臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第325號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 温晏婷
選任辯護人 李易哲律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第1697號中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10293號、第11682號、第
11821號、第12695號、第13766號），提起上訴，並經檢察官移
送本院併案審理（臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4438號）
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温晏婷犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、温晏婷（起訴書誤載為溫晏婷）於民國107年1月間經由線上 遊戲結識真實姓名年籍不詳、綽號「小歪」之成年男子後， 於107年1月17日前某日，預見「小歪」所屬詐欺集團係三人 以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組 織，竟仍不違背其本意，基於參與犯罪組織及詐欺取財之不 確定故意而加入該詐欺集團，擔任領取詐欺所得之工作（俗 稱車手），而與「小歪」及該詐欺集團其他成員（無證據證 明其中有未滿18歲之人）基於三人以上共同詐欺取財之犯意 聯絡，先由該詐欺集團其他成員分別以附表一所示方式詐騙 附表一所示被害人羅煥昌、黃秀霞、陳煌惠、李美玲、陳泰 成、蔡碧玉，待其等依指示匯款後（匯款時間、匯款金額、 匯入之人頭帳戶，均詳如附表一所載），再由「小歪」以微 信通訊軟體聯絡温晏婷，並將各該人頭帳戶金融卡及密碼交 付温晏婷，温晏婷即依「小歪」指示，持各該人頭帳戶金融 卡，於附表一所示時間、地點，提領如附表一所示金額之款 項，然後將所提領之款項全數交給「小歪」，温晏婷則可藉 此獲得「小歪」給予之網路遊戲虛擬寶物或提供飲食招待作 為報酬。温晏婷於附表一所示提領期間經過約一半時，確知 自己是擔任詐欺集團之車手工作，仍基於三人以上共同詐欺 取財之犯意繼續為提款行為。嗣因附表一所示被害人羅煥昌
、黃秀霞、陳煌惠、李美玲、陳泰成、蔡碧玉察覺受騙，報 警處理，經警循線查獲上情。
二、案經黃秀霞、李美玲、陳泰成、蔡碧玉告訴，暨臺中市政府 警察局第一分局、第四分局、第六分局及鐵路警察局臺中分 局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴；以及陳泰成訴 由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣 高等檢察署核移臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後移送本院 併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用被告温晏婷 以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第85頁 ），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該 等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院準備程序時承認有與「小歪」共同詐欺取財之犯 罪事實（本院卷第85頁）；於本院審理時則僅承認有依「小 歪」指示，於附表一所示時地提領如附表一所示款項之事實 ，而否認有參與犯罪組織及詐欺取財之故意，辯稱：我從頭 到尾只有跟「小歪」接觸，其他的我並不知道，我只負責領 錢，「小歪」跟我說是買賣角色的錢，請我去幫他把錢領出 來，我不知道這些錢是騙來的，我沒有加入詐欺集團，我是 後來才知道這些錢是騙來的云云。經查：
㈠附表一所示被害人羅煥昌、黃秀霞、陳煌惠、李美玲、陳泰 成、蔡碧玉，因遭詐欺集團成員分別以附表一所示方式詐騙 ，因而陷於錯誤，乃於附表一所示時間匯款至詐欺集團指示 之人頭帳戶，其後由被告自各該人頭帳戶提領如附表一所示 款項等情，業經告訴人李美玲、陳泰成、蔡碧玉、黃秀霞、 被害人羅煥昌、陳煌惠於警詢中指述在卷（偵10293號卷第 10至12頁，偵11682號卷第30至31、43至45頁，偵11821號卷 第26至28、29至32頁，偵12695號卷15至16頁），並有107年 2月26日員警職務報告書（偵10293號卷第9頁）、兆豐銀行 帳號000-00000000000號（戶名：張家成）交易明細表（偵
