臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第132號
原 告 陳清波
訴訟代理人 林君鴻律師
被 告 陳春華
訴訟代理人 楊隆源律師
上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，本院於民國108年3
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，同法第256條亦有明文。原告起訴時，原主張 其將新竹市○○段0000地號土地以借名登記或以買賣為法律 關係登記於被告名下，於終止借名登記、買賣契約關係後， 被告應將該土地返還原告，並主張被告有向其借款新臺幣（ 下同）140萬元，請求返還該借款，並聲明：被告應將新竹 市○○段0000地號土地移轉登記予原告；被告應給付原告新 140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣原 告於民國106年4月24日本院言詞辯論期日，當庭表示就請求 返還140萬元部分，除起訴時主張之返還借款外，另追加返 還不當得利為請求權基礎（見本院卷第66至67頁）。原告再 於106年6月21日就請求返還上開土地部分，追加主張兩造間 所有權移轉登記行為係民法第87條通謀虛偽意思表示無效（ 見本院卷第77至78頁），於106年11月6日當庭表示捨棄有關 買賣契約之主張（見本院卷第108頁）。原告復於106年11月 6日就上開請求返還土地部分具狀追加提起先、備位之訴， 其先位聲明為：確認兩造間就新竹市○○段0000地號土地， 於101年4月12日辦理所有權移轉登記之債權與物權行為均無 效；被告應將新竹市○○段0000地號土地，於101年4月12日 ，經新竹地政事務所以買賣為登記原因辦理之所有權移轉登 記予以塗銷。備位聲明為：被告應將新竹市○○段0000地號 土地移轉登記予原告（見本院卷第114頁），並於107年3月 12日本院言詞辯論期日主張備位聲明之請求權基礎為撤銷附
負擔之贈與（見本院卷第182頁），及於107年11月5日當庭 確認其就返還土地部分不再主張借名登記，只主張先位之訴 請求權基礎為確認通謀虛偽意思表示無效、備位之訴請求權 基礎為撤銷贈與（見本院卷第285頁）。原告再於108年3月 25日本院言詞辯論期日調整其先、備位之訴之文字順序，先 位聲明為：(一)確認兩造間就新竹市○○段0000地號土地， 於101年4月12日辦理所有權移轉登記之債權與物權行為均無 效；(二)被告應將新竹市○○段0000地號土地，於101年4月 12日經新竹地政事務所以買賣為登記原因辦理之所有權移轉 登記予以塗銷；(三)被告應給付原告140萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； (四)上述第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備 位聲明為：(一)被告應將新竹市○○段0000地號土地移轉登 記予原告；(二)被告應給付原告140萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(三) 上述第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院 卷第304至305頁）。被告對原告所為上開訴之變更及追加雖 均表示不同意，惟經核原告所為上開訴之變更及追加，均係 針對其於101年4月12日將新竹市○○段0000地號土地移轉登 記至被告名下，及針對其於98年3月23日將140萬元匯至被告 帳戶等原因事實，請求被告返還該土地及金錢，於訴訟過程 中，雖因增加所據之請求權基礎而有陸續變更、追加其聲明 ，惟所據基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，至原告於108年3月25日本院言詞辯論期日當庭就其先 、備位聲明調整文字順序部分，則係不變更訴訟標的，而補 充更正事實上之陳述，非屬訴之變更，揆諸前開規定，均無 不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於 被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院52年台上字第 1922號著有判例可資參照。