重量不詳（1 次吸食量）之甲基安非他命予張智程（起訴書 誤載為「張智成」，業經蒞庭實行公訴之檢察官於原審當庭 更正）施用。嗣警方因張智程之指訴，得知宜杉成涉犯上開 轉讓甲基安非他命犯行，而循線查悉上情。
二、案經臺灣高等檢察署高雄檢察分署告發由臺灣屏東地方檢察 署檢察官偵查，並陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長 核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官，再由臺灣高雄地方檢察署 檢察官移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署 高雄檢察分署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告宜杉成及其辯護人於本院審理時抗辯：張智程於警詢時 之證述不具證據能力等語（見本院卷第43頁）： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至於警詢中之陳述是否
具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成 之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之 需求，具有重要關係。經查，被告及其辯護人雖於本院審理 時抗辯：張智程於警詢時之證述不具證據能力云云，然證人 張智程於警詢時就被告有無無償轉讓甲基安非他命給他施用 之證述，與其於原審法院審理時之證述，內容有所出入；惟 證人張智程於警詢時之證述，是採取一問一答方式，且較接 近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，亦未見警方有 以不正方法對其取供（見原審卷第155 頁）；再者，證人張 智程當時並未直接面對被告，心理壓力較小，且其所供並涉 及本身之犯罪，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之可 能，故證人張智程於警詢時之證述具有可信之特別情況，且 具證明犯罪事實存否之必要性，因此，證人張智程於警詢時 之證述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有 證據能力。
二、本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述及相 關書面陳述等證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第43至44頁），且 檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第60至65頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）宜杉成固坦承於上開時 、地，與張智程同在前揭車牌號碼0000-00 號自用小客車內 吸食毒品甲基安非他命之情不諱，惟矢口否認有上述轉讓甲 基安非他命予張智程之犯行，辯稱：甲基安非他命是張智程 帶來的，並非伊給張智程云云（見本院卷第63頁）。二、經查：
㈠被告於104 年1 月29日上午6 時許，與張智程同在高雄市○ ○區○○○路000 巷00號前之車牌號碼0000-00 號自用小客 車內之事實，業經被告於原審法院及本院審理時供認在卷（ 見原審卷第52頁背面至53頁；本院卷第63頁），核與證人張 智程於原審法院審理時之證述相符（見原審卷第153 頁背面 至154 頁），應屬真實。
㈡被告於警詢、偵訊時均供承：張智程於104 年1 月29日上午 6 時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命，是伊免費 請張智程施用的等語（見警卷第9 至10頁；偵他405 號卷卷 第13頁），核與證人張智程於警詢時證稱：我第1 次吸食（ 甲基）安非他命於104 年1 月29日早上6 時許，在高雄市○ ○區○○○路000 巷00號前於自用小客9087-GM 號車內吸食 」、「（我所吸食的毒品）是向宜杉成拿的，沒有代價」等 語相符（見偵4781號卷第10頁）；再者，被告於警詢時亦自 承：伊與張智程為朋友，彼此間並無恩怨糾紛等語（見警卷 第9 頁），則證人張智程當無自陷於誣告之重罪追訴，而設 詞誣攀被告之動機。故證人張智程上開於警詢時所為與被告 於警詢、偵訊時自白一致之證詞，應屬可信，而足以補強被 告上開於警詢、偵訊時自白之真實性。可見被告於104 年1 月29日上午6 時許，在前揭自小客車內，確有無償轉讓重量 不詳（1 次吸食量）之甲基安非他命予同車之張智程施用， 殊無疑義。
