臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第483號
上 訴 人
即 被 告 湯永廷
選任辯護人 王教臻律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院107 年度重訴字第32號，中華民國108 年1 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16269 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被告湯永廷因為違反毒品危害防制條例等案件 ，經檢察官提起公訴，原審判處罪刑，被告不服提起上訴後 ，於本院108 年3 月13日準備程序，當庭聲明就意圖販賣而 持有第一級毒品、對於執行職務公務員施強暴等部分撤回上 訴在卷，有被告之撤回上訴聲請書可查（參見本院卷第122 頁）。是本院僅就被告湯永廷販賣第一級毒品部分之犯罪事 實為審理，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告違反毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑8 年，並為 沒收、銷燬之諭知。經核原判決認事用法、量刑及均無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由 （如附件）。
三、被告上訴意旨（略以）：被告就販賣第一級毒品之部分，已 供出上游，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之 適用，原審未查，容有應予調查而未查之違誤。又被告販賣 第一級毒品之犯行，應論以刑法第62條自首減輕其刑，原審 就此疏未適用，有判決不適用法規之違誤等語。四、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告 緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官 行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定 各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性 之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上 審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告 所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之 ，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑 或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有 效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內 部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得 任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原
則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第 7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647 號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃 憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦 非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束， 即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感 情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平 等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最 高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越 或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當 ，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準， 此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官 不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判 之真義。
五、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。六、查原審以被告犯行明確，所為違反毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪，且依同條例第17條第2項、刑法 第59條，分別遞減其刑，並審酌被告前於92年間，因連續販 賣第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑15年確定，有本院 被告前案紀錄表在卷可查，仍不知悔改，於該案假釋期間，
無視政府推動之禁毒政策，明知毒品海洛因戕害國人身心健 康，仍再為販賣第一級毒品海洛因與胡創綱、王佳蓉，所為 應予嚴懲。惟念其本案販賣海洛因之數量、金額均非鉅，且 被告同時販賣海洛因與胡創綱及王佳蓉，對象人數僅有2人 ，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯後 坦認全部犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、及被 告自陳為國中畢業之智識程度、未婚、前擔任雞蛋批發商員 工、月入23,000元之家庭生活經濟狀況，因而量處有期徒刑 8年，經核原審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無 裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令等情事；另就宣告沒收或追徵部分 ，已詳盡調查及闡明扣案如原判決附表二所示之行動電話1 支（含SIM卡1張），為被告所有供其聯繫本案販賣第一級毒 品犯行所用，業據被告供承明確在卷（參見第16269號偵查 卷一第11頁；原審卷第209至210頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，宣告沒收；另被告販賣第一級毒品 與胡創綱、王佳蓉之未扣案犯罪所得2,300元，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦堪認原審沒 收之宣告堪稱合法妥適。
