臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上更一字第33號
上 訴 人 沈香吟
訴訟代理人 林健彥律師
被上訴人 林國忠
被上訴人 黃揆倫
被上訴人 黃俊傑(兼黃炳勳之承受訴訟人）
被上訴人 田燿榮
被上訴人 田育如
被上訴人 田惠文
被上訴人 黃靖淑(即黃炳勳之承受訴訟人）
上七人共同
訴訟代理人 王進勝律師
張釧銘律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國104
年8 月26日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第349 號第一審反
訴部分之判決提起上訴，本院於108 年2 月20日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人黃炳勳於民國107 年8 月31日死亡，其繼承人即被 上訴人黃俊傑、黃靖淑檢送黃炳勳之除戶謄本、繼承系統表 、及戶籍謄本為證，聲明承受訴訟（本院更一卷第37至43頁 ），合乎法律規定，應由黃俊傑、黃靖淑續行訴訟。二、上訴人主張：上訴人於102 年1 月16日與被上訴人簽訂買賣 契約，買受被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段00○000 地號土地（下稱系爭土地），約定價金新臺幣（下同）78,2 26,000元，分4 期給付。上訴人已依約給付前3 期價金27,4 26,000元。詎被上訴人未依約定於同年3 月25日給付第3 期 款以前，排除該110 地號土地上越界之溝渠（下稱越界物） ，經上訴人於同年月26日催告，仍未置理，已於同年4 月8 日通知解約。契約既經解除，上訴人除得依民法第259 條規 定請求被上訴人返還所受領之價金外，尚得依契約第8 條第 3 項請求被上訴人支付已收價金一半即13,713,000元懲罰違
約金。爰提起反訴，求命被上訴人給付41,139,000元，及其 中違約金13,713,000元自102 年4 月10日起，其餘已給付之 價金其中11,426,000元自102 年1 月17日起，800 萬元自10 2 年2 月19日起、800 萬元自102 年3 月26日起，加計法定 遲延利息之判決。（按：被上訴人所提本訴部分已敗訴確定 ，非屬本次審理範疇，不予贅載）。
三、被上訴人則以：兩造就排除該面積不足1 坪之越界物的履約 期限，協議延期至102 年6 月25日，被上訴人已於同年4 月 30日排除越界物，並無違約，上訴人解約為不合法。又，倘 允上訴人解除契約，被上訴人將受有土地跌價等損害，相較 該越界物不足對上訴人造成損害，倘允上訴人解除契約，顯 然失衡等語，資為抗辯。
四、第一審為上訴人（反訴）敗訴之判決。上訴人不服，提起上 訴，本院前審駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高 法院廢棄本院前審判決，發回更審。上訴人聲明求將原判決 廢棄，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。五、不爭執事項：
㈠兩造就系爭土地於102 年1 月16日簽訂買賣契約書，約定價 金78,226,000元，上訴人依約已於簽約日、102 年2 月18日 及3 月25日，分別將第1 期款11,426,000元、第2 期款800 萬元及第3 期款800 萬元（共計27,426,000元）匯入合庫大 順分行之不動產買賣價金信託專戶。
㈡契約第2 條有關第3 期款項800 萬元繳款時間約定：上訴人 應於102 年3 月25日前支付第3 期款給被上訴人；第4 條第 1 項約定：被上訴人於簽約後，應即向該管地政事務所申請 界址鑑定，規費及代辦費用由被上訴人負擔，並於地政人員 實施鑑定之日，在買賣標的界址釘定界樁，若有界址糾紛（ 如鄰地越界情事等，含土地領空及上下有越界情事），被上 訴人應於交付第3 期款前排除。
