臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1252號
上 訴 人
即 被 告 蔡永清
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳金池
選任辯護人 莊雯琇律師（法扶律師）
蔡明樹律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
106 年度訴字第814 號，中華民國107 年7 月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9738號、106 年
度偵字第7930號、106 年度偵字第8122號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於蔡永清如附表一所示部分暨陳金池部分均撤銷。蔡永清犯如附表一所示各罪，所處之刑及沒收，各如附表一主文欄所示。沒收部分併執行之。
陳金池犯如附表一編號10所示之罪，所處之刑及沒收，如附表一編號10主文欄所示。
事 實
一、蔡永清、陳金池均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級與第二級毒 品，不得持有、販賣及施用，竟為下列犯行：
㈠蔡永清意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編 號1 至9 所示之時間、地點、方式，以其所有之門號000000 0000號行動電話為工具，販賣甲基安非他命予林仁輝等人。 ㈡蔡永清、陳金池另共同意圖營利，基於販賣第一級毒品及第 二級毒品之犯意聯絡，於附表一編號10所示之時間、地點、 方式，以蔡永清所有之門號0000000000號行動電話為工具， 同時販賣海洛因及甲基安非他命予黃政智1 次。二、嗣因檢警對蔡永清所有之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，並分別於民國106 年8 月12日、27日對蔡永清進行 搜索，並分別扣得附表三之一、三之二所示之物（查獲附表 二編號1 至3 施用第一級毒品、第二級毒品犯行），另於同
年9 月24日持拘票拘提蔡永清，並扣得附表三之三所示之物 （查獲附表一販賣第一級毒品、第二級毒品犯行及附表二編 號4 施用第一級毒品、第二級毒品犯行），進而查悉上情。三、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊移送、屏東縣政府警察局潮州分 局、里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及 追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告蔡永清、陳金池以外之人於審判外 所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時 均明示同意有證據能力（見本院卷第222 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有 證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人 於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣第一級與第二級毒品部分：
㈠上開事實，訊據上訴人即被告蔡永清對附表一編號1 至9 販 賣第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，核與證人即 購毒者林仁輝、陳惠郎、陳宏俊、林峯遠、陳秋茂、郭信孟 證述大致相符，並有蔡永清所用之門號0000000000號行動電 話通訊監察譯文1 份、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表1 份可憑（見屏東縣政府警察局潮州
分局潮警偵字第10632161300 號卷〈下簡稱警卷一〉第35頁 至第37頁），是被告蔡永清於附表一編號1 至9 所示時間、 地點販賣甲基安非他命之犯行，應可認定。
㈡另就附表一編號10部分，訊據上訴人即被告蔡永清、陳金池 就該部分犯罪事實均坦承不諱，並經證人黃政智證述明確， 且有當日通訊監察譯文可憑（見他字1768卷二第129 頁）， 故該部分事實應可認定。被告蔡永清於原審審理中固坦承當 日有販賣海洛因予證人即購毒者黃政智，然辯稱：當天身上 並沒有毒品，其駕車與被告陳金池等人抵達屏東醫院後，由 陳金池向黃政智取得毒品價款並下車購毒，待其購得毒品後 再上車交付予黃政智；又當日僅有交易新臺幣（下同）3,50 0 元的海洛因，並未交易甲基安非他命等語。是就106 年8 月20日被告蔡永清、陳金池確有共同販賣海洛因予黃政智等 情，除為被告2 人所自承明確外，復經證人黃政智證述明確 ，且有當日通訊監察譯文可憑（見他字1768卷二第129 頁） ，故該部分事實應可認定。則本院應審酌者厥為：再就當日 證人黃政智除購得海洛因外，是否同時購得甲基安非他命？ 以及當日交易之毒品係由被告蔡永清提供，抑或如其所辯， 當日抵達屏東醫院後，由被告陳金池下車另行洽購？下分述 之：
⒈當日交易之毒品種類：
