臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第244號
上 訴 人
即 被 告 蘇義芳
選任辯護人 陳建維律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第
516 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方檢察署106 年度偵字第4194號、107 年度偵字第1451號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇義芳與邵麗雲、劉杰鑫、許福吉等人（後3 人由檢察官另 案偵辦）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐 欺取財之犯意聯絡，由蘇義芳於民國106 年3 月間某日，提 供其所申辦之第一銀行汐止分行帳號00000000000 帳戶之存 摺、提款卡、印章及密碼，供邵麗雲所屬之詐騙集團詐騙使 用。嗣該詐騙集團之成年成員於106 年3 月27日致電江美月 ，佯稱為健保局之公務員、警員、特偵組主任等政府機關及 公務員名義，向江美月要求匯款配合調查，致江美月陷於錯 誤，在花蓮縣花蓮市內，先後於106 年3 月27日匯款新臺幣 （下同）120 萬、於106 年3 月28日匯款80萬元至蘇義芳上 開第一銀行帳戶內。嗣蘇義芳即於江美月匯款後，即依劉杰 鑫及邵麗雲之指示，於附表所示時間、地點，由邵麗雲、劉 杰鑫、許福吉等人陪同，以附表所示之方式，將上開江美月 所匯入之款項領出（各次提領金額如附表所示）並交給邵麗 雲，邵麗雲再轉交給劉杰鑫，邵麗雲並先後交付7,000 元、 5,000 元報酬給蘇義芳。嗣江美月察覺有異報警處理，始悉 上情。
二、案經江美月訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地 方檢察署及新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢 察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規 定外不得作為證據，證人邵麗雲、劉杰鑫於警詢之證述，係
審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序時表 示無證據能力（本院卷第69頁），而檢察官並未舉證證明該 證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不得作為 證據。至於被告及其辯護人亦稱許福吉於警詢之陳述，無證 據能力，惟本件卷內並無許福吉於警詢之陳述，附此敘明。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人邵麗雲、劉杰鑫，許福吉於偵查中向檢察官 所為之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時雖亦表示無 證據能力（本院卷第69頁），惟證人邵麗雲、劉杰鑫，許福 吉於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原 因、過程等，並無顯不可信之情況，且證人邵麗雲、劉杰鑫 ，許福吉於本院審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經 檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人邵麗雲、劉 杰鑫，許福吉於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所 引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述證人邵麗雲、 劉杰鑫、許福吉於警詢或偵查中之陳述外，被告及辯護人於 本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第65頁至69 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證 據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蘇義芳於偵查、原審準備 程序及審理中均坦承不諱（偵4194卷第146 頁；偵1595影卷 第366 至370 頁；原審卷第44至45、56、64頁），核與證人 江美月於警詢時之陳述（偵4194卷第12至14頁），及證人即 同案共犯邵麗雲、劉杰鑫於偵訊之證述內容（偵1595影卷第 346 至354 、423 至433 頁；偵4194卷第182 至184 頁）均