10293號卷第26頁）、被告於107年1月24日在臺中市○○區 ○○○路0段000號ATM提款影像照片（偵10293號卷第27至31 頁）、告訴人李美玲之內政部警政署反詐騙紀錄表、臺北市 政府警察局南港分局南港派出所陳報單、受理各類案件紀錄 表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表（偵10293卷第32至37頁）、107年1月23日中國信託 銀行匯款申請書影本（偵10293號卷第39頁）、告訴人李美 玲之中國信託銀行帳號000000000000號存摺封面影本（偵10 293號卷第40至41頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司107 年4月23日兆銀總票據字第1070013706號函所附107年1月23 日至107年1月24日存款往來交易明細（偵10293號卷第48至 49頁）、107年3月19日員警職務報告書（偵11682號卷第8頁 ）、第一銀行帳號000-00000000000號（戶名：吳文珠）交 易明細表（偵11682號卷第11頁）、被告於107年2月3日在臺 中市○○區○○○路0段000號ATM提款影像照片（偵11682號 卷第23至28頁）、107年2月2日、3日詐欺車手提款平面圖（ 偵11682號卷第29頁）、告訴人陳泰成之內政部警政署反詐 騙案件紀錄表、臺北市政府警察局中山分局長春路派出所陳 報單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格 式表（偵11682卷第32至34、36頁）、告訴人陳泰成之合作 金庫商業銀行107年2月1日、2月2日匯款申請書代收入收據 及該銀行帳號0000000000000號存摺影本（偵11682號卷第38 至41頁）、被告於107年2月1日在新竹市○○路000號新竹大 遠百ATM提款影像照片（偵8208號卷第15頁）、新竹市本轄 107年2月份車手提款熱點一覽表（偵8208號卷第16頁）、金 融機構聯防機制通報單（吳文珠）（偵8208號卷第26頁）、 告訴人蔡碧玉之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政 府警察局大安分局安和路派出所陳報單、受理各類案件紀錄 表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表（偵11682卷第46至50頁）、第一商業銀行總行107年 5月3日一總營集字第33060號函所附帳號000-00000000000號 帳戶（戶名：吳文珠）存款存摺客戶歷史交易明細表（偵11 682號卷第68至69頁）、106年3月15日員警職務報告書（偵 11821號卷第10頁）、被告於107年1月17日在臺中市○○區 ○○○道0段000號B2樓ATM提款影像照片（偵11821號卷第38 至39頁）、被告於107年1月17日在臺中市○○區○○○道0 段000號ATM提款影像照片（偵11821號卷第40至43頁）、被 告於107年2月2日在臺中市○○區○○○道0段000號B2樓ATM 提款影像照片（偵11821號卷第44至45頁）、附表編號1所示 提款時間、地點資料（偵11821號卷第51頁）、日盛國際商
業銀行帳號000-000 00000000000號帳戶（戶名：潘聰妹） 歷史交易表（偵11821號卷第52頁）、被害人羅煥昌之內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、苗栗縣政府警察局苗栗分局北 苗派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、電話紀錄截圖 、金融機構聯防機制通報單等資料（偵11821號卷第54至57 頁）、國泰世華商業銀行107年1月17日匯出匯款憑證、國泰 世華銀行帳號00000000000-0號存摺封面影本（偵11821號卷 第58至59頁）、附表編號2所示提款時間、地點資料（偵118 21號卷第60頁）、華南銀行帳號000-0000000 00000號帳戶 （戶名：潘聰妹）歷史交易明細（偵11821號卷第61至62頁 ）、告訴人黃秀霞之107年1月17日郵政跨行匯款申請書（偵 11821號卷第65頁）、告訴人黃秀霞之金融機構協助受詐騙 民眾通知疑似警示帳戶通報單、165專線協請金融機構暫行 圈存疑似詐欺款項通報單、苗栗縣政府警察局頭份分局頭份 派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反 詐騙諮詢專線紀錄表（偵11821號卷第67至68、70、74頁） 、臺中市政府警察局第六分局轄內107年2月份詐騙集團車手 於ATM機臺提領被害款項之地點與時段統計表（偵11821號卷 第75至76頁）、被害人蔡碧玉之內政部警政署反詐騙案件紀 錄表、臺北市政府警察局大安分局安和路派出所受理詐騙帳 戶通報警示簡便格式表、臺灣新光商業銀行帳號0000000000 000號存摺影本、金融機構聯防機制通報單、金融機構協助 