⑴就該部分事實，業據被告蔡永清於106 年9 月25日偵訊時自 白稱：「（你有拿毒品你那次在省立醫院拿毒品給，拿毒品 給黃政智那次，是賣多少錢啊？）賣5,500 元」、「（5,50 0 ，阿多少海洛因，多少安非他命）5,500元 ，3,000元 ， 2,500 元這樣」、「（3,000 元是海洛因還是安非他命）那 個，海洛因」、「（3,000 元的海洛因，2,500 的安非他命 ）嗯」等語（見被告蔡永清106 年9 月25日偵訊筆錄譯文， 原審法院卷三第89頁）、同日原審羈押訊問庭時自白稱：「 （你請陳金池幫你轉交毒品幾次）總共三次，兩次是郭清隆 ，一次是黃政智。這三次都有送海洛因及甲基安非他命」等 語（見原審法院106 年度聲羈字207 號卷第5 頁背面），一 再自承當日所販賣之毒品包含「第一級毒品海洛因」及「第 二級毒品甲基安非他命」等情無訛。而被告蔡永清上開自白 ，更與被告陳金池於106 年9 月25日警詢時供稱：當天先約 在屏東省立醫院，購毒者拿5,500 元給清仔。清仔把錢轉交 給我，後來我就假裝下車晃一圈，我上車後就把「海洛因及 安非他命毒品」交給購毒者等語（見他1768卷二第125 頁） ，供稱交付之毒品包含海洛因及甲基安非他命；證人黃政智 107 年6 月20日原審審理時結證稱：當天交易金額是海洛因
3,500 元、安非他命2,000 元，我看到偵訊筆錄後有回想起 來，做筆錄當日警察並未要求我配合，當時證述屬實等語（ 見原審法院訴814 卷三第65頁背面）。綜上所述，當時參與 該次毒品交易之三人，均多次於不同之時、空地點供、證稱 當日買、賣之毒品種類包含海洛因及甲基安非他命，應可採 信。且若當天果僅交易第一級毒品，則渠等平白供、證稱兼 交易甲基安非他命，對買賣雙方而言，均屬無益，顯非刻意 勾串，故該部分事實自可認定。而被告蔡永清就海洛因及甲 基安非他命之各別交易金額供述雖與被告陳金池、黃政智供 、證略有差異，然衡以被告蔡永清已於原審107 年6 月20日 審理時供稱：「當時想說金額總數5,500 元正確就好」（見 原審法院訴814卷三第64頁背面），自承僅留意交易之總價 金，其因而未能明確記憶各別之金額，仍與常情無違，無從 據此認其自白不可信。
⑵至證人即當時與三人同車之郭芮吟雖於原審107 年6 月20日 審理時證稱：當天只有看到交易海洛因沒有安非他命，因為 海洛因白色的，安非他命一顆一顆的，我在車上也只有聽到 「號仔」沒有聽到其他的等語（見原審法院訴814 卷三第64 頁），證稱當日交易之毒品種類僅有海洛因，然查：觀諸證 人郭芮吟當日證述之內容：「（在車上蔡永清跟陳金池有沒 有交談毒品的事情）我沒有聽到，我坐在後面」、「（陳金 池於此次交易有沒有拿到錢或毒品）我是沒有看到，我看到 的都是黃政智跟蔡永清講的」、「（是否有看到陳金池經手 錢或毒品）我都沒有看到」等語（見原審法院訴814卷三第 62頁背面、第63頁、第64頁），證稱不清楚當日交易過程、 被告蔡永清、陳金池2人之分工，更證稱未看到陳金池收受 價金或交付毒品之經過，卻能證稱「有看到一包東西」、「 就一包，沒有分小包」、「白色的」，對交付之毒品包裝、 顏色、狀態為鉅細靡遺之證述，顯與常理不符，自難採信， 亦不足依此作對被告蔡永清或陳金池有利之認定。 ⑶又被告陳金池雖於原審107 年6 月20日審理時一度供稱：當 時製作警詢筆錄時，警察叫黃政智說海洛因及甲基安非他命 都是跟我們買的，警察也叫我承認同時拿兩種毒品給黃政智 云云（見原審法院訴814 卷三第64頁背面），曾改稱案發當 日僅交易海洛因，然被告陳金池前於原審107 年5 月25日準 備程序時既坦承交易海洛因及甲基安非他命之全部犯罪事實 ，未曾主張其警詢、偵訊時自白有何違背任意性或真實性情 形，卻於證人郭芮吟證稱當日僅交易海洛因後，隨即主張其 警詢時自白不實，可認被告陳金池係配合證人郭芮吟之證述 而順勢卸責。且若證人黃政智為警查獲兩種毒品，並證稱毒
品之來源不同，則警方自有機會另行查獲販賣甲基安非他命 予證人黃政智之毒品上手，自非無益，難認員警有何理由指 導證人黃政智或被告陳金池統一毒品來源之理由。再者，販 賣第一級毒品之罪刑顯較販賣第二級毒品罪為重，證人黃政 智既已指證被告2 人販賣第一級毒品，顯無須指示證人黃政 智指證被告2 人同時販賣第二級毒品之理，故被告陳金池上 開辯解，亦不足採。
⒉當日毒品來源；
⑴就該部分事實，業據被告蔡永清於106 年9 月25日偵訊時自 白稱：「（陳金池）他上來我的車上」、「我帶他（陳金池 ），幫我『拿』給他（黃政智），他在我後面而已，因為我 開車，錢交給我」、「沒有（下車），因為黃政智是上來我 的車上」、「上來車上，麻煩他，金池『拿給他』，找他這 樣，因為我在開車嘛，比較不方便」、「在屏東醫院，之後 我幫他拿完，我『拿』給他之後，他才說我要走了，麻煩我 載他回去萬丹這樣」等語（見被告蔡永清106 年9 月25日偵 訊筆錄譯文，原審法院訴814卷三第88頁背面）、同日原審 羈押訊問庭時供稱：「（你請陳金池幫你『轉交』毒品幾次 ）總共三次，兩次是郭清隆，一次是黃政智」等語（見原審 法院106年度聲羈字207號卷第5頁背面），自承提供本次交 易之海洛因及甲基安非他命。而被告蔡永清上開自白，與被 告陳金池於106年9月25日偵訊時供稱：當天黃政智要拿毒品 ，蔡永清叫我幫他接聽電話，在到醫院途中，蔡永清就拿毒 品給我，跟我說到時要我下車晃一圈再上車，可能是蔡永清 不想讓藥腳知道毒品從他那邊出去的等語（見他1768卷二第 133頁）。而衡諸被告蔡永清、陳金池2人之供述，雖就當日 由陳金池交付毒品之理由並非一致，然就「當次交易毒品為 蔡永清所有」、「實際交付毒品之人為陳金池」等情，供述 互核相符，而可認定。被告蔡永清於其後翻異其詞，改稱當 日由被告陳金池購買毒品等情，自難採信。