㈢兩造於102 年3 月11日會同高雄市政府地政局仁武地政事務 所人員至系爭土地鑑界，發現110 地號土地上有訴外人所築 之系爭越界物（溝渠）。
㈣兩造寄發存證信函情形如下：
⑴上訴人於102 年3 月14日寄發54號函（略以）：於102 年 3 月11日經地政機關界址鑑定後，發現地界內有他人建造 物。現特通知貴方請依照合約所載期限內，將前述占有物 儘速理清。
⑵被上訴人於102 年3 月25日寄發第26號存證信函（略以） ：我方於地政機關鑑界後已積極處理，並同時行文原土地 重劃單位高雄市政府土地開發處協助處理，並訂於102 年
3 月26日上午9 時30分由高雄市政府土地開發處，會同地 政局等相關單位現場會勘。
⑶上訴人於102 年3 月26日寄發70號函（略以）：本人前於 102 年3 月14日通知貴方…限期102 年3 月25日前理清界 址內他人建造物。惟期限已屆，貴方仍未履行，現再函請 於本通知日起1 週內理清，逾期未履行完成則以貴方違約 論處，並由貴方負所有違約賠償之責。
⑷上訴人於102 年4 月8 日寄發92號函（略以）：本人於10 2 年3 月26日以郵局存函…然貴方逾期仍無履行，致使合 約無法進行。只能依合約第8 條規定解除契約，貴方須立 即返還已收總價金…並負所有違約賠償之責。
⑸被上訴人於102 年4 月10日寄發第85號存證信函（略以） ：因貴方顯有誤解，特回函更正如下：更正一：我方從未 有無法排除越界情事…故無不能履約情事，該越界情事依 民法瑕疵擔保責任規定及契約約定亦不符合解除契約之要 件。更正二：貴方前函要求限期排除後，復要求我方出具 承諾書，承諾三個月內排除，該承諾書由我方擬訂後，貴 方亦加以更改內容（要求我方預立不動產買賣解除契約書 、不動產價金信託出款指示書等），所耗期間雙方應共同 承受，並履行原約定，不可單獨歸責於我方。…本函另呈 合作金庫大順分行經理：林慧瑾，不動產價金信託契約保 管專戶內餘額…非經雙方共同出具書面或確定判決結果不 得動用。
⑹上訴人於102 年4 月12日寄發第101 號存證信函（略以） ：貴方已經違約…經於102 年4 月年8 日發函解除契約， 貴方須返還已收價金，並負所有違約賠償之責。 ⑺被上訴人於102 年4 月26日寄發第101 號存證信函（略以 ）：高雄市政府水利局於102 年4 月25日已將水溝越界改 善工程完成施工，我方並同時函知代書申請土地鑑界。鑑 界日期委由代書另行通知，請屆時會同鑑界。
⑻被上訴人於102 年5 月16日委由律師寄發788 號函（略以 ）：履約中因110 地號土地有水溝越界問題，雙方協調後 約定本人等應於102 年6 月25日前排除…茲因本人等於10 2 年5 月4 日將水溝越界排除，…並請上訴人及姚凱文地 政士依契約書約定繼續履行。
⑼被上訴人於102 年8 月5 日委由律師寄發478 號函（略以 ）：本人等並於102 年5 月16日委由律師函請沈女士依約 給付第四期款（尾款）5080萬元，惟迄今仍未給付…違約 事實至明…依契約第8 條第1 項約定，解除雙方簽訂之不 動產買賣契約，並依第8 條第2 項後段約定以沈女士已付
之價金，作為懲罰性違約金。
㈤被上訴人提出之承諾書為展期至102 年7 月8 日，上訴人提 出修改之承諾書則展期至102 年6 月25日，被上訴人最後所 提出之承諾書亦展期至102 年6 月25日，惟其內容與上訴人 修改之承諾書內容不同。
六、本院判斷：