受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單（偵11821卷第77至81 頁）、華南商業銀行股份有限公司總行107年2月26日營清字 第1070013659號函所附帳號000-000000000000號帳戶之開戶 資料及存款交易明細資料（偵11821號卷第84至89頁）、郵 局帳號000-00000000000000號（戶名：李美霏）106年8月1 日至107年2月7日交易明細表（偵11821號卷第94頁）、中華 郵政股份有限公司107年2月21日儲字第1070038909號函所附 帳號000-00000000000000號（戶名：李美霏）之立帳申請書 及歷史交易清單（偵11821號卷第102至105頁）、被告於107 年2月2日在臺中市○○區○○○道0段000號10樓、B2樓ATM 提款影像照片（核交卷第6頁）、107年3月22日員警職務報 告（偵12695號卷第10至11頁）、被害人陳煌惠之桃園市政 府警察局中壢分局普仁派出所受理刑事案件報案三聯單、受 理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵12695號卷第17至20頁） 、臺灣銀行無摺存入憑條存根（偵12695卷號第21頁）、臺 灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（戶名：蘇怡安）存摺 存款歷史明細查詢（偵12695號卷第23至24頁）、被告涉嫌
詐欺案提領紀錄統計表、臺中市政府警察局第一分局轄內 107年詐騙集團車手提領被害款項之地點與時段統計表、車 手提領紀錄及影像照片（偵12695號卷第25至28頁）、被告 於107年2月2日在臺中火車站2樓ATM提款影像照片（偵13766 號卷第44頁）、第一商業銀行總行107年5月30日一總營集字 第43905號函所附帳號000-00000000000號帳戶交易明細（偵 13766號卷第57至58頁反面）可稽，此部分事實堪認為真正 。
㈡被告於107年1月間經由線上遊戲結識真實姓名年籍不詳、綽 號「小歪」之成年男子後，由「小歪」以微信通訊軟體聯絡 被告，並將附表一所示人頭帳戶金融卡及密碼交付被告，被 告即依「小歪」指示，持各該人頭帳戶金融卡，於附表一所 示提款時間，提領如附表一所示金額之款項，然後將所提領 之款項全數交給「小歪」，被告則可藉此獲得「小歪」給予 之網路遊戲虛擬寶物或提供飲食招待作為報酬等情，為被告 於警詢、偵訊、原審及本院審理時所自承，並有被告於ATM 提款影像照片多張在卷可佐（詳見前述理由二㈠），此部分 事實亦堪認為真正。準此，附表一所示被害人遭詐騙匯款至 詐欺集團指定之人頭帳戶後，既係由「小歪」將各該人頭帳 戶金融卡交付被告，再由被告前往ATM多次提領詐欺集團詐 騙所得款項，可見被告客觀上確有擔任「小歪」所屬詐欺集 團之車手工作。而本案被害人計有羅煥昌、黃秀霞、陳煌惠 、李美玲、陳泰成、蔡碧玉等六人，均係於密集之短時間內 ，由不同之電話號碼撥打給被害人，向被害人佯稱是其親友 「○○○」欲借貸金錢，使被害人信以為真而分別將款項匯 入數個不同之人頭帳戶，再由車手負責提領，此過程不僅有 末端提領金錢部分，尚涉及非法蒐集個人資料、人頭帳戶及 撥打詐騙電話，應係有計畫性、系統性、組織性、專業分工 之詐欺集團，始有能力為之，客觀上顯不可能僅由被告及「 小歪」二人，即可完成本案全盤之犯罪事實。尤以本案佯裝 為被害人親友撥打電話向被害人實施詐騙者，有男性亦有女 性（附表一編號3之被害人陳煌惠指述，對方自稱為其女性 友人「宋依潔」），加上被告及「小歪」，客觀上共犯之人 數已達三人以上，而與刑法第339條之4第1項第2款「三人以 上共同犯之」，以及組織犯罪防制條例第2條第1項「三人以 上」之客觀構成要件相符。
㈢被告雖否認主觀上有參與犯罪組織及詐欺取財之故意，並以 前詞置辯。惟按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故 意（未必故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之
事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬不確定 故意。查被告於警詢時供稱：「（問：你為何要加入詐騙集 團從事領錢車手工作？）因為那時候我缺錢吃飯，也有跟朋 友借錢，也有玩網路遊戲，所以當網友『小歪』跟我說，只 要去幫他領錢就可以請我吃飯，也會給我網路遊戲的稀有寶 物，我覺得很好賺就去幫他領錢了」（偵13766號卷第10頁 反面），又依被告所稱，其與「小歪」是107年1月間經由線 上遊戲而認識的網友，足見被告與「小歪」並不熟識，彼此 間並無相當之信任關係存在，以被告於本案行為時已經成年 ，教育程度為高職畢業（本院卷第63頁被告個人戶籍資料） ，應可預見僅依「小歪」指示前往ATM提款即可輕易獲取餐 飲及網路遊戲寶物，其所提領之款項極可能是詐欺集團詐騙 所得之贓款，否則「小歪」何以不親自出面提領，而一再徒 增勞費，以招待餐飲及給予遊戲虛寶為代價，多次央請被告 前往ATM提款。