⑵被告蔡永清雖辯稱當日並無毒品可供販賣，係由被告陳金池 當場下車洽購後轉售黃政智云云，然被告蔡永清於接獲來電 前，與被告陳金池、郭芮吟等人開車在外，更辯稱在本次交 易過程中並未獲利，更無營利意圖，則衡情，被告蔡永清接 獲證人黃政智來電後，若無毒品可供販售，其當無應邀到場 之理由。且被告陳金池既與證人黃政智並無關聯，衡情被告 陳金池亦無主動下車，臨時為證人黃政智洽購毒品之理，是 被告蔡永清上開辯解，除與其前開自白不符外，亦與常理多 有不符，而難採信。
⑶又證人黃政智雖107 年6 月20日原審審理時供稱：我認為當
天應該是陳金池賣毒品給我，因為我把錢給他，拿毒品給我 的也是陳金池等語（見原審法院訴814卷三第66頁），證稱 當日毒品來源為陳金池。然被告蔡永清、陳金池既均曾一致 供稱當日交易之毒品係由被告蔡永清轉交被告陳金池交付， 自不得僅以當日實際交付毒品者為被告陳金池，遽認被告陳 金池確為毒品持有者，是證人黃政智上開證詞，自無從作對 被告蔡永清有利之認定，附此敘明。
㈢又被告蔡永清於原審106 年9 月25日訊問時供稱賣500 元的 第二級毒品可賺100 元、賣500 元第一級毒品可賺200 元等 語（見原審法院106 年度聲羈字第207 號卷第6 頁及同頁背 面），自承有營利意圖（被告陳金池既與被告蔡永清共犯， 自同有營利意圖）。另衡以政府為維護人民健康及社會秩序 ，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海 洛因及甲基安非他命價格並非高昂，取得亦屬不易，茍無利 可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，當有從中賺取買賣差 價牟利之意圖等情無違，是被告蔡永清、陳金池確有販賣毒 品以營利之意圖甚明，是被告2 人附表一部分犯行均堪以認 定。
二、是被告蔡永清、陳金池之任意性自白核與事實相符，本件事 證明確，被告2 人犯行均可認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈核被告蔡永清附表一編號1 至9 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告蔡永清、陳金池就 附表一編號10所為，係犯同條例第4 條第1 項、第2 項之販 賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，被告2 人就該部分有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告蔡 永清就附表一編號10部分係幫助犯，然被告蔡永清提供本次 販賣之毒品，業經本院前所認定，則其就此部分自非幫助犯 可比擬，公訴意旨尚有未合。惟刑事訴訟法第300 條所謂變 更法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係 犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪 名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑 事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。
⒉被告2 人販賣毒品前持有各該毒品之低度行為，分別為渠等 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡永清、陳金池 就附表一編號10犯行，以一行為同時犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重販賣第一級毒品罪處斷 。
⒊被告蔡永清如附表一販賣第二級毒品、販賣第一級毒品各罪 間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告蔡永清前於103 年間因施用毒品案件，經原審法院以10 3 年度易字第450 號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以10 3 年度上易字第450 號判決駁回被告上訴而確定，甫於104 年11月17日徒刑執行完畢出監。又被告陳金池前於102 年間 因施用毒品案件經原審法院以102 年度訴字第24號判決判處 有期徒刑10月確定，甫於103 年5 月1 日徒刑執行完畢出監 等情，分別有2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證 ，被告2 人於受徒刑之執行完畢後，分別於5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。惟按㈠被告蔡永清 前僅有因公共危險以及施用第一級毒品、第二級毒品前科， 並無販賣第一級、第二級毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意 犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯。然審酌被告蔡永清上 開前案，僅係犯公共危險以及施用第一級毒品、第二級毒品 罪（見上開前科表），罪質與本件販賣第一級毒品、第二級 毒品不同，被告又無其他販賣毒品等相關犯罪前案紀錄，且 起訴書亦未記載被告之前案與本件犯行間究具有何關聯，而 可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由 ，參酌108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨 ，尚難僅以「被告係累犯」，即逕依刑法第47條第1 項規定 加重其刑；因此，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個 案，爰不依上開規定加重其刑。另被告陳金池亦僅有偽造文 書、公共危險、竊盜、施用第一級毒品、第二級毒品前科， 並無販賣第一級、第二級毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意 犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯。然審酌被告陳金池上 開前案，僅係犯偽造文書、公共危險、竊盜、施用第一級毒 品、第二級毒品罪（見上開前科表），罪質與本件販賣第一 級毒品、第二級毒品不同，被告又無其他販賣毒品等相關犯 罪前案紀錄，且起訴書亦未記載被告之前案與本件犯行間究 具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之具體事由，參酌上開司法院釋字第775 號解釋意旨， 尚難僅以「被告係累犯」，即逕依刑法第47條第1 項規定加 重其刑；因此，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案 ，亦不依上開規定加重其刑。
⒉復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項
定有明文。依其立法理由係：「為使製造、販賣或運輸毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開 啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審 判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定 。」一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可；但所謂「偵查中」，應包含警詢程序。又所謂「 自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯 罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必 要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白 。且分別於偵查及審判中均曾自白者，即為己足，不以每次 詢問或訊問時，均自白為必要（最高法院101 年度台上字第 2580號判決意旨參照）。查被告蔡永清就其附表一編號1 至 9 販賣第二級毒品犯行於偵查、原審及本院審理時均已坦承 不諱，均爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。又被告蔡永清、陳金池就渠等附表一編號10共同販賣第一 級毒品之犯行，雖於原審有如上開辯解，然被告2 人就當時 由被告蔡永清駕車前往屏東醫院，毒品原由被告陳金池持有 ，再由被告陳金池將毒品交付予購毒者黃政智等情，均坦承 不諱，可認被告2 人就本次交易之主要犯罪事實均已坦承， 揆諸上開說明，仍屬對其犯行自白，復於本院審理中坦承本 件犯行不諱，故就被告2 人涉犯附表一編號10部分，亦依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
⒊另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被 告蔡永清、陳金池雖共同為附表一編號10之販賣第一級毒品 犯行，然被告2 人販賣海洛因之次數僅1 次，足認被告蔡永 清、陳金池非經常性販賣海洛因，僅因證人黃政智請託而臨 時起意販賣。又本次販賣價格為3,500 元，販賣價格更難認 與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於 逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、 獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態 。而被告蔡永清、陳金池上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶
為有期徒刑15年，是依被告2 人犯罪情形，實有情輕法重之 可堪憫恕之處，爰就被告2 人所為上揭販賣第一級毒品犯行 ，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規 定，就法定本刑遞減之。