本件原告主張其雖有於101年4月 12日將其所有之新竹市○○段0000地號土地以買賣為原因移 轉登記至被告名下，惟兩造間並無買賣關係存在，該土地所 有權移轉之債權及物權行為均屬通謀虛偽意思表示等情，為 被告所否認，則兩造間對於上開新竹市○○段0000地號土地 所有權移轉之債權及物權行為是否有效乙節即不明確，致原 告私法上之地位有受侵害之危險，且此不明確之狀況得以確
認判決予以排除，是原告提起本件先位訴訟，請求確認兩造 間就新竹市○○段0000地號土地，於101年4月12日辦理所有 權移轉登記之債權與物權行為均無效，應認有即受確認判決 之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)兩造自96年12月間起為同居共財之男女朋友關係，被告於98 年3月23日以購買六年期儲蓄型保險賺取利息為由，向原告 借款140萬元，原告遂以元大銀行新竹分行00000000000000 帳戶轉帳方式，交付兩筆分別為100萬元、40萬元之款項予 被告，並約定於該6年期保險到期時返還該筆借款，被告雖 稱該筆140萬元匯款係為清償原告積欠被告之薪資及作為兩 造同居生活之支出使用云云，惟被告前於原告開設之文彬工 業社任職，原告均按月給付被告薪資，並為其投保勞、健保 ，即使是工業社於101年間歇業後，被告之勞、健保費用仍 由原告繳納，而原告給付被告薪資之方式，係從其元大帳戶 中提領現金後為給付，且原告均會於存薄之領款紀錄後註記 「華」，代表所提領之款項係用以支付被告薪資，稽之自96 年11月起至98年4月止，每月均有給付被告薪資6萬元之註記 ，根本無積欠被告薪資之情事；再因兩造同居之所有家庭生 活開銷均由原告負擔，被告甚至向原告領取薪資，豈有為原 告負擔家庭生活費用之可能？故該140萬元確為被告向原告 之借款，因上開保險於104年間到期，借款之清償期即已屆 至，經原告多次請求被告返還140萬元，被告均藉故拖延， 迄未返還，原告自得依民法第478條規定請求被告返還140萬 元借款。
(二)又坐落新竹市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告 所有，於101年4月12日以買賣為原因移轉所有權登記予被告 ，同時辦理預告登記，避免被告擅自處分，實則兩造間並無 買賣關係存在，被告亦從未給付原告買賣價金，為被告所不 爭執，是依民法第87條第1項通謀虛偽意思表示之規定，兩 造間就系爭土地所為買賣契約及本於買賣契約所為移轉系爭 土地所有權之物權行為，均屬無效，爰以先位之訴請求確認 兩造間就系爭土地所為移轉所有權登記之債權及物權行為均 無效，並請求被告塗銷該所有權移轉登記。被告雖抗辯原告 將系爭土地移轉登記予被告之真實原因係贈與，此應由被告 舉證以實其說，況若原告有將系爭土地贈與被告之意思，豈 有復將系爭土地辦理預告登記，據以限制被告處分土地之必 要？退步言之，縱認原告有將系爭土地贈與被告之意思，然 原告於移轉系爭土地所有權予被告之前，被告曾於101年3月
21日出具承諾書，依其內容所載，被告承諾在原告將系爭土 地移轉登記後，若無故離開不再與原告同居，其即應將系爭 土地返還予原告，申言之，倘認原告係基於贈與之法律關係 將系爭土地移轉登記予被告，亦係附有「被告必須與原告同 居共同生活，照顧原告以至終老」之負擔，而被告早在原告 提起本件訴訟前，即因訴外人駱國雄另外贈與土地予被告， 而離開原告搬去與駱國雄同居，未再繼續與原告同居共同生 活，顯然未履行贈與之負擔，是原告仍得依民法第412條第1 項之規定撤銷贈與行為，原告業以107年3月12日民事準備書 狀之送達為撤銷贈與之意思表示，爰提起備位之訴，依民法 第419條第2項、第179條不當得利返還請求權，請求被告將 系爭土地移轉登記予原告。