㈠兩造是否曾就第3 期履約期限延期乙事，達成協議？ 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為 拒絕原要約而為新要約，民法第153 條、第160 條第2 項定 有明文。契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須 與要約之內容客觀上完全一致，契約始能成立；若當事人將 要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約 而為新要約，契約尚不能成立。又按依習慣或依其事件之性 質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實 時，其契約為成立（民法第161 條第1 項）。上該意思實現 以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約 即為成立，而有無此事實，應依具體情事決定之。經查： ⒈兩造為買賣土地簽立系爭契約，上訴人先後於簽約日、 102 年2 月18日及3 月25日，給付第1 期至第3 期價款共 27,426,000元。依契約第2 條約定，上訴人應於102 年3 月25日前支付第3 期款800 萬元給被上訴人，及第4 條第 1 項約定被上訴人於簽約後，應即申請界址鑑定，並於地 政人員實施鑑定之日，在標的界址釘定界樁，若有界址糾 紛（如鄰地越界情事等），被上訴人應於交付第3 期款前 排除，為兩造所不爭執（本院前審卷第90、155 頁），並 有契約可考（原審卷一第6 至7 頁）。兩造於102 年3 月 11日會同仁武地政事務所人員鑑界，發現第110 地號土地 上有該越界物，為兩造所不爭執（本院前審卷第90、155 頁），並有該地政事務所103 年8 月14日函可稽（原審卷 二第155 至157 頁），即依約被上訴人應於上訴人給付第 3 期款（即102 年3 月25日）前排除該越界物。 ⒉上訴人於102 年3 月14日函催告被上訴人排除，被上訴人 則提出承諾書（下稱第一次承諾書）請求延展第3 期履約 期限至102 年7 月8 日，經上訴人修改展期至102 年6 月 25日（第二次承諾書），被上訴人收受該第二次承諾書後 ，另提出記載展期至102 年6 月25日之承諾書（第三次承 諾書），惟內容與上訴人所修改之第二次承諾書不同，為 兩造所不爭執（本院前審卷第92、155 頁），並有各該承 諾書可資比對（原審卷一第73至74、78至79頁）。觀諸第
二次承諾書第1 點記載：書立取回信託帳號27,426,000元 相關文件給「買方」收執；而第三次承諾書第1 點將之改 為：預先書立取回信託帳戶內27,426,000元（買賣契約解 除同意書、合作金庫不動產買賣價金指示書）影本由「雙 方」收執、「正本交付合作金庫收執」等語，復增列第2 點：原協議取回信託帳戶價金27,426,000元仍暫存信託 帳戶，展延期限內賣方自應交付日起至依約交付日止，利 息由賣方支付（每日661 元）計算之金額，賠償買方所受 之損害等語。且上該第二次承諾書第5 點為：買賣標的越 界問題於約定期限處理完竣後，賣方原存於登記代理人有 關過戶證件，逕由登記代理人重新辦理過戶等手續；而第 三次承諾書係將之列為第6 點，並改為：買賣標的越界問 題於約定期限處理完竣後，賣方原存於登記代理人有關過 戶證件，逕由登記代理人於「＿＿工作日內完成重新申報 土地增值稅及所有權移轉登記過戶相關手續」等語，核與 證人即代書姚凱文所證：兩造提出之承諾書均經由其以電 子郵件轉送，且因上訴人配偶蒲俊廷對被上訴人提出之承 諾書有意見，予以修改，其即代為轉送（本院前審卷第 165 頁），暨其所提出兩造不爭執真正之電子郵件列表、 102 年4 月2 日上午8 時許寄給蒲俊廷之電子郵件檢附承 諾書、同日下午4 時許寄給蒲俊廷之電子郵件檢附承諾書 、同年月3 日蒲俊廷寄予姚凱文之電子郵件檢附承諾書相 符（本院前審卷第165 、176 至184 頁）。該第二次承諾 書既於102 年4 月3 日經被上訴人受領，其等猶未即時於 102 年4 月8 日即上訴人應繳納第四期款期限前為承諾， 迄同年月8 日上訴人發函向被上訴人為解約之表示後，被 上訴人始於同年月10日函送與第二次承諾書內容不同之第 三次承諾書予上訴人，顯見被上訴人已變更上訴人之新要 約內容，揆諸首揭規定及說明，應視為被上訴人拒絕原要 約而為新要約。該第三次承諾書於102 年4 月11日送達上 訴人後，上訴人於同年月12日發函拒絕，有回執、存證信 函可證（本院前審卷第111 頁、原審卷一第122 頁），佐 以被上訴人不爭執未曾依第一份承諾書提出同意降低信託 金額之書面予合庫大順分行，或依第二、三份承諾書提出 同意上訴人領回信託帳戶27,426,000元文件予合庫大順分 行或上訴人、或委託代書撤銷已核定之土地增值稅單（本 院前審卷第226 頁），足以認定兩造並未就第3 期履約展 期達成協議。上訴人主張被上訴人提出之第三次承諾書為 新要約，其已於102 年4 月12日以存證信函拒絕，可信真 實。