大致相符，並有被告上開第一銀行帳戶之開戶資料及資金往 來明細1 份（偵4194卷第127 至149 頁反面）、花蓮縣警察 局花蓮分局中山派出所受理刑事案件報案三聯單（偵4194卷 第41頁）、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵4194卷第 25頁）金融機構聯防機制通報單（偵4194卷第29頁）、臺灣 土地銀行匯款申請書影本2 紙（偵4194卷第33至34頁）、監 視器畫面截圖及取款交易明細（偵1595影卷第113 至116 頁 ）可資佐證，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符， 堪予採信。被告於本院翻異前詞，辯稱：伊會將上開第一銀 行帳戶借給邵麗雲，是因為邵麗雲向伊要求借用，以便其向 別人所借款項得以匯入，伊並不知邵麗雲他們會將向他人詐 騙之款項匯入伊借給邵麗雲之上開戶頭內，伊只有跟邵麗雲 接觸，伊並不認識劉杰鑫、許福吉云云。惟邵麗雲於偵查中 已結證稱：一開始許福吉跟我說蘇義芳答應要賣帳戶和領錢 ，我就介紹許福吉、蘇義芳給劉杰鑫認識；蘇義芳也是先賣 帳戶，後來去臨櫃提領被害人匯入自己帳戶之贓款；我、許 福吉、劉杰鑫、蘇義芳先坐蘇義芳的車子去領錢，蘇義芳下 車領錢時，我、許福吉、劉杰鑫在外面等，等蘇義芳領完錢 後，蘇義芳在他自己的車上先將錢交給我，我再將錢交給劉 杰鑫；我有告訴蘇義芳賣帳戶與領錢是要從事詐欺等語（偵 4194卷第183 、184 頁），於本院審理時亦證稱：我當時在 偵訊時作證所講的話，都實在；我沒有曾經因個人因素跟蘇 義芳借過上開一銀帳戶，蘇義芳認識許福吉、劉杰鑫；蘇義 芳錢領好交給我，我拿去附近交給小豬（劉杰鑫）；蘇義芳 賣帳戶、領錢我都有給他報酬（本院卷第155 、156 、160 頁）等語甚詳。證人劉杰鑫於偵訊時亦證稱：我只有找邵麗 雲，邵麗雲再去找許福吉、蘇義芳；蘇義芳將一銀帳戶賣給 邵麗雲；蘇義芳提款時，是由蘇義芳駕駛車號000-00號計程 車搭載邵麗雲、許福吉，第一、二次的時候許福吉也有去， 還有邵麗雲、我；蘇義芳每次提款前，我與邵麗雲都會指示 蘇義芳要提領的金額等語（偵1595卷第424 、425 、431 頁 ），經核相互吻合。被告辯稱其帳戶是借給邵麗雲使用，用 以領取他人借給邵麗雲的款項，與上開證人證述之內容不符 ，又被告上開帳戶裡最後尚餘有尾款10餘萬元，係劉杰鑫叫 被告去領取後交給他，於領取時發現帳戶已遭警示，而無法 領款，此亦經劉杰鑫於本院證述屬實（本院卷第168 頁）， 則如被告所說該帳戶是被告借給邵麗雲使用，被告又不認識 劉杰鑫，為何最後是劉杰鑫叫被告去領取帳戶內之餘款，顯 見被告上開所辯與事證不符，不足採信。至於劉杰鑫於本院 審理時證述被告有無去領錢、其有無在場等情均稱忘記了，
被告不知其所領之錢是什麼錢等證述，與其之前於檢察官偵 訊時所證述之內容不符，許福吉於本院證述其均不知情，均 係迴護之詞，均不足採。本案事證明確，被告之犯行應堪認 定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財罪。被告與詐欺集團其餘成年成員及邵麗雲 、劉杰鑫、許福吉等人間，就事實欄一所示之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於如附表所示於密接 之時間、地點，提領告訴人江美月所匯入之款項，應依接續 犯論以一罪。又本件詐欺集團成員，固係以冒充「健保局之 公務員、警員、特偵組主任等政府機關及公務員名義」犯之 ，有如上述，然詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒 用公務員方式為之，而被告於集團內所分擔者為車手相關工 作，雖知有3 人以上之人共同為詐欺取財行為，惟被告並未 與告訴人有何接觸，其對其餘詐欺集團成員是否確有假冒公 務員名義對告訴人行騙，自無從知悉。是以，被告雖知本案 有3 人以上之人共同為詐欺取財行為，惟無積極證據足認被 告知悉詐欺集團成員所使用之具體詐騙手法；換言之，上開 冒用公務員名義詐欺之行為，並未於被告共同犯意之預見之 中，其自無庸對此加重要件共負刑責，附此敘明。㈡、被告前因製造第二級毒品未遂罪，經臺灣高等法院花蓮分院 以97年度上訴字第70號判決判處有期徒刑3 年10月，嗣經最 高法院以98年度台上字第5197號駁回確定。又因違反野生動 物保育法案件，經台灣基隆地方法院97年度訴字第735 號判 決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定；嗣緩刑經撤銷，上開 2 案業經臺灣高等法院花蓮分院以99年度聲字第35號裁定應 執行有期徒刑4 年確定，被告入監執行後於101 年9 月19日 縮短刑期假釋出監，102 年8 月20日假釋期滿未經撤銷，視 同執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒 刑之執行完畢後，再為本件三人以上共同詐欺取財之犯行， 係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法 院大法官解釋釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相 當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑，本院認被告前案徒刑執行完畢，理應生警惕作用， 期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，又 