七、被告上訴意旨雖主張其應有適用毒品危害防制條例第17條第 1 項供出毒品來源上游，及刑法第62條自首減刑之適用，惟 查：
（一）按犯毒品危害防制條例條例第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明 文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者 而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製 造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑， 係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「 供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供 出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供 出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與 本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所 規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確
實查獲被指認人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依 前述規定減輕或免除其刑。經查被告為警查獲後，雖於原 審審理中供稱販賣第一級毒品海洛因之來源為「吳政治」 （參見原審卷第154 頁），然其於偵查中及原審羈押訊問 程序，均供稱本件販賣第一級毒品來源為「蔡強生」（參 見第16269 號偵查卷第82頁反面至第83頁、原審卷第23頁 反面）；且被告亦於本院準備程序中自承如犯罪事實欄一 所示，其與胡創綱、王佳蓉於107 年2 月19日交易之第一 級毒品海洛因，並無法證明係自案外人吳政治處所購得（ 參見本院卷第146 、194 頁）。顯見被告於本件販賣予胡 創綱、王佳蓉之第一級毒品來源，究竟係「蔡強生」抑或 「吳政治」，即屬有疑。再以偵查機關未據被告之供述因 而查獲毒品來源等情，有臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園 地檢署）107 年11月16日桃檢坤致107 偵16269 字第1051 28號函1 份在卷可佐（參見原審卷第160 頁）；本院另依 職權函詢桃園市政府警察局八德分局關於被告檢舉案外人 即其毒品來源吳政治販賣毒品案之偵辦過程，經該局函復 （略以）：當時被告以A1證人方式製作檢舉筆錄，為筆錄 製作完成後，被告並未向警方提出毒品交易影像，警方復 於107 年4 月29日以德警分刑字第1070 012566 號搜索票 向桃園地檢署申請搜索票，經桃園地檢署以單一證人指數 為理由，駁回該搜索票之聲請，桃園市政府警察局八德分 局因而未查獲吳政治販賣毒品之犯行等情，亦有桃園市政 府警察局八德分局108 年4 月15日德警分刑字第10800108 11號函暨所附職務報告一紙在卷可稽（參見本院卷第172 至174 頁）。是難認本案有因被告供出毒品來源因而查獲 其他正犯或共犯之情形，被告之犯行自均無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，被告此部 分上訴意旨並無理由。
（二）又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首，最高法院26年上字第484 號判例可資 參照。查本案被告販賣第一級毒品之犯行係因證人即另案 被告胡創綱、王佳蓉於107 年2 月19日晚間10時50分許， 在桃園市○○區○○路000 號名仕賓館302 號房為警查獲 ，並扣得海洛因1 包（重量約0.45公克），胡、王二人嗣 分別於警詢及偵查中證述被告湯永廷為其等毒品上游等情 ，業據證人胡創綱、王佳蓉證述在卷，並核與被告於偵查 中供陳其與證人胡創綱、王佳蓉交易毒品過程相符（參見 第16269 號偵查卷一第94頁；第16269 號偵查卷二第41至
42、46至47、82至83頁）。可知警方已有合理懷疑被告涉 有販賣第一級毒品犯行，在此之前，被告並未向警方主動 申報，顯非對於未發覺之罪自首而受裁判，核與刑法第62 條自首要件不符，是被告此部分上訴意旨亦無理由。八、綜上所述，原審就此部分之量刑亦未違反比例原則及平等原 則，應認原審認適用法並無違誤。被告上訴意旨雖以前詞置 辯，惟均經本院逐一審酌指駁如前，是被告上訴意旨均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
【附件】
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度重訴字第32號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 湯永廷
選任辯護人 劉政杰律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16269 號），及移送併辦審理（107 年度偵字第22841號、107年度毒偵字第4293號），本院判決如下： 主 文
湯永廷販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑參年；又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾年。
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二所示之物沒收。 事 實
一、湯永廷明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利
之犯意，於民國107 年2 月19日晚間6 時許至同日晚間8 時 許，以其持用之門號0000000000號行動電話與胡創綱持用之 門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，嗣在桃園市○○ 區○○○街00號威尼斯影城前，以新臺幣（下同）2,500 元 之價格販賣海洛因1 包（重量約0.45公克）與胡創綱及王佳 蓉，惟胡創綱是日僅交付2,300 元與湯永廷，湯永廷迄今尚 餘買賣價金200 元仍未收取。胡創綱、王佳蓉於同日晚間10 時50分許，在桃園市○○區○○路000號名仕賓館000號房為 警查獲，並扣得上開海洛因。