(三)爰依民法第87條第1項、第478條規定提起先位之訴，並聲明 ：１、確認兩造間就系爭土地新竹市福林段於101年4月12日 辦理所有權移轉登記之債權與物權行為均無效；２、被告應 將系爭土地於101年4月12日經新竹地政事務所以買賣為登記 原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷；３、被告應給付原告 140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息；４、上述第三項聲明，原告願供擔保 ，請准宣告假執行。以民法第419條第2項、第179條、第478 條規定提起備位之訴，並聲明：１、被告應將系爭土地移轉 登記予原告；２、被告應給付原告140萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；３ 、上述第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)被告於94年間起在原告所經營之鐵工廠任職，當時每月工資 3萬元，後來調整至6萬元，並約定工作時間為每週星期一至 星期六，及每日之必要加班，僅星期日可以休假，又兩造因 朝夕相處而互有好感，原告乃向被告表示若願意到他家與其 共同生活，原告將贈與被告一筆土地以保障被告下半輩子的 生活，被告亦表同意。惟原告至98年3月止，共有1年6個月 未給付薪資予被告，經被告多次催討後，原告始於98年3月 23日匯款140萬元予被告，其中108萬元即係清償積欠被告之 薪資（6萬元×I8個月＝108萬元），32萬元則係作為兩造同 居生活之支出，另原告亦遲至101年4月12日方以買賣為原因 ，將其所有系爭土地移轉登記予被告所有，並由被告持有所 有權狀迄今。
(二)原告雖主張該140萬元係被告向其所借貸，以該金額投保以 賺取利息等情，惟衡諸社會常情，大筆金錢借貸必然會立具 借貸契約書，載明借貸時間、金額、利息、清償日期、清償
方式、保證等條件，或者至少要求借款人出具借條、借據， 甚或開立支票或本票，不可能連一個簡單的書面都沒有，且 保險保單之利息比起銀行定存利率根本不可能「高出許多」 ，豈會有人為了賺取利息而購買保險？原告另以元大帳戶存 款存摺提款紀錄及手寫「華」字作為按月支付被告6萬元薪 資之證明，然該文字為原告自己書寫，且無從證明原告究竟 有無將薪資交付原告，再觀其提款日期非固定在每月同一日 ，此與一般公司行號發薪日固定在每月同一日之常態不同； 且其中97年1月、7月、98年1月及4月之提款日分成2日，難 道分2日發放薪水？而該等日期之存款餘額足夠，有何理不 一次支付薪水？又原告之員工不僅被告1人，為何單獨註明 被告等情，益徵原告所言不足為採，該140萬元確實係原告 用以支付積欠被告之薪水及作為日常生活支出使用。(三)原告主張塗銷或移轉土地所有權登記部分，惟系爭土地所有 權狀自登記日起即由被告持有迄今，足見被告確為系爭土地 之實質所有權人，兩造確實有移轉土地所有權登記之真實意 思存在，原告無法舉證證明兩造間上開行為係通謀虛偽，其 先位之訴自屬無據。而原告將系爭土地贈與被告後，原告更 於101年4月27日另簽立一張承諾書，表明預告登記期間為8 年，之後即可塗銷預告登記，任被告保留或處分，可見兩造 間確實係基於贈與關係而移轉系爭土地，否則該預告登記應 係要求返還土地，而非塗銷預告登記。至原告提出101年3月 21日承諾書，主張兩造間贈與關係為附負擔之贈與，因被告 未履行負擔，請求撤銷贈與等情，被告否認有簽立該承諾書 ，倘認被告有簽立該承諾書，該承諾書係記載「若日後乙方 （即被告）無故有意離開甲方（即原告）時，此筆土地乙方 應無條件歸還」，惟原告曾威脅要殺害被告，被告因擔心有 生命之憂才會逃離兩造同居之處，足見被告並非無故有意離 開原告，亦不構成原告所稱得撤銷贈與之事由。(四)為此答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利 益判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於101年4月25日以買賣為原因，將新竹市○○段0000地 號土地（即系爭土地）移轉登記予被告，並於同日辦理預告 登記。