⒊被上訴人雖以：上訴人之第二次承諾書為要約，其第三次 承諾書為承諾，故兩造就第3 期履約已協議延期至102 年 6 月25日，且兩造尚於102 年4 月30日至系爭土地重新鑑 界，確認越界物已排除，上訴人亦同意繼續履約云云抗辯 。惟查：
⑴被上訴人102 年4 月26日存證信函記載：高雄市政府水 利局於102 年4 月25日已將水溝越界改善工程完成施工 ，我方並同時發函告知代書申請土地鑑界。鑑界日期委 由代書另行通知，請屆時會同鑑界，為兩造所不爭執， 並有該存證信函可憑（本院前審卷第91、155 頁；原審 卷一第103 頁），證人即地政人員洪朝偉證稱：經土地 權利人申請測量後，原訂鑑界測量時間為102 年5 月22 日，因事務所案件量太多，有時會先去現場進行「打補 點」作業，亦即將圖根點引到要測量土地的附近，鑑界 測量時儀器擺上去即可直接測量，以減少作業時間，故 本件先於4 月30日進行「打補點」前置作業（原審卷二 第184 頁），及證人即代書姚凱文證陳：田燿榮有發函 表示已排除系爭越界物，委託我們申請鑑界，定在102 年4 月30日，所以通知買方上訴人，上訴人之子蒲乾瑋 有到場確認界址（原審卷一第166 至167 頁）。上情固 足認被上訴人係委由代書姚凱文通知上訴人於102 年4 月30日至該處與地政人員會同鑑界，惟被上訴人提出之 第三次承諾書為新要約，並非對上訴人第二次承諾書之 要約為承諾，且上訴人早於同年月8 日即已以函向被上 訴人為解除契約之意思表示，復於同年月12日發函拒絕 承諾被上訴人於同年月10日提出之第三次承諾書，兩造 未就第3 期履約展期達成協議，業如上述。被上訴人遲 至同年月26日才通知上訴人於102 年4 月30日鑑界，故 而被上訴人自需就上訴人於102 年4 月8 日解除契約後 ，仍有繼續履行系爭契約之意思及行舉，負證明之責。 ⑵據姚凱文證稱：上訴人之子蒲乾瑋有於102 年4 月30日 到場確認界址，他說地形有一個突出點，切到水溝側邊 ，範圍很小，我沒有去量，林國忠說敲掉就可以，因為 只有一點點誤差，但蒲乾瑋表示必須重作（原審卷一第 166 至167 頁）。惟證人蒲乾瑋證陳：母親沒有委託我 於102 年4 月30日去處理繼續履約，我也沒有向地主林 國忠等人表示土地地形上有個突出點，切到水溝側邊， 必須重作等語，當天到現場是因為我父親告知呂代書打 電話給他，說土地現在在鑑界，一直要我到場，而當時 我奶奶病危，父親無法處理，外價金又放在合庫，所以
就要我到現場。父親沒有交代我什麼，只是叫我到現場 看看。我認識的呂代書及姚代書都在場，其他在場人我 不認識（本院前審卷第168 至169 頁）。查0000000000 是姚凱文母親呂代書的手機號碼，據姚凱文結證明確（ 本院前審卷第167 至168 頁），呂代書於102 年4 月30 日下午1 點44分、2 點19分、2 點24分曾先後以該手機 與上訴人配偶蒲俊廷手機聯絡，有通聯紀錄可據（本院 前審卷第69頁），可認蒲乾瑋之所以到場，係因呂代書 聯絡蒲俊廷，再經蒲俊廷指示蒲乾瑋前往。蒲乾瑋證述 上訴人未委任其處理繼續履約，其父係因呂代書通知， 始要求其至現場觀看之語，核屬可信。觀諸上開證人證 述內容，並無任何關於上訴人表示願繼續履行先前已表 示解除之契約，益徵蒲乾瑋並未向被上訴人或姚凱文表 示有受上訴人委任，同意繼續履行先前已表示解除之契 約。被上訴人所辯：上訴人於102 年4 月30日派蒲乾瑋 到現場會同鑑界，有繼續履約之意思，係以意思實現之 方式對第三次承諾書為承諾，故兩造就第3 期履約展期 已達成協議云云，要非可取，不足採信。