㈢至於證人張智程於原審法院審理時雖又證稱：其於104 年1 月29日上午6 時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命 ，是其與被告各出資新臺幣（下同）1 千元，即共合資2 千 元，再由被告拿該合資金額2 千元去向其所不認識之毒品上 游購買甲基安非他命1 包回來，並分一半甲基安非他命給其 施用云云（見原審卷第153 頁背面至157 頁），然與其前於 本院104 年度上訴字第688 號毒品一案審理時所證稱：其此 次所吸食之甲基安非他命是其與被告合資，再由被告拿合資 金額去向「南仔」購買甲基安非他命回來，且其與被告並未 瓜分買回來之甲基安非他命云云互核（見偵他2528號卷第25 頁背面至26頁），證人張智程就其個人取得甲基安非他命數 量、毒品來源等重要合資購買甲基安非他命之事項，前後說 詞顯有歧異，則證人張智程此次所施用之甲基安非他命是否 確是與被告合資購買分得，誠有疑義；再者，證人張智程於 警詢時復僅證稱：其此次所吸食之甲基安非他命，是其向被 告拿的，且被告未向其收取任何代價等語（如前所述），且 於警詢、偵訊時始終並未證述其有與被告合資購買甲基安非 他命之情形（見偵4781號卷第9 至11頁、24至28頁），因此 ，證人張智程迄至本院前案審理及本案原審法院審理時始翻 異其詞，而為有利於被告之證詞，實難遽信；況且，被告歷 次於警、偵詢、原審及本院審理時均未供述其此次有與張智 程合資購買甲基安非他命之情（見警卷第5 至22頁；偵4781 號卷第88至91頁；偵他405 號卷第13頁；原審卷第36頁背面 至第37頁、第160 頁背面；本院卷第60至65頁），故本院認
證人張智程上開證稱：係與被告合資購買甲基安非他命吸食 一節，應屬迴護被告之詞，並非可採。
㈣綜上所述，被告前開所辯，核屬飾卸之詞，殊無足取。本案 事證明確，被告上述轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
三、新舊法比較適用：
被告為上開犯行後，藥事法第83條第1 項之規定業於104 年 12月2 日修正公布，並自同月4 日起生效施行，修正前該條 規定之法定刑是「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下 罰金」，修正後提高為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬 元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前藥事法第83 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，被告所為此次犯行應適用修正前藥事法第83條第1 項 之規定予以論處。
四、論罪及刑之加重：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得持有、轉讓；又甲基安非他命雖 係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而（修正前）藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之處罰（7 年以下有期徒刑，得 併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品罪之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以下之未成年 人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外， 仍以（修正前）藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重 法優於輕法之法理，擇一適用（修正前）藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。查被告無償轉讓之甲基安非他命，並未 扣案，其重量不詳，且卷內無確切證據足證被告所轉讓之甲 基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項授 權，而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令 頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原 則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他 命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例
第8 條第6 項之罪；而張智程受轉讓時非18歲以下之未成年 人，非應適用毒品危害防制條例第9 條第1 項加重處罰之情 形，是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說 明，應依（修正前）藥事法第83條規定論處。是核被告上述 所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被 告此次轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為， 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號判決意旨參照）。
㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以100 年度交簡字第494 號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年 4 月9 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見原審卷第10至11頁；本院卷第26至27頁）， 其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以 上之本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
五、被告有無刑法第59條之適用：
被告於上訴理由狀內主張：若鈞院認被告犯罪，被告犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度之刑仍嫌過重，請依刑法第59 條之規定酌減被告之刑」云云（見本院卷第12頁）。按依刑 法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用。本院酌以甲基安非他命（屬禁藥 ，亦係第二級毒品）嚴重影響社會治安，且成癮性及對國民 健康之危害甚高，轉讓之行為亦應嚴加非難，是被告所為實 乃法所不容而懸為厲禁，而被告竟隨意轉讓，對社會秩序危 害亦深。本案被告轉讓甲基安非他命雖僅1 次，且數量非多 ，惟被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑， 得併科5 百萬元以下罰金，尚難謂其有情輕法重情形。再者 ，被告具有相當智識及社會歷練之成年人，其明知轉讓禁藥 為違法行為，猶為轉讓甲基安非他命之犯行，其犯罪動機並 非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之 情形。是就被告本案轉讓禁藥之犯罪情狀，在客觀上實不足 以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處（況被告於法院審理中 又一再否認犯罪，亦難認有悔改之意），自無從據此而依刑 法第59條之規定酌減其刑。
六、本院論斷部分：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用修正前藥事法 第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47
條第1 項規定，並審酌被告無償轉讓甲基安非他命予張智程 施用，已戕害他人身心健康，並助長甲基安非他命之流通， 所為實有不該，且其於法院審理時猶砌詞飾卸，不思反省， 耗費司法資源，自應受有相當程度之刑事非難，暨其犯罪之 目的、手段、素行、自述入監執行前擔任理貨員、月收入約 4 萬元、須扶養1 名養女等家庭狀況（見原審卷第161 頁） 、高職肄業之智識程度（見偵他2528號卷第42頁）等一切情 狀，量處有期徒刑1 年2 月。並說明：扣案之甲基安非他命 3 包、行動電話1 支、塑膠鏟管1 支、SIM 卡1 枚、存摺1 本、金融卡1 張、夾鏈袋2 包、電子磅秤1 臺、吸食器4 支 、甲基安非他命1 罐、殘渣袋3 個（見警卷第27、32頁）， 並無證據證明與上開犯行具關連性，故不併予宣告沒收（應 由檢察官另為適法之處置）。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據 、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意 旨或否認犯罪，或指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無 理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於103 年12月13日上午6 時49分許，在屏東縣 ○○市○○街00○0 號附近某處，持用門號0000000000號行 動電話與潘文娟聯繫購毒事宜，並達成意思合致，嗣因雙方 見面後，潘文娟欲以賒帳之方式購買甲基安非他命，為被告 所拒絕，而未完成交易。因認被告另涉犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人 信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書
內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪 不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯 罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號 判決意旨參照），是以本案被告此部分既經本院認定犯罪不 能證明（詳如後述），本判決此部分即不再論述所援引有關 證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院30年上字第816 號、92年台上字第128 號判例 意旨參照）。