(二)原告於101年4月27日出具承諾書，記載系爭土地聲請預告登 記，期限為101年4月12日至109年4月11日共8年，該段期間 不得移轉或設定負擔。
(三)原告於98年3月23日轉帳100萬元、40萬元予被告。(四)被告曾自94年起於原告所經營之鐵工廠任職，每月薪資原為
3萬元，後調整為6萬元。
(五)被告曾於98年3月23日向元大商業銀行購買儲蓄保險，保險 金額為1,067,006元、保費為100萬元，並於同日在元大銀行 開戶存入40萬元。該元大銀行之保險到期後，被告有於104 年3月27日向巴黎人壽購買保險。
四、得心證之理由：
(一)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏 他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87 條定有明文。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之 財產無償給與他方，他方允受之契約；贈與附有負擔者，如 贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受 贈人履行其負擔，或撤銷贈與；稱買賣者，謂當事人約定一 方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第406條 、第412條、第345條分別定有明文。又所謂附有負擔之贈與 ，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債 務者而言。倘贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已 為給付後不履行其負擔時，贈與人即得依民法第412條第1項 規定撤銷贈與（最高法院98年度台上字第1901號判決意旨參 照）。查原告所有之系爭土地係於101年4月25日以買賣為原 因辦理移轉登記予被告，此觀系爭土地登記謄本、所有權移 轉登記申請資料自明（見本院卷第17頁、第37至47頁），原 告主張兩造間就系爭房地並無買賣之合意，亦無任何價款之 支付等情，被告復供陳系爭土地係原告贈與被告，因節稅目 的而以買賣之名義辦理移轉登記等語（見本院卷第108頁） ，足見兩造均不爭執系爭土地以買賣原因辦理所有權移轉登 記，有關買賣之意思表示係屬通謀虛偽意思表示，惟就該買 賣之通謀虛偽意思表示是否有隱藏他項法律行為部分，原告 以先位之訴主張兩造間就系爭土地之所有權移轉行為屬單純 通謀虛偽意思表示、並未隱藏他項法律行為，而屬無效；以 備位之訴主張兩造間就該通謀虛偽之買賣意思表示，所隱藏 之法律行為性質屬附負擔之贈與，被告則抗辯該通謀虛偽意 思表示所隱藏之法律行為係未附負擔之單純贈與，則兩造間 就系爭土地通謀虛偽之買賣意思表示是否有隱藏贈與之法律 關係，以及所隱藏之贈與法律行為性質上屬單純之贈與或附 負擔之贈與等節，尚有爭執。
(二)經查，原告主張於94年6月3日喪偶、被告於96年4月10日與 前夫離婚後，兩造於96年12月間起為同居共財之男女朋友關 係，原告曾向被告表示願意將其名下之系爭土地贈與被告， 惟被告必須與原告共同生活、照顧原告終老，為了避免被告
不履行照顧原告終老之承諾，兩造有協議由原告將系爭土地 無償移轉登記予被告，日後倘被告無故有意離開原告，被告 必須無條件將系爭土地歸還原告等情，業據原告提出經被告 按捺指紋之101年3月21日承諾書1紙為證（見本院卷第194頁 ），由該份承諾書所載：「茲因一筆土地坐落新竹市福林段 0000-0000地目田面積為125平方公尺權利範圍全部1分之1歸 屬甲方（即原告）所有。目前甲乙雙方為同居人關係，甲方 （即原告）欲將此筆土地過戶給乙方（即被告），若日後乙 方無故有意離開甲方時，此筆土地乙方須無條件歸還，特此 承諾為憑」等文字內容，足見兩造已協議系爭土地係由原告 於101年4月12日無償過戶予被告，惟被告必須履行「與原告 同居共同生活，不得無故有意離開原告」之負擔。