⑶土地增值稅單係由姚凱文於102 年4 月30日早上交給合 庫大順分行繳納，雖據姚凱文證述（原審卷一第169 頁 ），並經合庫大順分行函覆（103 年3 月26日合金順放 字第1030000956號）：本行不動產買賣價金專戶動用撥 付 須依不動產買賣信託契約內容指定動用項目，並由 信託契約當事人買賣雙方共同出具指示書始得動用；本 案不動產買賣信託契約依其指示書於102 年4 月30日支 付土地增值稅金額3,121,086 元（且核附收支計算表、 指示書及土地增值稅繳項書影本、合庫不動產買賣價金 信託契約第5 條第2 項約定）。惟兩造均不爭執指示書 確實是兩造先行蓋章、日期空白交付予代書保管，有該 函暨附件、合庫不動產買賣價金信託契約書可稽（原審 卷二第5 第21、138 頁、本院前審卷第84頁、238 頁） 。姚凱文雖稱：102 年4 月29日晚上我與母親拿施工許 可到買方家，蒲俊廷表示希望將過戶時間大約拉在10天 左右，我們告知賣方，他也同意說沒差這幾天，隔天在 102 年4 月30日鑑界時，買方又打電話給母親，希望將 過戶時間再拉到15天，我們告知賣方，賣方也同意，加 上上訴人兒子也有參與鑑界。所以我們認為買方是要繼 續履約，所以才會去繳增值稅。上訴人的事務都是由配 偶蒲俊廷處理的。…因為蒲先生說他要延期10天過戶， 所以要徵得地主同意，地主表示要延期過戶就需在障礙
排除後立刻繳土地增值稅，否則需負擔滯納金，因為蒲 先生於4 月29日就同意繳納土地增值稅，而我4 月30日 下午要去現場才會在上午就送土地增值稅單去合庫，到 現場蒲先生一直以電話與呂代書聯絡，又表示要延期15 天才過戶，所以地主在現場就同意，當時是蒲乾瑋在現 場經地政人員指界水溝在界址點外，然後蒲乾瑋就告訴 他父親，然後他父親就跟我母親說他同意繳納，呂代書 才打電話給銀行林經理，指示給付增值稅云云（原審卷 一第170 頁、本院前審卷第163 至164 頁）。惟其陳稱 蒲俊廷於102 年4 月29日同意被上訴人以合庫大順分行 信託保管帳戶之項項支付土地增值稅，與所證於翌日（ 即4 月30日）下午蒲俊廷同意以合庫大順分行信託保管 帳戶之款項支付土地增值稅，已相互歧異。況姚凱文既 於102 年4 月30日上午已交付土地增值稅單與合庫大順 分行，而其所證蒲俊廷於是日下午才同意被上訴人以合 庫大順分行信託保管帳戶之項項繳納土地增值稅，若屬 真實，其顯係未經買方同意，即擅繳納增值稅。參諸被 上訴人未曾依第2 份承諾書委託代書姚凱文等撤銷已核 定之土地增值稅單，姚凱文亦於尚未經兩造鑑界確認越 界物已予排除前，即先繳納土地增值稅，足認姚凱文所 證買方要繼續履約云云，乃避責之詞，委無可信。兩造 就排除該越界物日期並未合意展延，上訴人於102 年4 月12日表示解除契約後並無表示願繼續履約之行舉，是 而被上訴人指兩造有合意延期履約，並不足信。指示書 乃兩造先行蓋章、日期空白即交付予代書保管，已如前 述，姚凱文雖證稱：指示書上的日期及金額不是我寫的 。我沒有經手過信託契約，該契約及附件是雙方與合庫 簽署處理，我沒有碰過、看過（本院前審卷第166 至167 頁）。惟依契約第11條第2 項約定：被上訴人應支付之 各項稅金及費用等，登記代理人得逕向不動產買賣信託 價金帳戶申請繳納，以及合庫不動產買賣價金信託契約 第5 條第2 項之約定，暨合庫大順分行函說明，足證係 姚凱文之母（呂代書）逕行交付兩造先行蓋章之指示書 予合庫大順分行，自無從僅憑合庫大順分行自信託保管 帳戶撥項繳納土地增值稅及有兩造蓋章之102 年4 月30 日指示書之事實，認定上訴人（或蒲俊廷）同意被上訴 人動用合庫大順分行信託保管帳戶項項繳納土地增值稅 ，用以繼續履約。被上訴人辯稱上訴人有繼續履約之意 ，並以意思實現之方式就第三次承諾書為承諾，據而主 張兩造就第3 期履約展期達成協議云云，自無足採。