復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品 之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之 行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著 手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品 ，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台 上字第2248號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告此部分涉犯上開罪嫌，係以被告於警、偵詢時 之陳述、證人潘文娟於警、偵詢時之證述、通訊監察譯文1 份為主要論據。訊據被告固不爭執於上開時間，有與潘文娟 通話，嗣並與潘文娟見面等情（見原審卷第52頁背面至53頁 ：本院卷第63頁背面至64頁），惟堅決否認有販賣甲基安非 他命予潘文娟之犯行，於原審及本院審理時並辯稱：【因潘 文娟在通話中有說要還我款項，且又說「順便那個」，所以 我以為是潘文娟於還款後，又要向我借款，我並不知道是潘 文娟要向我購買甲基安非他命，後來我與潘文娟見面取得還
款後，潘文娟雖有表示要向我購買甲基安非他命，但是我馬 上就對潘文娟說「沒有甲基安非他命可以賣你」，而拒絕潘 文娟之請求】等語（見原審卷第36頁背面至37頁、第160 頁 ）、【我找潘文娟她還給我700 元，剩下沒有還，她跟我說 要買毒品，我說我在工作，那有毒品賣給她】等語（見本院 卷第63頁背面至64頁）經查：
㈠被告於103 年12月13日上午6 時49分許，在屏東縣○○市○ ○街00○0 號附近某處，持用門號0000000000號行動電話， 與潘文娟所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣被告 於同日上午7 時6 分後未久，在屏東縣屏東市之屏東監理站 附近，與潘文娟見面，且被告並未交付甲基安非他命予潘文 娟，亦未自潘文娟取得甲基安非他命對價等事實，業經被告 供明在卷（見原審卷第52頁背面至53頁；本院卷第63頁反面 至64頁），核與證人潘文娟於原審法院審理時證述情節相符 （見原審卷第147 至152 頁），並有臺灣高雄地方法院103 年度聲監字第2273號通訊監察書1 份、通訊監察譯文1 份存 卷可憑（見偵4781號卷第56頁背面、第109 至110 頁），堪 信為真實。
㈡觀之彼等前開通訊之監察譯文內容：「（被告持用門號0000 000000號行動電話，潘文娟持用門號0000000000號行動電話 ）〈103 年12月13日上午6 時49分許〉 潘文娟：你還有在屏東嗎？
被 告：有呀。
潘文娟：你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還你錢 呀，順便那個呀。
被 告：公司門口，幾點？
潘文娟：現在也可以呀。
被 告：那我現在過去。
潘文娟：好呀。你那邊有嗎？
被 告：有呀有呀，不要再給我欠了呀。
潘文娟：好啦好啦。
被 告：嗯。
〈103 年12月13日上午7 時6 分許〉
被 告：我在你公司門口。
潘文娟：旁邊就好啦。
被 告：嗯。
潘文娟：好」（見偵4781號卷第56頁背面）。 參酌證人潘文娟於原審法院審理時證稱：其於103 年12月13 日上午6 時49分許與被告通話時，除要還款給被告外，在通 話中所說「順便那個呀」、「你那邊有嗎」，是要向被告購
買甲基安非他命等語（見原審卷第147 頁背面至148 頁、第 150 至151 頁），暨被告於警詢、偵訊時經警方、檢察官分 別提示前揭譯文內容後，亦均自承：潘文娟在通話中是要向 其購買甲基安非他命，但是其最後並沒有拿甲基安非他命給 潘文娟等語（見警卷第14頁；偵他405 號卷第13頁）等情以 觀，可見證人潘文娟除欲返還款項予被告外，於通話中所述 「順便那個呀」、「你那邊有嗎」，應即是詢問被告是否有 甲基安非他命可供販售之意，而此意亦為被告於通話時所知 悉，故被告於原審法院審理時辯稱：潘文娟於通話中說「順 便那個」，其以為是潘文娟於還款後，又要向其借款之意， 其並不知道是潘文娟要向其購買甲基安非他命之意云云（見 原審卷第36頁背面至37頁、第160 頁），顯屬畏罪情虛之語 ，要難採信。
㈢檢察官固於原審法院審理時主張：被告於103 年12月13日上 午6 時49分許通話時既已與潘文娟達成甲基安非他命買賣契 約之意思合致，則被告顯已著手於販賣第二級毒品罪之構成 要件行為，而應論以販賣第二級毒品罪之未遂犯等語（見原 審卷第161 頁），然由前揭譯文內容可知，潘文娟於通話中 雖有分別陳述「你等一下到我們那個公司門口，好不好？我 還你錢呀，順便那個呀」、「你那邊有嗎？」，以示除還款 予被告外，亦有欲向被告購買甲基安非他命之意（業如前述 ），然被告於通話中僅分別回應「公司門口，幾點？」、「 有呀有呀，不要再給我欠了呀」，以表示確定見面取回款項 之時間、地點，及其現有甲基安非他命，但如果潘文娟欲向 其購買甲基安非他命，則不得再賒欠價金之意而已；然就此 尚不足以證明被告即願將其所持有之甲基安非他命無任何條 件販賣予潘文娟，應甚灼然。且依前揭譯文內容所載，被告 與潘文娟於通話中亦未就交易甲基安非他命之數量、價格等 重要買賣內容有所表示，此由證人潘文娟於原審法院審理時 到庭證稱：其是與被告見面時，才向被告說要購買價值500 元之甲基安非他命等語觀之（見原審卷第150 頁背面至151 頁），益徵明顯；況且，倘被告與潘文娟於通話中已達成交 易甲基安非他命之意思合致，則被告理應攜帶甲基安非他命 與潘文娟見面，但經本院核閱全部卷證資料，並未見被告確 有攜帶甲基安非他命至現場與潘文娟見面。因此，是否仍可 認被告於與潘文娟通話時已與潘文娟達成買賣甲基安非他命 之合意，誠有疑義。故本院尚難遽認被告於此次通話中已與 潘文娟達成買賣甲基安非他命之意思合致，而已著手於販賣 第二級毒品罪之構成要件行為，反而應僅是彼等2 人買賣甲 基安非他命準備聯絡之預備行為而已。因此，檢察官上開主