二、湯永廷明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於107 年6 月23日晚間7 時許（起訴書誤載為107 年6 月21日晚間11時 許，業經檢察官以補充理由書更正），在桃園市中壢區文化 路某賭場內，自某真實姓名年籍不詳、綽號「強森」之成年 男子處，以80萬元之代價，取得如附表一編號1 所示之第一 級毒品海洛因及如附表一編號2 所示之第二級毒品甲基安非 他命，嗣自107 年6 月24日下午2 時10分許為警查獲前之某 時，詎萌生意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，欲伺機 販賣予不特定人以牟利而持有之，惟未及著手聯絡販賣之際 ，湯永廷於107 年6 月24日（起訴書誤載為106 年6 月24日 ，業經檢察官以補充理由書更正）下午2 時10分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市平鎮區中豐路與 山福路口，因其所駕駛車輛後方行李箱蓋鎖孔插有螺絲起子 1 支，而為員警許哲瑋、朱志維、劉育安攔查，湯永廷於員 警尚乏確切之根據合理懷疑其涉持有毒品犯行前，主動供陳 該車內藏有海洛因及甲基安非他命，惟當員警詢問湯永廷該 車駕駛座後方之手提袋內有何物時，湯永廷明知員警許哲瑋 、朱志維、劉育安均係依法執行職務之公務員，竟基於妨害 公務之犯意，於許哲瑋、朱志維、劉育安依法執行職務之現 場，發動上開車輛之引擎並踩下油門，企圖逃離現場，以此 強暴方式妨害公務員執行職務，然為員警發現後立即攔阻， 旋將湯永廷拉離上開車輛之駕駛座，並壓制在地，當場逮捕 湯永廷，員警許哲瑋於壓制湯永廷之過程，受有手肘受傷之 傷害，復於上開查獲現場扣得如附表一、二所示之物，始悉 上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據 ，公訴人、被告湯永廷及辯護人於本院準備程序均表示同意 有證據能力，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠ 事實欄一部分：
⒈ 上開事實欄一，業據被告迭於偵訊、本院準備程序及審理時 坦認不諱【見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16269 號 偵查卷宗二（下稱107 偵16269 卷二）第82頁反面至第83頁 ；本院107 年度重訴字第32號刑事卷宗（下稱重訴卷）第80 頁反面至第81頁、第209 頁反面至第210 頁】，核與證人胡 創綱、王佳蓉於偵訊時證述之情節大致相符（見107 偵1626 9 卷二第41頁反面至第42頁、第46頁至46頁反面），並有通 聯紀錄1 份附卷可參（見107 偵16269 卷二第87頁至第94頁 反面），且有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、 毒品編號對照表2 紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告3 紙在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107 年度毒 偵字第1351號偵查卷宗第41頁、第65頁、第68頁；臺灣桃園 地方檢察署107 年度毒偵字第1321號偵查卷宗第49頁、第90 頁），另有附表二所示之物扣案可資佐證，堪認被告確有於 事實欄一所載之時、地，以2,500 元之價格，販賣重量為0. 45公克之第一級毒品海洛因與胡創綱、王佳蓉無訛。 ⒉ 按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，物稀價昂 ，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘 冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一 概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經 查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量
委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有 所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意 旨參照）。查被告與胡創綱、王佳蓉均非至親，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付海洛因之理，佐以 被告於本院準備程序中供稱：我有從中抽取些許海洛因放入 香菸內點燃後吸食，這部分也算我賺取之差價等語（見重訴 卷第81頁），足徵被告於上開時、地販賣第一級毒品與胡創 綱、王佳蓉主觀上確有營利之意圖甚明。執此，足徵被告上 開任意性之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證已臻明 確，被告此部分之犯行堪以認定，應依法論科。 ㈡ 事實欄二部分：
上開事實欄二，分別經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時供認不諱【見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16 269 號偵查卷宗一（下稱107 偵16269 卷一）第10頁反面至 第12頁反面、第35頁反面；重訴卷第81頁反面至第83頁反面 、第210 頁】，核與證人即查獲員警許哲瑋於審理時之證述 大致相符（見重訴卷第203 頁至第204 頁反面），且有職務 報告、查獲現場照片、通訊軟體LINE及Facebook對話紀錄翻 拍照片、本院勘驗筆錄暨截圖各1 份在卷可稽（見107 偵16 269 卷一第19頁、第26頁至第30頁反面；107 偵16269 卷二 第20頁反面至第31頁；重訴卷第146 頁至第153 頁反面、第 155 至156 頁），另有扣案如附表一、二所示之物可資佐證 。再者，扣案如附表一編號1 所示之物，經送請法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分， 驗前總淨重360.96公克，驗餘總淨重359.67公克，純度77.2 5%，純質淨重278.84公克；扣案如附表一編號2 所示之物， 經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出第二級毒品甲 基安非他命成分，驗前總淨重111.87公克，因鑑驗取用共1. 63公克，驗餘總淨重110.24公克，驗前總純質淨重約55.3公 克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署 刑事警察局鑑定書各1 份存卷可參（見107 偵16269 卷一第 96頁；107 偵16269 卷二第95至96頁）。綜上，足認被告上 開任意性之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證已臻明 確，被告此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠ 按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 及意圖販賣而持有。核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄二所
