臺灣高等法院刑事判決 107年度金上更一字第4號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張永明
選任辯護人 陳濬理律師
高鳳英律師
陳宏杰律師
被 告 王冠翔
選任辯護人 謝思賢律師
李傳侯律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法
院106年度金訴字第13號，中華民國106年12月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第13842號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，更行判決如下
：
主 文
原判決關於張永明、王冠翔部分撤銷。
張永明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年拾月，已繳交之犯罪所得新臺幣伍仟壹佰貳拾捌萬壹仟肆佰貳拾柒元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年玖月，已繳交之犯罪所得新臺幣貳仟伍拾貳萬捌佰玖拾陸元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。
王冠翔共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年玖月，已繳交之犯罪所得新臺幣陸佰玖萬參仟伍佰柒拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年捌月，已繳交之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾壹萬肆佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、張永明、王冠翔、李玉洲（本院另行審結）均明知志嘉建設
股份有限公司（股票代號5529，址設新竹市○區○○路0號1 樓，下稱志嘉公司）股票係在財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心上櫃公開交易之有價證券，興達建設股份有限公司（ 股票代號9906，址設高雄市○鎮區○○○路0號27樓，現已 更名為欣巴巴事業股份有限公司，下稱欣巴巴公司）股票係 在臺灣證券交易所上市公開交易之有價證券，股票價格應由 交易市場依供需法則自然形成，不得蓄意以人為方式操控。 因張永明於民國102年4月8日至同年7月17日之期間內，認為 志嘉公司、欣巴巴公司董事會分別決議分派股票股利之消息 ，係有利可圖，遂意圖抬高上開公司股票交易價格，以從中 炒作獲利，除了自己下單操盤抬高股價外，也邀王冠翔、李 玉洲為其負責下單操盤抬高股價，王冠翔、李玉洲明知此係 非法操縱證券交易價格，但認為可在炒作期間一起以自有資 金跟單從中獲利，遂同意參與，渠等乃基於共同之犯意聯絡 ，分別為下列行為：
㈠張永明以自有資金，使用附表一編號1至8號所示自己實際 控制之證券帳戶，或利用不知情之蔡燦中（使用編號1、2 所示證券帳戶，蔡燦中另經檢察官為不起訴處分確定）， 或要王冠翔（使用編號3至7所示證券帳戶）、李玉洲（使 用編號8所示證券帳戶）為其下單而買入志嘉公司股票， 王冠翔、李玉洲也以自有資金，王冠翔使用編號10至12所 示證券帳戶，李玉洲使用編號9及附表四所示證券帳戶， 一起跟單買入，而於上開期間，以附表一及附表四所示證 券帳戶共同買入志嘉公司股票，其中有10個營業日，買進 之成交量占當日成交量之20 %以上，且分別於4月8日、12 日開盤前，以漲停價委託買進，另於4月8日、10日、11日 、30日，5月2日、15日，6月4日、13日、18日及19日等10 個營業日，於盤中委託買進影響股價向上，對志嘉公司股 票成交價有明顯影響，而為連續高價買入之交易行為，以 致志嘉公司股價於上開期間，自每股49.55元上漲至84.5 元，漲幅70.53%、振幅90.72%，明顯高於建材營造業之同 類股漲幅8.05 %及大盤指數漲幅7.81 %之走勢，而有影響 志嘉公司股票之市場價格與市場秩序之虞，張永明以此違 法炒作志嘉公司股票行為所獲取之財物或財產上利益金額 合計為新臺幣（下同）71,802,323元（計算方式如附表二 ），王冠翔為6,093,570元（計算方式如附表三），李玉 洲則為虧損而無犯罪所得（計算方式如附表四）。 ㈡張永明以自有資金，使用附表一編號1至5、8號所示自己 實際控制之證券帳戶，或利用不知情之蔡燦中（使用編號 1、2所示證券帳戶），或要王冠翔（使用編號3至5所示證
券帳戶）、李玉洲（使用編號8所示證券帳戶）為其下單 而買入欣巴巴公司股票，王冠翔、李玉洲也以自有資金， 王冠翔使用編號10所示證券帳戶，李玉洲使用編號9及附 表四所示證券帳戶，一起跟單買入，於上開期間，其中 102年5月24日1天之買進數量，即占該股票當日市場總成 交量比率逾20%以上（達41.96%），且於102年5月14日、 15日、30日等3個營業日，有以高價委託買進（買進成交 量各占同時段該股票成交量83.78%、94.33%、85.28%）， 而為連續高價買入之交易行為，影響欣巴巴公司股價上漲 ，致欣巴巴公司於分析期間股價自每股43.1元上漲至108. 5元，漲幅達151.74%、振幅237.58%，明顯高於同期間建 材營造業之同類股漲幅13.61％及大盤指數漲幅6.52％之 走勢，有影響欣巴巴公司股票之市場價格與市場秩序之虞 ，張永明以此違法炒作欣巴巴公司股票行為所獲取之財物 或財產上利益金額合計為20,520,896元（計算方式如附表 二），王冠翔為1,610,400元（計算方式如附表三），李 玉洲為73,500元（計算方式如附表四）。