⒋復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被 查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查 ）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之 人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其 適用之餘地（最高法院103 年度台上第1382號判決要旨參照 ）。本案被告蔡永清雖供出其毒品上游左鎮魁、陳昭志，然 檢警係因監聽而知悉陳昭志販毒之情事，且未因被告蔡永清 之供述查獲左鎮魁等情，有臺灣屏東地方檢察署106 年12月 25日屏檢錦麗106 偵7930字第23677 號函（見原審法院訴字 814 卷一第163 頁），是被告蔡永清自無從毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。 ㈢量刑：
原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告雖係累犯，然 其累犯之案件罪質與本件迥異，且亦乏具體事證足認被告有 特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，參酌108 年2 月22日 公布之司法院釋字第775 號解釋意旨，本件就被告蔡永清、 陳金池2 人尚不應依累犯之規定加重其刑，原審遽予加重， 尚有未洽；⒉關於附表一編號10部分，被告蔡永清既與陳金 池共同販賣海洛因及甲基安非他命，自應為「共同」之諭知 ，原判決竟於主文欄漏未諭知「共同」之意旨，亦有未洽； ㈢關於附表一編號10部分，被告蔡永清雖與陳金池共同販賣 海洛因及甲基安非他命，但關於犯罪所用之物扣案搭載門號 Z000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚） 僅需諭知沒收即可，原判決竟諭知「陳金池部分與蔡永清連 帶沒收」，同有未當（參見臺灣高等法院暨所屬法院106 年 法律座談會刑事類提案第3 號）；被告蔡永清、陳金池上訴 意旨，均以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖均無理由，
但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被 告蔡永清如附表一所示之部分及陳金池部分撤銷改判。就被 告蔡永清部分，爰審酌被告蔡永清除上開經本院認定構成累 犯之犯行外，另有竊盜、賭博、公共危險及違反毒品危害防 制條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑 ，素行非佳。又被告蔡永清明知海洛因及甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例列之第一級、第二級毒品，竟無視政府推 動之禁毒政策，販賣海洛因及甲基安非他命，多次助長毒品 之擴散，戕害國民身心健康、破壞社會治安；另兼衡被告蔡 永清販賣毒品之次數共計10次，次數非寡，各次販賣毒品之 所得為500 元至5,500 元間，獲利非微等情；又被告蔡永清 犯後就其販賣甲基安非他命部分均坦承不諱，就與被告陳金 池共同販賣海洛因部分，亦坦承不諱，及其生活狀況、品行 、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑 （俟確定後再由檢察官與已確定施用第一、二級毒品罪所處 之刑，聲請定執行刑為宜，爰不定其應執行刑）。另就被告 陳金池部分，爰審酌被告陳金池另有偽造文書、違反毒品危 害防制條例等前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 可佐，素行不佳，竟仍為本件販賣海洛因之犯行，又衡以被 告陳金池販賣之次數僅1次、販賣之價格為5,500元等情，暨 被告陳金池犯後坦承販賣海洛因，態度尚可，暨被告陳金池 之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。
四、沒收部分：
㈠依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收： ⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。
⒉扣案附表三之三編號3 裝載門號0000000000號行動電話1 支 為被告蔡永清所有，此經被告蔡永清自承明確（見偵8122卷 第6 頁），且供被告蔡永清犯附表一編號1 至9 各次販賣甲 基安非他命及與被告陳金池共犯附表一編號10販賣海洛因及 甲基安非他命所用，則有通訊監察譯文各1 份在卷可佐，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告蔡永清附表 一編號1 至9 之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。另依同條 規定，於被告蔡永清、陳金池2 人所犯附表一編號10販賣第 一級毒品罪項下均諭知沒收。