再犯本罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應 力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重最低本 刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰就所犯之罪，依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑 法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告不思以正當 途徑獲取財物，竟加入詐騙集團提供帳戶並擔任車手而共同 參與詐欺犯行，侵害告訴人之財產法益，嚴重破壞社會秩序 ，惡性非輕；惟慮及被告已於偵查中、原審準備程序及審理 時坦承犯行，犯後態度尚可；參之被告在本案犯罪中所扮演 之角色及參與犯罪之程度僅係受其他詐騙集團成員指揮之帳 戶提供者及車手，所處並非共犯結構之核心地位；兼衡被告 國中畢業之智識程度（偵1595影卷第187 頁）、於警詢時自 述業計程車司機而家境小康之生活狀況，暨其犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。沒收部分並 說明：按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同 ，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之 人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所 得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平， 因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得 之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就 各人所實際分得者為之。被告因本件提供帳戶、擔任詐騙集 團車手而為如本判決事實欄一所示之犯行，所獲取之報酬分 別為7,000 元、5,000 元（偵1595影卷第43至44頁，原審卷 第44頁），合計12,000元，均未據扣案，應依刑法第38條之 1 第1 項、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另公訴意旨認本件尚 應依刑法第38條之1 宣告沒收、追徵被告所屬之詐騙集團共 同犯罪所得200 萬元部分，依上開說明，公訴意旨此節所認 容有誤解。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予 以維持。被告提起上訴，翻異前詞否認犯罪，惟其所辯，與 卷內事證不符，均不足採信，已如前述，其上訴為無理由， 應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│提領金額（│提領時間│提領方式│提領地點 │
│ │新臺幣） │ │ │ │
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│ 1 │100萬元 │106 年3 │臨櫃提領│第一分行基隆分行（基隆市仁愛區│
│ │ │月27日15│ │孝三路103號） │
│ │ │時38分許│ │ │
├──┼─────┼────┼────┼───────────────┤
│ 2 │2 萬元 │106 年3 │ATM 提領│統一超商滿福門市（基隆市信義區│
│ │ │月27日16│ │深澳坑路166 之30號1 樓） │
│ │ │時1 分55│ │ │
│ │ │秒許 │ │ │
├──┼─────┼────┤ │ │
│ 3 │2 萬元 │106 年3 │ │ │
│ │ │月27日16│ │ │
│ │ │時3 分4 │ │ │
│ │ │秒許 │ │ │
├──┼─────┼────┤ │ │
│ 4 │2 萬元 │106 年3 │ │ │
│ │ │月27日16│ │ │
│ │ │時4 分5 │ │ │
│ │ │秒許 │ │ │
├──┼─────┼────┤ │ │
│ 5 │2 萬元 │106 年3 │ │ │
│ │ │月27日16│ │ │
│ │ │時5 分20│ │ │
│ │ │秒許 │ │ │
├──┼─────┼────┤ │ │
│ 6 │2 萬元 │106 年3 │ │ │
│ │ │月27日16│ │ │
│ │ │時6 分30│ │ │
│ │ │秒許 │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼───────────────┤
│ 7 │70萬元 │106 年3 │臨櫃提領│第一分行基隆分行（基隆市仁愛區│
│ │ │月28日10│ │孝三路103號） │
│ │ │時36分許│ │ │
└──┴─────┴────┴────┴───────────────┘