二、案經金融監督管理委員會函送法務部調查局臺北市調查處移 送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告張 永明、王冠翔之自白，被告並未爭執其等陳述之任意性（見 本院卷第84至85、312頁反面），且又有其他事證足以補強 其自白確屬真實可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第15 9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權， 得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據， 屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞 證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之 證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第 159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳 聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行 主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以 「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事 庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證 據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均 未爭執其證據能力（見本院卷第78頁反面至84、307至312頁
），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當 之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具 有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告張永明、王冠翔於偵查、原審及本 院審理中自白不諱（見偵查卷㈠第121、122、132頁，原審 卷第182、183頁，本院卷第314頁）。被告自白以前揭方式 共同操作買入志嘉公司、欣巴巴公司股票，不僅與共犯李玉 洲之自白互核一致。且依證人蔡燦中、李素茵、段世同、吳 泓叡、王麗卿、陳淑綾、徐淑媛分別於法務部調查局臺北市 調查處詢問時以及偵查中之陳述（見調查處卷第1至4、5至1 1頁，104年度他字3810號卷㈠第183至187、191至193、197 至208、211至231、235至244、257至261、265至272、277至 28 5、385至393、397至401頁，偵查卷㈠第41至47頁），足 以佐證附表一所示證券帳戶，確為被告張永明、王冠翔、李 玉洲等人分別控制使用，且有於前揭期間，使用上開證券帳 戶下單操作買入志嘉公司、欣巴巴公司股票等情。此部分的 陳述，並有關係圖、集團投資人網路下單IP位址及申登地址 對照表、元大寶來證券鑫永和分公司電話下單紀錄譯文、永 豐金證券中和分公司電話下單紀錄譯文、資金流程圖、全國 金融機構大額通貨交易資料查詢結果、投資人相對成交買賣 有價證券對應表、價量分析表、投資人開盤委託比重表、投 資人或集團交易明細表、買賣志嘉公司股票等23名投資人帳 戶歸納、買賣欣巴巴公司股票等10名投資人帳戶歸納、中國 信託商業銀行股份有限公司103年3月11日中信銀字第103224 83902696號函暨所附客戶資料、歷史交易查詢報表、帳戶歷 史交易查詢、104年1月21日中信銀字第10422483901651號函 暨所附客戶資料、存款交易明細、國泰世華商業銀行南京東 路分行103年2月27日國世南京東字第1030000035號函暨所附 邦客戶資料查詢、交易明細表、蘭雅分行104年1月13日國世 （蘭雅）104字第4號函暨所附客戶資料查詢、交易明細表、 世貿分行104年1月15日（104）國世世貿字第1040000002號 函暨所附客戶資料查詢、交易明細表、和平分行104年1月12 日（104）國世和平字第1040000002號函暨所附客戶資料查 詢、交易明細表、元大商業銀行股份有限公司103年6月24日 元銀字第1030003625號函暨所附客戶往來交易明細、103年6 月3日元銀字第1030003196號函暨所附客戶基本資料維護、 客戶往來交易明細、元大商業銀行股份有限公司作業服務部 103年2月24日元作服字第1030002167號函暨所附客戶基本資 料維護、客戶往來交易明細、104年1月30日元作服字第1040 000360號函暨所附客戶基本資料維護、客戶往來交易明細、
永豐商業銀行作業處103年4月1日作心詢字第1030331108號 金融資料查詢回覆函暨所附客戶基本資料表、帳戶往來明細 、103年4月10日作心詢字第1030409119號金融資料查詢回覆 函暨所附客戶基本資料表、帳戶往來明細、元大寶來證券股 份有限公司鑫永和分公司之客戶基本資料卡、開戶同意書、 委託書、授權書、永豐金證券股份有限公司之開戶契約總約 定書（普通戶）、永豐金證券中和分公司客戶買賣對帳單、 永豐金證券萬盛分公司關於李玉洲之客戶買賣對帳單、元大 寶來證券鑫永和分公司關於王瀅潔之客戶交易明細表、永豐 銀行取款暨交易指示憑條、匯款申請書、國泰世華商業銀行 取款憑證、匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、新臺幣內 部交易憑證、元大銀行取款憑條、存入憑條、國內匯款申請 書、內部交易憑證、晶片卡銀行交易歷史記錄查詢、匯款明 細查詢、成交買賣前200名投資人明細表（綜合帳戶歸戶明 細）等資料附卷可稽（見調查處卷第383至385、389至391、 393至396、273至311、313至331、397至434、619至707、43 5至440、613至618、709至716、721至739、441至447、495 至497、449至494、605至611、499至592、593至603、181至 183、269至271、351至364、363至379、381至382、387至38 8、741至789、813至823、791至811、825至833頁）。又被 告張永明、王冠翔、李玉洲前揭以附表一及附表四所示證券 帳戶共同下單買入志嘉公司股票，前揭共同下單買入欣巴巴 公司股票，於上開交易期間之交易量分析結果，確有因前揭 連續高價買入行為，以致明顯影響志嘉公司、欣巴巴公司股 價上漲，且漲幅明顯高於建材營造業之同類股漲幅及大盤指 數漲幅之走勢，有卷附之臺灣證交所股票交易分析意見書、 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心股票交易分析可佐（見 偵查卷㈠第137至163、167至222頁），此等行為既然導致該 等股票交易明顯背離大盤、同類股等交易情況，自有影響該 等股票之市場價格與市場秩序之虞。依前揭卷附分析意見書 所載，於前揭分析期間前一個月，志嘉公司、欣巴巴公司股 票，日均量僅分別為499仟股、502仟股，於分析期間日均量 則分別為608仟股、947仟股，增幅分別為21.84%、88.64%， 本件顯係刻意選擇此種日均量少之小型股，才可以炒作價格 以從中獲利。再以前揭價量分析情況顯示，不僅在開盤前， 有以漲停板價格下單買入的情形，甚至在盤中也有以高價委 託買入的行為。若非此舉主觀上係在拉抬、操縱該等公司股 票之價格，豈會如此不計交易成本，連續以高於當時揭露之 價格買入。又本件除利用自己名義之證券帳戶外，並另有利 用如其餘人頭證券帳戶為本案之股票交易行為，是此舉顯係