況我國社會上詐欺集團之犯罪案件層出不窮 ，該等犯罪多係利用人頭帳戶以供犯罪所得進出，且詐欺取 財不法份子為能順利騙取民眾財物，無不精心規劃設局、縝 密分工，以達順利訛詐財物之目的，舉凡為取信於被害人而 設立機房，由實際對被害人施詐之各線人員集結在內，整合 詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）及串聯其間 之匯款、提款車手集團等，通常參與人數眾多，分工亦甚為 縝密，於此等現況下已非單憑一、二人即可輕易竟其功，通 常均係具有相當之規模、人力，凡此早經媒體廣為披載，被 告自難諉為毫無所悉。被告於本案提款次數多達30餘次，且 「小歪」先後交付被告持往提款之金融卡，係分屬數個不同 帳戶之不同卡片，被告當可預見該等金融卡實係有相當規模 之詐欺集團所使用之人頭帳戶金融卡。是被告主觀上已預見 其所從事者為該詐欺組織犯罪之一部，且預見其行為將遂行 本案詐欺集團對被害人詐欺取財結果之發生，而其發生並不 違背其本意，堪認被告於本案行為之初，即已具有參與犯罪 組織及詐欺取財之不確定故意。另依被告於臺灣新竹地方法 院聲押庭（即移送併辦部分）訊問時供稱：「（問：『小歪 』當初如何跟你講要做這個事情？）大概是一兩個禮拜，叫 我幫他一個忙，用虛擬寶物這些跟我換，我就答應他，幫忙 的事情就是去領錢。」「（問：你是否知道你是去當車手， 去領詐騙得到的錢？）那時候不知道。」「（問：何時才知 道？）領到差不多一半的時候，才知道自己在做車手。」「 （問：你知道自己是車手之後是否有繼續領？）那時候來不 及，還有繼續領。」「（問：為何知道自己是車手之後還要 繼續領？）因為缺錢。」（偵8208號卷第64頁正反面）可見
被告於附表一所示提領期間經過約一半時，確知自己是擔任 詐欺集團之車手工作，仍基於三人以上共同詐欺取財之犯意 繼續為提款行為，益證其於本案行為之始，對於構成犯罪之 參與犯罪組織及詐欺取財事實，即已預見其發生而其發生並 不違背其本意，自具有不確定故意。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠依組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，該條例所稱「犯罪 組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為 手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續 性或牟利性之有結構性組織。如前所述，本案詐欺集團之成 員，至少已有被告、「小歪」、撥打詐騙電話之女性成員， 且附表一所示被害人均係遭被告所屬詐欺集團之其他成員以 附表一所示手法施以詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬三人以 上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織，而對被害人實行詐欺取財犯行。按組織犯罪防制條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以
被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與 犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以 倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107年度台上字第1066號判決意旨）。故核被告如附表 一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪，被告犯該二罪之目的單一、行為有部分重疊合 致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以 上共同詐欺取財罪處斷；檢察官起訴書認被告所犯參與犯罪 組織罪、三人以上共同詐欺取財罪，應予分論併罰云云，尚 無足採。被告如附表一編號2至6所為，均係犯刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；其中編號5所示 款項經被告於107年2月1日提領5次各2萬元部分，係經檢察 官移送本院併辦，此部分與起訴部分為事實上同一案件，本 院自應併予審理。