為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販 賣而持有第一、二級毒品罪及刑法第135 條第1 項之對於執 行職務公務員施強暴罪。
㈡ 被告如事實欄一所示販賣海洛因前持有海洛因之低度行為， 為其事後販賣海洛因之高度行為所吸收；被告如事實欄二所 示之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有 第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢ 被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖 販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。 被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣ 次按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其 犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件 相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺 之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 85年度台上字第4908號、87年度台上字第782 號、89年度台 上字第2443號判決要旨參照）。查被告於107 年6 月24日下 午2 時10分許，因其駕駛車輛之後方行李箱蓋鎖孔插有螺絲 起子1 支而為警攔查，被告於員警尚乏確切之根據合理懷疑 其涉意圖販賣而持有第一級毒品、持有第一級毒品犯行前， 主動供陳該車內藏有海洛因乙情，有被告之警詢筆錄、職務 報告及前開勘驗筆錄各1 份在卷可查（見107 偵16269 卷一 第10頁反面至第11頁、第19頁；重訴卷第146 至151 頁）。 足認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據 足以懷疑其涉有事實欄二所載持有第一級毒品犯行前，即向 員警自首進而接受裁判無訛，再基於「對犯罪事實之一部自 首，其效力及於全部」之原則，是此自首之效力當及於與持 有第一級毒品海洛因之舉具有實質上一罪關係之意圖販賣而 持有第一級毒品海洛因之犯行，爰就被告事實欄二所述之意 圖販賣而持有第一級毒品之犯行，依刑法第62條前段規定， 減輕其刑。
㈤ 又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。經查，被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中，就其事實欄一所載之販賣第一級毒品、事實欄二所載
之意圖販賣而持有第一級毒品等犯行自白犯罪，業如前述， 揆諸前開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，並依法遞減之。
㈥ 另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂供出毒品來源，因 而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查， 並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787判決可資參照）。查被告本案為警查獲後 ，雖於警詢、偵查及審理中供出本案事實欄一所載販賣第一 級毒品海洛因之來源為「吳政治」、本案事實欄二所載意圖 販賣而持有第一、二級毒品來源為「強森」、「蔡強生」（ 見107 偵16269 卷一第12頁至第12頁反面、第35頁反面；重 訴卷第116 頁反面至第119 頁反面、第154 頁），然偵查機 關未據被告之供述因而查獲毒品來源乙情，有臺灣桃園地方 檢察署107 年11月16日桃檢坤致107 偵16269 字第105128號 函1 份附卷可參（見重訴卷第160 頁），自無適用毒品危害 防制條例第17條第1 項減免刑責之餘地，併此敘明。 ㈦ 再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等事由，以為判斷。又按販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟
酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判 決要旨參照）；復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低 度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由， 應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之； 若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其 刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最 高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號 判決意旨參照）。
⒈ 查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，竟為前揭事實欄 一所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，其行為固屬不當，應 予非難，然其係同時販賣第一級毒品與胡創綱及王佳蓉，對 象僅有2 人，且其販賣第一級毒品數量甚微，交易金額非鉅 ，足見其應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私 進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異， 對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣海 洛因之犯罪情節非重，縱對其科以前開自白減輕後之法定最 低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重 ，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，再遞減之。