為規避不法追緝。綜上各情，足以佐證認定被告等人係分別 基於抬高志嘉公司、欣巴巴公司股票交易價格之意圖，始於 前揭期間內，連續為高價買入股票之行為。綜此，足以佐證 被告張永明、王冠翔之任意性自白確與事實相符。從而本案 事證明確，應依法論科。
三、被告等人行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7 月1日修正公布、同年7月3日施行，原條文：「意圖抬高或 壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人 名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修 正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易 價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入 或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。顯然 修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正 常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸 立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣 出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行 為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦 有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有 影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明 確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯 本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占 當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價， 或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行 為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響 市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同 ，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見 解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構 成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號判決意旨 參照）。是此部分應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判 時法即修正後之規定。又違反證券交易法第155條第1項第4 款之規定，而應以同法第171條第1項第1款規定論處。該罰 則部分於被告等人行為後，雖先後於101年1月4日及107年1 月31日修正公布，然犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更， 自無法律變更而應比較適用新舊法之問題，應逕行適用裁判 時即107年1月31日修正公布施行之證券交易法第171條第1項 第1款規定。
四、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或 壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人 名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有
影響市場價格或市場秩序之虞」之行為，證券交易法第155 條第1項第4款定有明文。又同條第2項規定：「前項規定， 於證券商營業處所買賣有價證券準用之」，證券交易法第15 5條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集 中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸證 券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法 所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交 易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行 為，簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證 券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票 及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年 度台上字第228號判決意旨參照），此即所謂之上櫃公司股 票，依此，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上 櫃公司之股票。