張，尚難以遽採。
㈣證人潘文娟於原審法院審理時另證稱：其與被告見面還款後 ，有向被告表示「想購買甲基安非他命500 元，但我沒有錢 」，而被告就說「我也沒有東西」等語明確（見原審卷第 151 至152 頁），而此證詞與被告於本案審理時所供述其與 潘文娟見面後並無甲基安非他命與價金交易之情節吻合，足 見被告於與潘文娟見面後，亦未達成買賣甲基安非他命之意 思合致，亦彰彰明甚。
五、綜上所述，檢察官以被告於警、偵詢時之陳述、證人潘文娟 於警、偵詢時之證述、通訊監察譯文1 份為證，尚不足為被 告有為上開犯行有罪之積極證明，僅足佐證被告有為法律所 不罰之販賣第二級毒品預備行為而已，是檢察官所指出之證 明方法尚無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明 ，自應為被告無罪判決之諭知。
六、檢察官上訴意旨：原審諭知被告宜杉成被訴販賣第二級毒品 予潘文娟未遂部分無罪，固非無見，惟查：㈠潘文娟前於民 國103 年11月27日16時27分許、同日16時44分、及同日16時 55分許，均以門號0000000000號行動電話，與被告使用之門 號0000000000號行動電話聯繫後，被告隨即於同日下午5 時 許，至潘文娟當時之工作處所附近即屏東縣○○市○○路 000 號屏東監理站前之廣興公園見面後，當場以500 元，販 賣甲基安非他命1 包予潘文娟；潘文娟另於103 年12月9 日 6 時16分許，以上開門號行動電話與被告聯繫，隨即於同日 7 時許，在上開地點，當場向被告購買價值1500元之甲基安 非他命1 包，然僅交付800 元，尚積欠被告700 元等事實， 業經法院判決有罪確定在案，此部分事實應堪認定。㈡被告 與潘文娟先後完成上開2 次甲基安非他命交易後，又於103 年12月13日6 時49分許、及同日7 時6 分許，使用上開行動 電話門號聯繫，被告隨即前往上開地點與潘文娟見面，潘文 娟當時返還先前積欠被告之700 元等情，經被告坦承在卷（ 見原審106 年11月16日準備程序筆錄），並有相關通訊監察 譯文（見偵字第4781號卷第56頁）為證。就該次雙方聯繫見 面之目的，被告於偵查中即供稱：潘文娟原本在對話過程中 也是要跟我買安非他命，可是我沒有拿給他等語（見偵他 405 號卷第13頁），已足認與毒品交易有關。再證人潘文娟 於審理中證稱：我跟被告買毒品的話，不會直接在電話中說 要買安非他命，不會說要買多少錢等語（見原審107 年5 月 23日審判筆錄）。參以被告先前兩次販賣甲基安非他命予潘 文娟之通訊譯文可知，被告係以「你是要嗎」、「跟以前一 樣是不是」等隱晦之簡短對話，傳達相互間聯繫買賣甲基安
非他命之意思。據此，足認潘文娟於本案即103 年12月13日 6 時49分許，於電話中向被告問：「你等一下到我們那個公 司門口，好不好？我還你錢呀，順便那個呀」、「現在也可 以呀」、「你那邊有嗎」，被告隨即答以：「有呀有呀。不 要再給我欠了呀」，依先前雙方之通話默契，被告已明白知 悉潘文娟當時擬向被告購買甲基安非他命，且被告已同意潘 文娟購買毒品之要約，雙方就交易毒品之時間、地點、種類 之重要之點均已達成合意，至為明顯。㈢再觀諸被告與潘文 娟該次通話聯繫過程中，被告甚且於通話中叮囑潘文娟：「 不要再給我欠了呀」，與被告先前於103 年12月9 日販賣甲 基安非他命予潘文娟之通話聯繫過程中同樣向潘文娟強調： 「不能欠喔拿現金喔」等語，核屬雷同，足徵被告欲以先前 一貫之交易模式，即一手交錢一手交貨之方式來交易毒品， 若非被告已與潘文娟達成販賣毒品之合意，被告又何必在電 話要求潘文娟交易不可以再欠錢？足認被告在與潘文娟以電 話聯繫過程中，已經著手實行販賣第二級毒品之構成要件行 為。按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之 行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行 為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關 聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險 時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進 行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒 品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於 毒品之販賣行為，最高法院100 年度台上字第3553號判決意 旨可資參照。被告在本案與潘文娟之聯繫過程中，已就交易 毒品之種類、時間、地點、交易方式達成合意，縱雙方事後 因故未能完成交易，僅屬販賣毒品既遂或未遂之問題，不影 響被告已著手於販賣第二級毒品之犯行。原審判決認被告所 為僅是買賣甲基安非他命準備聯絡之預備行為，顯有違誤。 綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、本院再查：按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買 者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時， 其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效 ，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行 為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為 區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標 的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上 字第4254號判決意旨參照）。查證人潘文娟前於民國103 年 11月27日16時27分許、同日16時44分、及同日16時55分許，
以門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，被告隨即於同日下午5 時許，至潘文 娟當時之工作處所附近即屏東縣○○市○○路000 號屏東監 理站前之廣興公園見面後，【當場】以500 元，販賣交付甲 基安非他命1 包予潘文娟；潘文娟另於103 年12月9 日6 時 16分許，以上開門號行動電話與被告聯繫，隨即於同日7 時 許，在上開地點，【當場】向被告購買取得價值1500元之甲 基安非他命1 包，然僅交付800 元，尚積欠被告700 元等事 實，雖經臺灣高雄地方法院104 年度訴字第204 號、本院10 4 年度上訴字第688 號判決判處被告販賣第二級毒品罪刑確 定在案，固有上述判決2 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院卷第25至32頁、66至71頁）。然觀之前開 2 次甲基安非他命之買賣，彼等2 人均已就毒品標的物與價 金等買賣要素之意思表示一致，並進一步完成毒品標的物與 價金之交付（按第2 次亦已交付部分價金），則揆之前揭判 決意旨，自應論已符合販賣第二級毒品既遂罪之構成要件， 並無疑義。惟本院再觀之前揭103 年11月27日、同年12月9 日之毒品買賣，彼等2 人第1 次買賣之金額為500 元，而第 2 次買賣之金額則為1500元，足見彼等前後2 次之買賣金額 並非固定一致不變，且本件於連絡買賣毒品之電話中，雙方 就買賣毒品標的物之數量與買賣價金或其它交易重要內容亦 無進一步之磋商，況被告在通話中雖表示「有呀有呀」即有 甲基安非他命之意，惟緊接著稱：「不要再給我欠了呀」， 而明白表示拒絕賒欠毒品價金，依上開通話譯文及潘文娟原 審所述，潘女於通話後十幾分鐘與被告見面時即表示「沒有 錢」，此情形與買賣毒品雙方就現金交易達成合意後，始因 買方無現金支付價金而未遂之情形尚屬有間，而與買方向賣 方表示要以賒欠方式購毒，遭賣方拒絕之情形較為相當，況 本件並非被告主動兜售未果，自不能認已著手。是檢察官上 訴意旨執被告前曾2次販賣甲基安非他命之不同情形，而遽 為推論被告本次之販賣毒品行為已經著手實施，自難採信。八、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實 審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違 反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105 年台 上字第1872號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚 無從認定被告有公訴意旨指訴之前揭犯行等情，已如上述。 檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力 職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已 明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違 誤，核無足採。本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨
所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告 有罪之認定。
九、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪 之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判 決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官陳君瑜提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 施柏宏
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。