⒉ 又被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，其法定本刑固 為10年以上有期徒刑之罪，然本院業依刑法第62條前段規定 就被告所涉意圖販賣而持有第一級毒品犯行減輕其刑，並已 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，核無情 輕法重之情形，被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行應 無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執 此請求酌減其刑，尚非有據。
㈧ 爰審酌被告前於92年間，因連續販賣第一級毒品案件，經法 院判處有期徒刑15年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，詎猶不知悔改，於該案假釋期間，無視政府推 動之禁毒政策，明知毒品海洛因戕害國人身心健康，仍販賣 第一級毒品海洛因與胡創綱、王佳蓉，暨意圖販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與他人，戕害國民身心 健康，嚴重危害社會治安，又因畏懼其因持有第一、二級毒 品為警逮捕，於公務員依法執行公權力職務時，漠視國家公 權力，發動駕駛車輛之引擎並踩下油門，企圖逃離現場，破 壞國家公權力執行之尊嚴，所為應予嚴懲；惟念其本案販賣 海洛因之數量、金額均非鉅，且被告同時販賣海洛因與胡創 綱及王佳蓉，對象人數僅有2 人，扣案之海洛因及甲基安非 他命則未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤
販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、及其自陳 為國中畢業之智識程度、未婚、前擔任雞蛋批發商員工、月 入23,000元之家庭生活經濟狀況（見重訴卷第210 頁），暨 考量其至最後審理期日始願意坦認全部犯行之犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分 ，定其應執行之刑，另就所犯對於執行職務公務員施強暴罪 部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
㈠ 扣案如附表一編號1 所示之海洛因9 包，屬查獲之第一級毒 品，扣案如附表一編號2 所示之甲基安非他命8 包，屬查獲 之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝 前開第一級毒品海洛因之包裝袋9 個、盛裝前開第二級毒品 甲基安非他命之包裝袋8 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完 全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒 收銷燬；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命因既已滅失 ，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡ 扣案如附表二所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被 告所有供其聯繫本案販賣第一級毒品犯行所用，業據被告供 承明確（見107 偵16269 卷一第11頁；重訴卷第209 至 210 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒 收。
㈢ 被告販賣第一級毒品與胡創綱、王佳蓉所得之2,300 元，固 未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣ 至其餘扣案物，因無證據證明與本案有關，爰不於本案併予 宣告沒收，附此敘明。
四、併辦及退併辦部分：
㈠ 臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22841 號、10 7 年度毒偵字第4293號移送併辦關於被告於107 年2 月19日 晚間6 時許至同日晚間8 時許，在桃園市○○區○○○街00 號威尼斯影城前，販賣第一級毒品海洛因與胡創綱、王佳蓉 部分與本案107 年度偵字第16269 號起訴書所載之犯罪事實 一㈠完全相同，本即為起訴效力所及，本院已併予審理；臺 灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22841 號、 107 年度毒偵字第4293號移送併辦關於被告於107 年6 月24日下 午2 時10分許為警查獲意圖販賣而持有如附表一編號1 所示 之第一級毒品海洛因、如附表一編號2 所示之第二級毒品甲 基安非他命之犯行，與本案107 年度偵字第16269 號起訴書
所載之犯罪事實一㈡關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部 分同一，且就被告持有上開第一級毒品海洛因純質淨重10公 克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯 行，與本案107 年度偵字第16269 號起訴書犯罪事實一㈡所 載意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯罪事實間係實質上一 罪關係，本即為起訴效力所及，本院亦已併予審理。 ㈡ 至臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第22841 號、 107 年度毒偵字第4293號移送併辦關於被告於107 年6 月23 日晚間10時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號住處內， 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，查 稽之被告於本院審理時供稱其於上開時、地施用之海洛因、 甲基安非他命之來源並非前開於107 年6 月24日下午2 時10 分許，在桃園市○鎮區○○路與○○路口為警扣得之附表一 編號1所示之海洛因及附表一編號2所示之甲基安非他命，是 難認該併案部分與本案經論罪科刑部分有何事實上一罪或法 律上一罪之關係，上開移送併辦意旨所述之部分，應退回檢 察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第5 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第135 條第1 項