又為了避 免系爭土地移轉登記至被告名下後、遭被告自行處分之風險 ，兩造於101年4月12日將系爭土地辦理移轉登記之同時另辦 理預告登記，預告登記期限為101年4月12日起至109年4月11 日之8年期間，被告不得將系爭土地移轉他人，亦即倘101年 4月12日起8年期間被告均有履行上開負擔，原告始願意塗銷 系爭土地之上開預告登記，使被告取得自由處分之權利，此 由系爭土地預告登記申請資料所附預告登記同意書所載：「 立同意書人陳春華茲就所有坐落新竹市○○段0000地號等一 筆土地、面積125平方公尺、權利範圍全部，同意陳清波為 預告登記並約定期限為8年，即101年4月12日起至109年至4 月11日止，不得移轉或設定負擔。依土地法第79條-1規定辦 理」等內容（見本院卷第124至131頁），以及原告於101年 4月27日書立之承諾書記載：「有關新竹市○○段0000地號 土地，面積125平方公尺，地目：田，因聲請預告登記，期 限8年即民國101年4月12日起至109年4月11日止8年，登記請 求權人陳清波同意塗銷預告登記並檢附印鑑證明等文件配合 辦理，唯口說無憑特立此據一式二份，各執一份」等內容（ 見本院卷第69頁），均可證明，則系爭土地於101年4月12日 以買賣為原因辦理移轉登記，所隱藏之法律行為應屬附有「 被告應與原告同居共同生活，不得無故有意離開原告」負擔 之贈與，兩造間之權利義務關係應適用附負擔贈與之法律規 定，並非因買賣之通謀虛偽意思表示而當然無效，應堪認定 ，是原告以先位之訴請求確認兩造間就系爭土地移轉登記之 債權及物權行為均無效，並請求塗銷該所有權移轉登記，尚 屬無據。
(三)被告雖否認被告有在上開101年3月21日承諾書上按捺指紋， 並抗辯其並未同意承諾書所載與原告同居共同生活之負擔， 兩造間101年4月12日系爭土地所有權移轉登記係基於單純之
贈與、而非附負擔之贈與等情，惟上開101年3月12日承諾書 上按捺之指紋經送鑑定結果，確實為被告之指紋無訛，有法 務部調查局107年9月28日調科貳字第10703380460號函暨所 附文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書可參（見本院卷第263至266 頁）；再經證人即經手本件所有權移轉登記、預告登記之地 政士許惠民於107年3月5日本院言詞辯論期日到庭證稱：我 是地政士，從事代書工作，兩造有到我事務所來，原告的意 思是土地移轉給被告，被告承諾要和原告生活在一起，原告 的意思是土地直接給被告，但土地移轉要經過原告同意，因 為他不放心，擔心土地會被被告賣掉，所以加了限制登記， 土地所有權移轉登記和限制登記是同一天辦理的，預告登記 同意書上面記載的意思是土地就過戶給被告，但該段期間被 告不能移轉或設定負擔，預告登記同意書上面被告的章是她 的印鑑章，確實有經過被告同意，預告登記的意思就是預告 登記期滿，原告同意土地塗銷預告登記後，8年期滿後被告 就可以自由處分土地，謄本上面記載未辦妥所有權移轉登記 給請求權人即原告前，被告不能移轉他人，意思是雖然雙方 有約8年期間，但預告登記也可以提早解除，若土地過戶給 原告就代表預告登記解除了，兩造當初沒有說8年滿了土地 要給誰，只說要辦理預告登記。101年3月21日承諾書是不是 我寫的時間已久我沒有印象，通常我事務所承諾書是用打字 的，但承諾書有點像我的字跡，兩造確實有承諾書上面所記 載的承諾，意思是若兩造在一起滿8年土地就不用歸還，土 地就算被告的，若不到8年被告就離開原告，土地就要歸還 ，當初兩造來我事務所，被告也有附上印鑑證明，這也是被 告的意思。101年4月27日用電腦打字的承諾書是否是我事務 所電腦製作我無法肯定，但若有打字的這份就不會有手寫的 這份，不太可能有兩份承諾書，本件土地移轉登記是101年4 月12日，承諾書應該會是在移轉登記之前，比較符合我事務 所的作法。我有印象他們有講到被告如果無故離開原告就要 還土地，還有預告登記的事情，設定移轉登記和預告登記的 時候，兩造的印鑑章都是他們自己親自帶來，我蓋完馬上還 他們等語（見本院卷第227至235頁），已明確證稱兩造間確 實有協議原告將系爭土地贈與被告，同時辦理預告登記，8 年預告登記期限內被告必須與原告共同生活、不得無故離開 原告，否則必須將系爭土地返還原告等情，核與原告於106 年12月21日到庭結稱：被告說擔心老了無法養活自己，跟我 說土地暫時過戶給她，若她沒有跟我在一起，土地會還我， 過戶手續是我請代書辦理的，我就是擔心才會設定預告登記 ，本來是15年，後來因為被告吵改成8年，我有去地政事務