㈡共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、 丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共 同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為 要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具 有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（ 最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、99 年度台上字第1000號判決意旨）。本案被告參與「小歪」所 屬詐欺集團，雖被告不負責對被害人施以詐術，而推由同集 團其他成員為之，但被告就附表一所示各次詐欺取財犯行， 與同集團其他成員之間，分工擔任打電話實施詐騙、居間聯 繫、由自動櫃員機提領及上繳款項等任務，各具有相互利用 之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應認被告與「小歪 」及參與各次詐欺取財犯行之同集團其他成員間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告如附表一編號1、2、3、5、6所示多次提領各該被害人 款項之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一被害人 之財產法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，且係出於對 同一被害人詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間 差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，故各應論以接續犯。 ㈣被告如附表一所示6次加重詐欺犯行，被害人並不相同，係 屬分別之犯罪意思及不同之犯罪行為，應予分論併罰。 ㈤按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之 執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯 罪防制條例第3條第3項雖定有明文。惟法院就同一罪刑所適 用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重 、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應 本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院85年度台非 字第276號判決意旨）。如前所述，本案附表一編號1部分係 屬想像競合犯而從較重之三人以上共同詐欺取財罪論處，編 號2至6部分則為避免重複評價而不再另論一參與犯罪組織罪 ，基於法律適用統一性或整體性之原則，應無適用組織犯罪 防制條例宣告被告強制工作保安處分之餘地。檢察官起訴書 主張就被告所犯參與犯罪組織罪部分，應宣告於刑之執行前 令入勞動場所強制工作云云，容有未洽。
㈥原審判決因有下列未及審酌或違失之處，應由本院予以撤銷 改判：
1.原判決未及審酌檢察官移送本院併辦部分，即附表一編號 5所示款項經被告於107年2月1日提領5次各2萬元部分，容 有未洽。
2.被告如附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第 1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯；如附表一編 號2至6所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪，業見前述。原審不察，認被告如附表 一編號1至6所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，而變更檢察官起訴法條，另就被訴參與犯罪組織部分諭 知無罪之判決，均有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判 決認事用法不當，其上訴為有理由。
㈦本院審酌被告為20多歲之青年，本應循正當途徑賺取生活所 需，竟貪圖不勞而獲，擔任詐欺集團車手，造成附表一所示 被害人受有金錢損失，同時使詐欺集團不法份子得以隱匿真 實身分，減少遭查獲之風險，愈使其等肆無忌憚，助長犯罪 之猖獗，破壞社會秩序及人與人之間互信基礎，所生損害非
輕，被告承認客觀事實經過、否認主觀上有犯罪故意，犯後 雖與告訴人黃秀霞、李美玲及被害人陳煌惠調解成立，然迄 未依調解內容履行（原審卷第47至49-1、76至77頁調解結果 報告書、臺灣臺中地方法院調解程序筆錄、公務電話紀錄表 ），難認有具體悔過表現，被告於本案係擔任依指示提領詐 欺所得之車手工作，尚與惡性深重之集團首謀或核心份子有 別，及其因本案犯行所獲取之報酬多寡，就附表一編號1至6 各該犯行所提領詐欺款項之次數及金額，其中編號1部分係 犯想像競合之二罪，量刑應較其他各罪稍重，編號4部分被 告僅提領1次、金額僅1萬零5元，量刑應較其他各罪稍輕， 以符合比例原則，兼衡被告未婚、教育程度為高職畢業（本 院卷第63頁被告個人戶籍資料），於警詢時自陳家庭經濟狀 況勉持（偵10293號卷第13頁）等一切情狀，就所犯6罪分別 量處如附表二所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年10月。 ㈧沒收部分：
刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不 能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利 之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還 或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為 人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償 和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者 ，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差 額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（ 最高法院107年度台上字第4593號判決意旨）。查被告於本 案擔任提款車手工作，每次提款成功，「小歪」即給予網路 遊戲之虛擬寶物及遊戲點數，價值合計約5,000元，共6次， 「小歪」並招待被告麥當勞餐費1次約150元，共5次，業據 被告於原審審理時供明（原審卷第74頁反面），應認被告參 與本案詐欺取財犯行之各次犯罪所得為5,125元（計算式： 5,000＋150×5÷6＝5,125），合計為30,750元（計算式： 5,000×6＋150×5＝30,750）。被告雖已與告訴人黃秀霞、 李美玲及被害人陳煌惠調達成民事賠償調解，惟迄今並未支 付任何款項，難認有刑法第38條之2第2項所指過苛之虞之情 形，亦與刑法第38條之1第5項所規定犯罪所得已實際合法發 還被害人則不予宣告沒收或追徵之要件不符，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，就被告上開犯罪所得宣告 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因犯罪所得為流 通貨幣之新臺幣，且金額已屬確定，並無不宜執行沒收及換 算其價額之問題，故沒收主文無須記載「或不宜執行沒收」 及追徵「其價額」字樣）。日後檢察官執行時，被告如已將
犯罪所得之全部或一部返還被害人，檢察官自毋庸執行沒收 被告已實際合法返還被害人之部分；至於經檢察官執行沒收 部分，被害人得依刑事訴訟法第473條規定聲請發還沒收物 ，或由檢察官依職權發還，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛偵查起訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
附錄法條：
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬───────┐
│編號│被害人│遭詐騙之事實 │匯 款 時 間 │匯款金額│匯入之人頭│温 晏 婷│温 晏 婷│温晏婷提款ATM │
│ │ │ │ │(新臺幣)│帳戶 │提款時間│提款金額│設置地點 │
├──┼───┼─────────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼───────┤
│ 1 │羅煥昌│詐欺集團成員於107 │107年1月17日│ 27萬元 │日盛銀行帳│107年1月│ 2萬元 │臺中市○○區○│
│ │（未提│年1月17日11時59分 │13時28分許 │ │號000-0000│17日14時├────┤○○道000號 │
│ │告訴）│許，以電話聯絡羅煥│ │ │0000000000│36分至37│ 2萬元 │台中大遠百 │
│ │ │昌，佯稱係友人林宏│ │ │號帳戶（戶│分 │ │ │
│ │ │明，有急用需借錢云│ │ │名：潘聰妹├────┼────┼───────┤
│ │ │云，使羅煥昌陷於錯│ │ │） │107年1月│ 2萬元 │臺中市○○區○│
│ │ │誤，遂臨櫃匯款至詐│ │ │ │17日14時├────┤○○道000號 │
│ │ │欺集團指示之人頭帳│ │ │ │51分至53│ 2萬元 │台中大遠百11樓│
│ │ │戶。 │ │ │ │分 ├────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 2萬元 │ │