㈡上訴人得否以土地上有該越界物為由，解除契約，請求被上 訴人返還已給付之價金27,426,000元及違約金13,713,000元 暨法定遲延利息？
買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除 契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，民法第359 條但 書定有明文。所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對於 買受人所生之損害，與解除契約對於出賣人所生之損害，有 失平衡而言。系爭契約第8 條第1 項約定，任一方若發生不 依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時 ，他方得解除本約（原審卷一第7 頁）。兩造未就第3 期履 約期限展延達成協議，經上訴人催告被上訴人1 週內排除越 界物，被上訴人未能在期限內排除該越界物，業如上述，應 負物之瑕疵擔保責任，是而如無民法第359 條但書所指情形 ，依物之瑕疵擔保規定及上開約定，上訴人本得依契約第8 條第1 項之約定解除契約。被上訴人就此主張：上該瑕疵甚 微，對上訴人損害不大，然若允解約，被上訴人將受有重大 損害，兩者間有失平衡，依民法第359 條但書規定，不應許 上訴人解除契約。上訴人則否認之。經查：
⒈本件買賣標的物之土地面積994.62平方公尺（即300.8725 5 坪），而訟爭越界物面積僅3.14平方公尺即不足1 坪（ 0.94985 坪），該越界物僅占標的土地約0.32% （3.14平 方公尺/994.62 平方公尺＝0.32% ）（原審卷一第44至47 、116 至119 頁），該越界物占買賣標的土地之面積甚微 ，對於上訴人之履行利益難認足生重大損害。再者，被上 訴人雖未於102 年3 月25日前排除越界物，惟其於102 年 3 月26日即向高雄市政府水利局、地政局、公務工線課、 仁武區公所陳請協助排除該越界物，同年4 月17日與高雄 市政府水利局開會達成由被上訴人自費排除越界物，並由 高雄市政府水利局協助申請道路挖掘許可之決議，被上訴 人旋於同年月18日向高雄市政府繳納道路挖掘許可規費， 是日取得高雄市政府工務局核發之道路挖掘許可證，施工 日期自102 年4 月22日起至102 年4 月28日止，有高雄市 政府103 年5 月23日函附高雄市政府水利局102 年4 月26 日高市水市二字第10232444300 號函暨102 年4 月17日會 議紀錄、102 年3 月26日陳情書、高雄市政府工務局102 年4 月18日道路挖掘許可證暨施工位置圖、102 年4 月18 日道路挖掘許可費繳納書可稽（原審卷二第26至29頁、卷 一第85至87頁）。地政人員洪朝偉曾分別於102 年3 月11 日、4 月30日、5 月22日至該地鑑界，因3 月11日土地上 有該越界物，於依地籍圖上地界線放樣時，部分遭越界物
遮蔽，致洪朝偉無法釘界址於土地，而僅於該日複丈成果 圖標示2 點界址點。於4 月30日再鑑界時，可將地籍圖上 地界線放樣在系爭地上，而可確認界址落於水溝邊，故根 據該日鑑界資料所製作之5 月22日複丈成果圖即標示3 點 界址點等情，業據洪朝偉結證綦詳（原審卷二第186 至 187 頁、本院前審卷第160 至161 頁），並有102 年3 月 11日、5 月22日複丈成果圖可稽（原審卷一第143 至144 頁）。即被上訴人雖未於102 年3 月25日前排除越界物， 惟翌日即積極與主管機關處理，並於102 年4 月30日並已 排除該越界物，僅逾期月餘。至高雄市政府工務局新建工 程處103 年8 月29日高市工新土設字第10372577200 號函 述該越界物因係由被上訴人施作，故無驗收記錄（原審卷 二第160 頁）乙情，旨在說明該越界物之排除工程係由被 上訴人自行施工，故而函覆說明無驗收記錄，非謂越界物 沒有於102 年4 月30日前被排除。