是核被告張永明、王冠翔就前揭事實㈠所 示非法操縱志嘉公司股價部分，均係違反證券交易法第155 條第2項準用同條第1項第4款規定，就前揭事實㈡所示非 法操縱欣巴巴公司股價部分，均係違反修正後證券交易法第 155條第1項第4款規定，皆依同法第171條第1項第1款規定處 罰。起訴書犯罪事實欄已記載志嘉公司股票係在財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心上櫃公開交易之有價證券，惟論罪 法條欄漏載所犯法條包括修正後證券交易法第155條第2項準 用同條第1項第4款規定，此部分應予補充。前揭利用不知情 之提供帳戶者及證券公司營業員，分別下單買進志嘉公司及 欣巴巴公司股票，以遂行前揭非法操縱有價證券之行為，為 間接正犯。前揭操縱志嘉公司、欣巴巴公司股價等行為，被 告間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又證券交易法 第155條第1項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續 多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委 託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符 合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不 易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時 間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155 條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式 為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法 操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（ 最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是上開各 為抬高志嘉公司、欣巴巴公司股票交易價格分別而為之多次 高價買入行為，皆係於操縱各該公司股價之單一犯意，於密 接時間為之，並分別侵害各該公司股價在交易市場之正常價 格與市場秩序，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認
為無法強行分開，在刑法評價上，均應各視為數個舉動之接 續進行而論以接續犯之單純一罪。又本件是因志嘉公司、欣 巴巴公司於不同時間公告董事會決議分派股利之消息，認有 利可圖，才分別操縱上開2公司之股票交易價格，可認主觀 上的犯意，是分別起意而為之。且所實施的操縱行為而侵害 者，也是志嘉公司、欣巴巴公司股票分別在市場的交易秩序 。參以前揭法條構成要件，也是規範禁止操縱「某種」有價 證券之交易價格。準此可認本件所實施之2家公司股票操縱 行為，在客觀上屬明顯可分且具有相當獨立性。故被告前揭 ㈠㈡所示各個操縱行為所犯上揭2罪，其主觀上之犯意個 別，且客觀上肢行為互異，應予分論併罰。檢察官起訴書以 前揭行為是在同一個查核時期為由，認為前揭操縱2家公司 股票交易價格行為屬一行為之想像競合犯，按上說明，尚有 未合，但此部分可能構成數罪併罰之旨，經本院於審判期日 告知當事人，使之有辨明之機會（見本院卷第85頁反面、31 5至316頁），無礙於攻擊、防禦權行使，附此說明。按犯證 券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有 犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條第5 項前段定有明文。依證券交易法第171條第7項規定，可推知 被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得 財物」及「財產上利益」兩大部分。其中「犯罪所得財物」 部分，即為被告因實際上已經買進或賣出股票而獲利之部分 ，便可稱為「實際獲利金額」，計算方式則為被告實際賣出 股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費 及稅捐；而「財產上利益部分」，即為被告於其個人犯行終 了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分， 便可稱為「擬制性獲利金額」。進而，被告之交易犯罪所得 ，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和 （最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。偵查 中檢察官經參酌前揭卷附分析意見書暨所提供之交易資料， 依上開說明，計算被告以上開方式於分析期間買進、賣出總 數量、買賣價差所得，在扣除手續費、證券交易稅相關成本 後，分別自操縱志嘉公司、欣巴巴公司股票交易價格從中獲 得之犯罪所得財物及財產上利益，如附表二、三、四所示， 被告對此金額之計算亦不爭執（見本院卷第86頁反面）。查 被告於偵查及審判中均自白上開犯罪，已如前述，且分別於 偵查及本院前次審理時，自動繳交前揭非法炒作股票所得全 部財物，有扣押物品清單及本院收據可按（見偵查卷㈠第24 3至248頁，本院107年度金上訴字第3號卷第204頁），是被 告所犯上開各罪，均應依證券交易法第171條第5項之規定，
減輕其刑。