├──┼───┼─────────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼───────┤
│ 2 │黃秀霞│詐欺集團成員於107 │107年1月17日│ 12萬元 │華南銀行帳│107年1月│ 2萬元 │臺中市○○區○│
│ │（有提│年1月16日19時39分 │13時42分許 │ │號000-0000│17日15時├────┤○○道0段000號│
│ │告訴）│許，以電話聯絡黃秀│ │ │00000000號│13分至14│ 2萬元 │新光三越B2樓 │
│ │ │霞，佯稱係堂弟黃蘭│ │ │（起訴書誤│分 │ │ │
│ │ │鋼，有急用需借錢云│ │ │載為000-00├────┼────┼───────┤
│ │ │云，使黃秀霞陷於錯│ │ │0000000000│107年1月│ 2萬元 │臺中市○○區○│
│ │ │誤，遂委託其夫臨櫃│ │ │號）帳戶（│17日15時├────┤○○道0段000號│
│ │ │匯款至詐欺集團指示│ │ │戶名：潘聰│28分至29│ 2萬元 │新光三越10樓 │
│ │ │之人頭帳戶。 │ │ │妹） │分 ├────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 2萬元 │ │
│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │107年1月│1萬9千元│臺中市○○區○│
│ │ │ │ │ │ │18日0時7│ │○路0段000號 │
│ │ │ │ │ │ │分 │ │ │
├──┼───┼─────────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼───────┤
│ 3 │陳煌惠│詐欺集團成員於107 │107年1月22日│ 10萬元 │臺灣銀行帳│107年1月│ 2萬元 │臺中市○區○○│
│ │（未提│年1月22日9時58分許│14時27分許 │ │號000-0000│22日14時│ │○道0段000號 │
│ │告訴）│，以電話聯絡陳煌惠│ │ │00000000號│42分38秒│ │廣三SOGO百貨公│
│ │ │，佯稱係友人宋依潔│ │ │帳戶（戶名│ │ │司B1樓 │
│ │ │，有急用需借錢云云│ │ │：蘇怡安）├────┼────┼───────┤
│ │ │，使陳煌惠陷於錯誤│ │ │ │107年1月│ 2萬元 │臺中市○區○○│
│ │ │，遂臨櫃匯款至詐欺│ │ │ │22日14時│ │○道0段000號 │
│ │ │集團指示之人頭帳戶│ │ │ │44分53秒│ │廣三SOGO百貨公│
│ │ │。 │ │ │ │ │ │司1樓 │
│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │107年1月│ 2萬元 │臺中市○區○○│
│ │ │ │ │ │ │22日14時│ │○道0段000號 │
│ │ │ │ │ │ │45分36秒│ │廣三SOGO百貨公│
│ │ │ │ │ │ │ │ │司1樓 │
│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │107年1月│ 2萬元 │臺中市○區○○│
│ │ │ │ │ │ │22日14時│ │○道0段000號 │
│ │ │ │ │ │ │46分17秒│ │廣三SOGO百貨公│
│ │ │ │ │ │ │ │ │司1樓 │
│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┤
│ │ │ │ │ │ │107年1月│ 2萬元 │臺中市○區○○│
│ │ │ │ │ │ │22日14時│ │○道0段000號 │
│ │ │ │ │ │ │52分43秒│ │廣三SOGO百貨公│
│ │ │ │ │ │ │ │ │司13樓 │
├──┼───┼─────────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼───────┤
│ 4 │李美玲│詐欺集團成員於107 │107年1月23日│ 15萬元 │兆豐銀行帳│107年1月│1萬零5元│臺中市○○區○│
│ │（有提│年1月24日11時30分 │11時30分許 │ │號000-0000│24日0時8│ │○○路0段000號│
│ │告訴）│許，以電話聯絡李美│ │ │0000000號 │分 │ │中國信託南屯分│
│ │ │玲哥哥，偽稱係其友│ │ │帳戶（戶名│ │ │行 │
│ │ │人，因有支票將到期│ │ │：張家成）│ │ │ │
│ │ │，欲向其借錢周轉云│ │ │ │ │ │ │
│ │ │云，使李美玲哥哥陷│ │ │ │ │ │ │
│ │ │於錯誤，遂委託李美│ │ │ │ │ │ │
│ │ │玲匯款至詐欺集團指│ │ │ │ │ │ │