所問，只要沒有我蓋章土地就不能買賣，承諾書上面記載8 年後同意塗銷預告登記，意思是這8年內被告不能處分土地 ，我就怕她賣掉，現在就是她沒有跟我8年我才會提告，那 時候我的意思是若被告跟我到終老，我會把土地給她等語大 致相符相符（見本卷第156至157頁），本院審酌證人與兩造 並無親屬及利害關係，而係本於其地政士之職務內容與兩造 接觸，所為上開證述內容應屬客觀可信，則被告所辯系爭土 地之贈與關係並未另附負擔一節，洵非可採。
(四)按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負 擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。贈與 之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人 得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第412條 第1項、第419條分別定有明文。惟受贈人既負有給付該負擔 之義務，自必以受贈人對於負擔之履行因可歸責於其之事由 而陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與。原告主張被告業 已離開原告，未履行與原告共同居住生活之負擔，其業以 107年3月12日民事準備書狀之送達為撤銷贈與之意思表示， 得依不當得利之規定，請求被告返還系爭土地等情，被告則 抗辯其係因遭原告威脅，擔心有生命之憂才會離開原告，非 如上開101年3月12日承諾書所載「無故有意」離開原告等語 。經查：
１、被告抗辯其於106年1月離開原告返還中國大陸後，由兩造電 話錄音譯文，可知原告曾經拿刀威脅被告、表示要殺死被告 等情，並提出電話錄音光碟及譯文為證（見本院卷第293至 297頁），由該錄音譯文內容顯示，被告在電話中一再對原 告詢問：「我從大陸回來的時候，你就一直趕我出去外面住 ，叫我出去外頭住，地若不還你，就一命抵一命，這樣恐嚇 我，你有這樣說嗎？董仔有聽到」、「你有講我若不出去到 外面住，地不還你，就一命抵一命，你有說嗎？」、「啊！ 那你有再說一次，有再說一句，你聽我說，你有再說一句， 你這你如果不出去外面住，如果不出去外面住，我的房子租 妳，一個月租金多少給你租，你有說嗎？」、「我9月12日 到9月10日上次8月底去大陸，9月8、9月10日回去，9月12日 晚上發生10點多你拿刀子給我，要討回那塊地」、「不管你 有喝酒沒喝酒，你有沒有拿刀子要恐嚇，說我地不還你要把 我殺死好嗎？你有說嗎？」、「那一晚，12日那一晚發生， 10點多發生，你有...你有拿刀子要殺我，要把我殺死，說 挖個洞把我埋起來，有嗎？有說嗎？」、「你就是目的要討 回那個土地，那樣給我趕，那樣給我侮辱，那樣讓我生氣， 還說地沒還你就一命抵一命，有嗎？你有說嗎？」、「你說
我地若不還你，要一命抵一命，要你人給我打」、「就是說 你就是為了跟我討回那塊地，我地若不還你，你就是叫人給 我打，打開心的也好，遇到就給我打，你有這樣說嗎？」、 「有啊！你有說，你有，你有說，你有說嗎？你說遇到，你 要叫別人給我打，遇到就給我打，有沒有？」等語，原告則 回答：「我有這樣說沒有錯，因為我太愛妳啊」、「我承認 ，這我承認，我如果不應該說的那我不承認，因為...因為 我那樣太愛妳」、「啊！我回去那裡住，這間給你，啊妳自 己一個人過得比較快活，那些男的叫進來這間屋子，跟我沒 關係，啊，對嗎」、「要不這間租妳，要叫那些男的進來， 跟我沒關係」、「我喝酒有看到妳跟男生抱在一起，妳都沒 關係，因為我平時都太寵妳，看到妳這樣，我跟妳說，妳跟 男生這樣抱在一起，我沒看到就好，跟男生抱在一起照相好 幾次，又不是同一天，妳若是同一天，同日同一天，又不是 同一天拍的，它的相片都有印日期」、「那一天有喝酒，喝 酒比較衝動，我現在跟妳陪失禮可以嗎？」