㈡依第38條之1 規定宣告沒收：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。另按連帶債務之成立，以法律或 契約明定者為限，民法第272 條定有明文，而刑事沒收係以 犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸 國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不 能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得 者自不生剝奪財產權之問題（最高法院104 年度台上字第25 96號判決參照）。是刑事沒收之相關規定既無創設犯罪行為 人應予連帶沒收之效力，自應採取就各人分受所得之數為沒 收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104 年度第 13次刑事庭會議決議就同院64年台上字第2613號判例、民國 66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡不再援用 、供參考即同此意旨），合先敘明。
⒉本件被告蔡永清所犯附表一編號1 至8 、編號10之販賣毒品 所得，雖均未扣案，惟既係被告蔡永清之犯罪所得，自應依 刑法第38條之1 第1 項規定，於被告蔡永清所犯各該犯罪項 下，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情 形）追徵其價額。又被告陳金池與被告蔡永清共犯附表一編 號10部分，被告陳金池既未分得犯罪所得，已如本院前所認 定，自無庸負擔沒收之責，附此敘明。
⒊至被告蔡永清所犯附表一編號9 之販毒款項，現無證據證明 被告蔡永清已收取該次販毒所得，自不得就此為沒收追徵之 諭知。
㈢至扣案如附表三之二編號2 、附表三之三編號2 所示之物， 既無證據證明與本案有何關聯，均不為沒收之諭知。而就附 表三之二編號2 部分，應由檢警另為適法處理，附此敘明。五、被告蔡永清被訴施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，已 經原審判決確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬───┬───┬───┬──────┬───┬────┬──────────┐
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│所犯法條│主文 │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │及罪名 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ │ │
│ │ │ │ │ │價金（│ │ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│1 │106 年│林仁輝│屏東縣│林仁輝持用09│甲基安│毒品危害│蔡永清販賣第二級毒品│
│ │8 月7 │ │九如鄉│00000000號行│非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│
│ │日22時│ │九如路│動電話與蔡永├───┤第4 條第│年拾月。扣案搭載門號│
│ │許 │ │三段56│清所有之門號│1,000 │2 項販賣│Z000000000│
│ │ │ │號7-11│0000000000號│元 │第二級毒│號行動電話壹支（含該│
│ │ │ │超商 │行動電話聯絡│ │品罪 │門號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │表示欲購買第│ │ │。未扣案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │二級毒品甲基│ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │安非他命，雙│ │ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │方於左列時間│ │ │徵其價額。 │
│ │ │ │ │、地點見面，│ │ │ │
│ │ │ │ │由蔡永清交付│ │ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命│ │ │ │
│ │ │ │ │予林仁輝，並│ │ │ │
│ │ │ │ │收取右列價金│ │ │ │
│ │ │ │ │而完成交易。│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│2 │106 年│同上 │同上 │同上 │甲基安│毒品危害│蔡永清販賣第二級毒品│
│ │8 月9 │ │ │ │非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│
│ │日22時│ │ │ ├───┤第4 條第│年捌月。扣案搭載門號│
│ │50分許│ │ │ │1,000 │2 項販賣│Z000000000│
│ │ │ │ │ │元 │第二級毒│號行動電話壹支（含該│
│ │ │ │ │ │ │品罪 │門號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │。未扣案犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼────┼──────────┤
│3 │106 年│同上 │屏東縣│同上 │甲基安│毒品危害│蔡永清販賣第二級毒品│
│ │8 月14│ │九如鄉│ │非他命│防制條例│，累犯，處有期徒刑參│