五、原審以被告張永明、王冠翔共同犯操縱股票價格罪事證明確 ，據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告所犯之罪，法定刑 為3年以上10年以下有期徒刑，罪質非輕，且被告共同所為 之犯罪所得金額非微，已嚴重影響市場交易秩序及全體投資 人權益，原審認被告等於偵查中自白犯行，並已繳納全數犯 罪所得，依法減輕其刑，並各為緩刑之宣告，然未為附條件 之諭知，難認符合罪刑相當原則，不足嚇阻重大經濟犯罪， 已難認允洽。本件被告違反操縱股票價格之行為，並無新舊 法比較適用之情形，已如前述，原審認為屬構成要件之變更 ，而為新舊法比較適用，有適用法則不當之處。又本件是抬 高2家公司股價的不法操縱行為，應論以數罪併罰，原審認 係一行為之想像競合犯，此部分的法律適用評價亦有不當。 另證券交易法第171條第7項之規定，業於107年1月31日經修 正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害 賠償之人外，沒收之」，並於其修正理由內說明：「刑法第 38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定 之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法 第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付， 保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」等情綦 詳，原審未及依上開最新修正後證券交易法第171條第7項之 規定，查明本件犯罪所得是否有應發還被害人、第三人或得 請求損害賠償之人之情形，率以原證券交易法第171條第7項 關於沒收之規定「已失效」為由，遽於被告張永明、王冠翔 之各該主文項下，分別宣告其等犯罪所得均應予沒收，難謂 允當。是檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將 原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告張永明、王冠翔為圖私 利，共同炒作高志嘉公司、欣巴巴公司之股價，影響證券市 場交易秩序，並損害投資人權益，殊屬不該，並兼衡其等之 品行、智識程度、生活狀況、各自犯罪情節及犯罪所得多寡 ，與犯罪後自白犯行並繳交全部犯罪所得之態度等一切情狀 ，就所犯上開各罪，分別量處如主文第2項至第3項所示之刑 ，並依法定其應執行之刑。被告上開非法操縱股價之犯罪所 得，均已繳回扣案，已如前述。按107年1月31日修正公布之 證券交易法第171條第7項所明定之封鎖沒收或追徵之要件， 即「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之除外 情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應 為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人
已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名 義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自 始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟個案中之犯罪所得 有無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形不 明時，為保障被害人、第三人或其他得請求損害賠償之人的 財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪 所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人、第三 人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。本件分別 不法炒作志嘉公司、欣巴巴公司股價，依目前卷內事證，僅 有財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心獲得部分被害 人授與訴訟實施權，而提起損害賠償請求之民事訴訟，然該 案已經與被告和解，並未取得確定判決或執行名義等情，業 經該交易人保護中心委任之代理人於本院陳述在卷，並有相 關授權求償一覽表、和解協議書可按（見本院卷第281 、28 4 至290 頁），足認目前並無被害人、第三人或得請求損害 賠償之人已經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名 義，已得實際發還等情形，依前揭說明，尚無由產生修正後 證券交易法第171 條第7 項封鎖沒收之效力。從而，被告等 人實行前述違法行為而分別所得之犯罪所得，仍應依修正後 證券交易法第171 條第7 項規定，分別在所犯之罪項下宣告 沒收。又審酌本案犯罪既已有請求損害賠償之人之情形，依 前揭說明，參酌該交易人保護中心代理人於本院審理時所陳 ：希望依據證券交易法第171 條第7 項之規定，就被告自動 繳交的犯罪所得中優先發還給投資人保護中心，請在主文中 諭知優先發還，以利後續執行檢察官的認定之意見等情（見 本院卷第317 頁），就被告宣告沒收犯罪所得時，均附加修 正後證券交易法第171 條第7 項「除應發還被害人、第三人 或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。末查，被告 等前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表可按，其等於犯罪後均坦承犯行，並自動繳交全 部犯罪所得，甚至在前揭交易人保護中心提起民事訴訟請求 損害賠償時，與之達成和解，並且就所請求的賠償金額，另 再提供擔保金額，以作為履行和解之擔保，有該和解書可按 ，堪認被告均深具悔意，應是一時失慮致犯本件之罪，經此 偵審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所 宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，並斟酌被告等之經濟狀況及犯罪所得多寡等情，分別 宣告緩刑之期間，以及依刑法第74條第2 項第4 款之規定， 分別諭知應於本判決確定後六個月內向公庫支付之金額，以 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第171條第1項第1款、第5項、第7項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳育增提起公訴，同署檢察官郭逵提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
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