、「我喝了酒之 後，事情發生什麼，我都不知道，我自己只記得我很愛妳的 ，我刀子拿反面，我離妳很遠的，我是...我是...不可能啦 ，也沒有摸到妳，也沒有什麼，我現在賠失禮啦。」、「我 跟妳講，妳說不走我就沒了，我只是說我不是給妳趕，我只 是說別人好妳跟他去，若以後我們像做兄妹，好來好去，人 生很難看，見到面我還是可以叫妳阿華，我們大家做好朋友 也是可以，我是這樣跟妳講啊，我是這樣跟妳講，妳說一月 等一月再說，我也是答應你說一月過再說，沒關係」、「妳 就是說我有這樣說，但沒有真的這樣，我是說要死兩個人一 起死，對嗎？我跟妳說要死大家...」、「妳錢拿那麼多了 ，我跟她講妳如果要出去，妳跟別人去，那大家好來好去， 以後見面還是兄妹，我有這樣說嗎？」等語，由兩造上開電 話通話內容顯示，原告先前懷疑被告另結新歡，氣憤之下曾 要求被告搬出去住，要把兩人同居之房屋租給被告，讓被告 自己住或讓別的男人進來住等語，且有表示若被告不搬出去 外頭住或不返還土地，就要一命抵一命，甚至在酒後持刀的 狀態下，有向被告表示要死大家一起死等言語，則由上情觀 之，原告曾在兩造爭吵過程表示要將被告趕出雙方同居之處 、被告要返還土地，否則要大家一起死等語，也曾表示如果 被告想跟別的男人走就跟他去，以後還是可以像做兄妹，但 是必須返還土地等語，可知先前係原告因懷疑被告另結新歡 ，主動表示要把被告趕出兩造同居之處，要求被告必須搬離 、同時返還土地，並非因被告已搬離兩造同居住處，認為被 告未履行上開負擔，始要求被告返還土地，惟被告於本件始
終否認有另結新歡之事，原告就此復無法舉證證明，則被告 應係因原告在氣憤之下要求被告搬離兩造同居之處，以及原 告口出被告若不搬出去住、不返還土地，就要一命抵一命等 語，始決定搬離兩造同居住處，並非主動無故搬離兩造同居 之處，是被告抗辯其行為不該當上開101年3月21日承諾書所 載之「無故有意離開原告」之要件一節，應非無稽。２、證人即兩造友人董錦富復於107年11月5日本院言詞辯論期日 到庭證稱：被告從事打掃，我從事裝潢，裝潢後的打掃會派 被告去做，因此認識被告，透過被告認識原告，我跟兩造交 情差不多，每個月都會去他們家泡茶，106年1月間有天晚上 我去他們家，他們那時還有住在一起，他們剛好在爭吵，原 告說阿華妳那塊土地何時要還我，被告說我的青春都毀在你 這裡，為什麼要還，原告說你不還我我要殺死你，我再去投 案，殺死人也不會死罪，他說他舅舅以前殺死人判無期，關 七年半就出來了，我說你不能這樣子做傻事，你那塊土地本 來就是要給被告的，人的生命不是那麼沒有價值的，不是要 殺就殺，我就離開了，我離開時他們還有沒有在吵我不知道 ，我只有聽過那一次他們在講土地的事情。被告有給我看過 土地登記的所有權狀，上面有設定8年，被告不認識字，有 時候會請我幫她看上面寫什麼，土地是原告過戶給被告是被 告跟我說的，我不知道為什麼原告要把土地過戶給被告。他 們好像同居到106年農曆過年前，被告回大陸看她媽媽，之 後就跟原告鬧翻了，就沒有再跟他住在一起，他們鬧翻的原 因很複雜，我也不是很瞭解。被告我有聽被告說原告有拿刀 出來從背後拿刀子抵住她，說要對她不利，我不在場，只是 聽被告的陳述，我不記得是什麼時候聽到的。被告離開原告 家那天有一些是我搬的，有些她自己處理，她離開原告家後 東西放在我一個朋友有出租的地方，只有機車託我而已。被 告回去大陸一個多月，回來之後我幫她找地方租房子，是我 朋友的房子。我有聽過駱國雄，我不知道駱國雄跟被告有無 交往。106年1月被告回大陸後，我跟駱國雄有一起去原告家 ，駱國雄在原告家中打電話到大陸給被告，把電話讓給原告 跟被告對話，應該是用駱國雄的行動電話打的，他們講話內 容我沒有聽到，那天應該是原告一直打電話打不通，想要找 看看有沒有人可以聯絡的上被告，我說我也打不通，我跟駱 國雄約一約說去原告家看能不能促成他們雙方對話，講完電 話後大家就走了等語（見本院卷第273至283頁），核與上開 兩造電話錄音譯文內容大致相符，堪認早在兩造同居期間、 被告尚未搬離原告住處時，原告即已強烈要求被告必須返還 系爭土地，則原告要求被告返還土地，應與被告有無履行「