又，高雄市政府工務局 為解決重劃區內多處私有土地遭仁勇路占用，及影響土地 所有權人的權益，曾依都市計畫道路中心樁位置著手招標 辦理「仁武區仁勇路道路改善及側溝修正工程」，對於仁 勇路道路改善及側溝修正約為320 公尺，重新依道路中心 樁修正路權線位置，及處理道路側溝占用住宅用地，於 103 年6 月18日開工，同年11月16日竣工，104 年1 月15 日驗收完成一情，有高雄市政府103 年5 月23日高市府水 市二字第10333229200 號函、高雄市政府工務局新建工程 處103 年8 月29日高市工新土設字第10372577200 號函、 工程驗收證明書及驗收記錄可考（原審卷二第26、160 頁 、本院前審卷第190 至192 頁），益徵越界物確已排除， 只因上開由高雄市政府發包所作工程，與被上訴人先行施 工排除之工作有別，是以，上訴人執此否認被上訴人已排 除系爭越界物云云，自屬誤解。
⒉上訴人主張被上訴人未於102 年3 月25日前排除越界物， 該瑕疵致其無法依預定計畫申請建造執照及推出建案銷售 ，若不准解除，其將受重大之損害云云。經查，據為上訴 人規劃建案之證人黃舉元證稱：系爭土地為重劃區，為高 雄市政府認無須指定建築線之地區，但當時道路水溝侵越 110 地號土地，造成建築線與道路並不相符，會影響依相 關規定之建築申請，因為該3.14平方公尺已成為畸零地， 必須於能併入土地共同建築時才能申請建造執照，亦即該 入侵 110 地號土地之水溝邊線需外移與道路邊線重疊。 若未遷移該水溝，則會影響兩棟房屋之建築（本院按: 黃 舉元所云會影響建築，應係其誤解。依規定建築線應仍以
公告實施之都市道路境界線為範圍，如後述3.），原計畫 6 戶只能蓋4 戶。上訴人是在102 年年初委託要申請建造 執照，過年前後我知悉有3.14平方公尺水溝，所以我告知 蒲俊廷要解決，否則無法繼續處理。因為依當時只能先保 留2 戶，申請4 戶，或者待全部問題解決再申請6 戶建造 執照，而蒲俊廷告知與賣方接洽後，賣方未於時間內處理 ，所以申請案就擱著。最早受委託時是計畫在102 年3 月 29日推出建案，施工期間計畫1 年至1 年半（本院前審卷 第230 至231 頁），並有其出之報告、高雄市政府都市發 展局暨工務局函、免指定建築線範圍圖、高雄市政府工務 局100 年5 月11日公告、高雄市政府工務局103 年7 月17 日高市工務建字第10335347200 號函可佐（本院前審卷第 138 至148 頁、原審卷一第191 至199 頁、卷二第66頁） ，固足認上訴人曾委託黃舉元設計規劃，嗣因被上訴人未 如期排除越界物，致未繼續進行。惟黃舉元亦證稱：其與 上訴人間尚未簽訂建案契約，僅先請我規劃，確認可以在 市場推出後再簽約（本院前審卷第231 頁），佐以上訴人 為向金融機構申請貸款，而製作之興建償還計畫書，標明 預定動工日為102 年8 月、預定完工日為104 年8 月（原 審卷三第53至54頁），足徵上訴人雖曾計畫於102 年3 月 29日左右推出建案，惟計劃開工日為同年8 月，且尚無具 體建築設計圖以向高雄市政府工務局申請6 戶連棟式建築 。上訴人預定動工日為102 年8 月、預定完工日為104 年 8 月，黃舉元復證述施工期間計畫1 年至1 年半，均如前 述，而被上訴人於102 年4 月30日已排除系爭越界物（逾 期1 月餘），若原定之開工日期需因此展延2 月，依施工 期間1 年至1 年半計，建物將於103 年9 月至104 年3 月 之間興建完成，仍早於預定完工日104 年8 月，自難認被 上訴人逾期排除系爭越界物，有嚴重損及上訴人之利益。 而上訴人就「若不於102 年4 月解約，上訴人將無法取得 預定之利益或受有重大之損失」之事實，並未舉證以實其 說，所辯自非可採。
⒊上訴人另以：被上訴人未排除越界物，使上訴人委請建築 師完成工程圖樣及說明書之變更、重新設計，支出更多費 用，該越建物所在土地屬於畸零地，110 地號土地至少保 留最小深度14公尺深、價值00000000元之土地不能開發云 云。然查，被上訴人已於102 年4 月30日排除越界物，業 如前述。系爭土地位在育才公辦市地重劃區免申請指示（ 定）建築線地區範圍，緊鄰都市計劃道路，申請建築時依 道路境界線為建築線，免再向高雄市政府工務局申請建築
線指示（定），該土地境界線仍應以地政機關鑑界為準， 不因計畫道路溝渠越界而造成偏移。又有關都市計劃道路 新建工程誤將新建溝渠越界建築至私人土地內，屬施工問 題，並非變更都市計畫道路範圍，故本案建築線仍以公告 實施之都市計畫道路境界線為建築線，且該區目前亦無公 告實施變更都市計畫，無須檢討修正免申請指定建築線之 範圍。都市計畫樁係依公告都市計畫書圖測釘，與現地工 程施工無涉，有高雄市政府工務局103 年7 月17日高市工 務建字第10335347200 號函、103 年8 月20日高市工務建 字第10336264500 號函、103 年8 月21日高市都發開字第 第10333867500 號函可稽（原審卷二第66、158 至159 頁 ），益見該地之建築線並不因上該越界溝渠之存在而受影 響，職是上訴人將來即無受有額外支出建築師費用、部分 土地無法開發等損害之可能。至於上訴人另陳其為購買系 爭土地，向合作金庫申請核貸5080萬元獲准乙情。查該款 尚未撥付，為上訴人所不爭執，銀行既未撥付，是而此部 分自無利息之損失可言，上訴人主張受有八百餘萬元利息 損害，自屬無稽。又上訴人係依與合庫大順分行訂立之不 動產買賣價金信託契約約定，將訟爭價金存入該不動產買 賣價金信託專戶，既上訴人因該信託契約之約定，銀行因 而不將其存入信託帳戶之款項返還，被上訴人實際上並無 領取上訴人存入銀行信託帳戶之款項。而上訴人存入該專 戶之款項，自始即意在買賣系爭土地，上訴人並無其他用 途計劃，難認有致令其無法為使用收益之損害。 ⒋上訴人復主張：高雄市政府於104 年4 月27日公告將系爭 土地之退縮距離修正為自道路境界退縮5 公尺，其自受有 損害云云。然查，被上訴人於102 年4 月30日即已將系爭 越界物排除，同日地政人員進行放樣、補圖釘點等鑑界完 成，不影響上訴人動工建築之時程（已如前述），當時未 發生政府公告將系爭土地之退縮予以修正之問題。政府於 日後之104 年4 月間公告修正道路境界，乃有別於此之公 法上行為，是而不能因二年後政府公告修正退縮距離，認 係上訴人因而所致之損害。
⒌綜上，訟爭土地面積994.62平方公尺，被政府之公物（溝 渠）侵入占用3.14平方公尺，比例甚微，而政府之公物欲 予排除，需一定之程序及時程，而非立時可僦或可擅自排 除，被上訴人且於102 年4 月30日就已排除該瑕疵，換言 之，該瑕疵並非重大，亦不影響買受人原先預計建築之時 程，對其不致產生嚴重之損害；反之，若容許上訴人解除 契約，被上訴人除將喪失取得7822萬6000元買賣價金之權
利外，且須支付1300餘萬元之違約金，兩相權衡，上訴人 解除契約自有失平衡而顯失公平，不應允許。是而上訴人 所為解除契約之表示，不生契約解除之效力。至於兩造互 舉系爭地附近之地區之土地買賣登錄價金之漲跌乙情，經 核所舉各該土地既皆非本件土地，而各宗土地會因位置、 面積、毗鄰地、社會變遷及買賣雙方主、客觀之互需、時 間等因素而有差異，兩造所云他筆土地其他時間之買賣價 格為若干等因素，既牽涉主客觀環境，此乃另一範疇，並 不足以影響「解除契約對於出賣人所生損害」之判斷，上 訴人主張: 「若解除契約，被上訴人就系爭土地可賣得更 高之價格」云云，要非足取。
七、綜上，上該政府之道路側溝，因越界侵入系爭買賣標的之土 地3.14平方公尺，造成買賣標的物之瑕疵，被上訴人因該公 物之排除，需按一定之程序為申請，因未能如期排除，迨逾 期月餘始排除完畢，然該瑕疵並未造成道路界線偏移，且不 影響上訴人建築之計劃及效用，客觀上該瑕疵亦不足造成上 訴人重大之損失；反之，若允許上訴人解除契約，則被上訴 人非但喪失7822萬元之價金債權，且應支付一千三百餘萬元 之違約金，權衡上該情形，若允解除契約顯失公平，上訴人 表示解除契約，不生解約之效力。從而上訴人依契約第8 條