與原告同居共同生活」之義務無關，而原告在兩造爭吵過程 曾口出不還土地就要殺死被告之言語，無論係基於恐嚇之故 意或僅為一時氣憤口不擇言，客觀上均足以造成被告心生恐 懼，酌以被告於上開電話錄音多次表示「我不答應你，你會 殺我，我怕你殺我啊」等語，亦足見原告上開言語及舉措確 實已使被告畏懼，被告因而決定搬離兩造同居住處，實屬事 出有因，而非無故，此與上開101年3月21日承諾書所載被告 「無故有意」離開原告而必須返還土地之情況，尚屬有間， 亦難謂被告係因可歸責之事由未履行負擔。
３、綜上，兩造間已協議原告於101年4月12日將系爭土地贈與並 移轉登記予被告，且被告必須履行「被告應與原告同居共同 生活，不得無故有意離開原告」之負擔，為確保被告履行此 負擔，兩造並於同日就系爭土地設定8年期限之預告登記， 倘被告於該期限內離開原告，即同意返還系爭土地予原告， 惟因原告氣憤之下曾要求被告搬離兩造同居之處、以及曾經 持刀及表示要一命抵一命等言詞，使被告心生畏懼，而於 106年1月間搬離與原告同居之處，並非被告「無故有意」離 開原告，難謂被告係因可歸責而未履行與原告同居之負擔， 是原告仍不得依民法第419條規定撤銷贈與，則原告以備位 之訴請求被告將系爭土地移轉登記予原告，為無理由，無從 准許。
(五)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1 項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其 他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未 證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係 存在，此有最高法院79年台上字第2722號、81年台上字第 2372號判決要旨足資參照。再按無法律上之原因而受有利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而 其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，又按不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立 要件，依民事訴訟法第277條規定，應由主張該事實存在之 原告負證明之責，而原告除應證明被告受有利益外，尚應證 明其受有利益係無法律上之原因，倘原告未能舉證證明之， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 仍應駁回原告之請求，最高法院著有96年度台上字第158號
判決意旨可參。原告主張有於98年3月23日轉帳100萬元、40 萬元予被告，被告即於98年3月23日以該140萬元向元大商業 銀行購買6年期儲蓄保險，保費為100萬元，並於同日在元大 銀行開戶存入40萬元；該元大銀行之保險於104年3月23日到 期後，被告有於104年3月27日向再向巴黎人壽購買保險，保 費亦為100萬元，目前尚未到期等情，有元大商業銀行股份 有限公司新竹分行106年11月21日元竹字第1060001145號函 暨所附被告購買儲蓄保險之資料、法國巴黎人壽保單帳戶價 值季對帳單、法商巴黎職壽保險股份有限公司台灣分公司 107年3月21日巴黎107壽字第03115號函暨所附投保資料、元 大商業印行股份有限公司新竹分行107年3月30日元新竹字第 1070000432號函暨所附投保、開戶資料等附卷可稽（見本院 卷第132至134頁、第163至168頁、第205至216頁、第217至 225頁），上情且為被告所不爭執，堪信為真。原告主張其 於98年3月23日將140萬元交予被告，係因被告為了購買元大 銀行6年期儲蓄保險而向其借款，兩造約定於該保險到期日 即104年3月23日還款，詎被告於元大銀行保險到期後拒絕清 償，卻用以繼續購買法國巴黎人壽之保險，爰請求被告返還 該借款；倘認兩造無消費借貸關係存在，則依不當得利之法 律關係請求被告返還140萬元等情，被告則抗辯其有替原告
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