臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1237號
上 訴 人
即 被 告 王建友
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院106年度審易字第238號，中華民國106年3月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第
5198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命叁包均沒收銷燬；扣案之玻璃球壹個、削尖吸管壹支均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）100年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒 戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年8月26日釋放出所 ，此次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 99年度毒偵字第2101號、100年度毒偵字第57號、第794號、 第1165號、第1417號、第1420號為不起訴處分確定。嗣①於 100年11月間因施用毒品案件，經新竹地院101年度竹北簡字 第183號判決處有期徒刑5月，嗣經同院101年度簡上字第114 號判決上訴駁回確定；②於101年間復因施用毒品案件，經 新竹地院101年度竹東簡字第200號判決處有期徒刑6月確定 ，上開①②案另經新竹地院101年度聲字第1560號裁定定應 執行有期徒刑10月確定，於102年10月19日執行完畢。詎甲 ○○仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於105年9月7日下午5時許，在新竹縣關西鎮○○街00號 居所內，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。嗣於105年9月7日晚間10時10分許，在桃園市龍潭區 大昌路2段與中正路路口經警取締酒駕臨檢時，主動供出持 有毒品及施用，並接受裁判，而為警扣得如附表所示施用剩 餘之第二級毒品甲基安非他命3包，及其所有供其本次施用 毒品所用之玻璃球1個、削尖吸管1支。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局（下稱龍潭分局）移送臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用認定上訴 人即被告甲○○（下稱被告）有罪之供述及非供述證據，檢 察官、被告於本院準備程序均表示同意其證據能力（見本院 卷第30至31頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏 低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該 等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承 不諱，且其上開所採尿液經送驗結果，亦確呈甲基安非他命 、安非他命陽性反應乙節，有龍潭分局尿液暨毒品檢體真實 姓名與別號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年9月14 日濫用藥物檢驗報告附卷（見毒偵字卷第28、55頁）可稽， 並有如附表所示之結晶3包、玻璃球1個、削尖吸管1支扣案 可佐。另上揭扣案之結晶3包經送請交通部民用航空局醫務 中心鑑定後，復確含甲基安非他命成分，有該局105年11月8 日刑航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書附卷（ 見毒偵字卷第62至63頁）可稽，堪認被告前揭任意性之自白 與事實相符。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會 議決議參照）。被告有前揭事實一所載觀察勒戒及科刑紀錄
乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第11至18頁） 可參。其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內又再度施用毒品 ，已符「5年內再犯」之要件，是檢察官就本案提起公訴， 於法尚無不合。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑 。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品之低度行為，應 為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡查被告前揭事實一所示前案紀錄乙節，有本院被告前案紀錄 表可查，被告既於該等前案之有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項加重其刑。
㈢關於自首部分
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人 員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，證人即警員乙 ○○於本院證稱：當時伊正在執行臨檢取締酒後駕車，攔下 被告搭乘之汽車，被告坐在副駕駛座未緊安全帶，一開始被 告並未說出真正的身分證號碼，似欲隱匿，之後伊查證身分 時查出被告係毒品通緝犯，於是請被告下車並問被告包包內 裝有何物品時，被告即主動提及裡面有毒品，伊始知悉被告 持有毒品，之後被告於警詢時供稱該毒品係供己施用毒品等 語（見本院卷第45頁背面），堪認被告在員警尚未發覺其施 用及持有剩餘之甲基安非他命犯行前，主動交出上揭甲基安 非他命供警查扣，並於警詢時坦承施用甲基安非他命，而接 受裁判之事實。至證人乙○○雖證稱因被告為毒品通緝犯， 懷疑被告持有毒品等語，然此縱屬主觀上之懷疑，尚難謂已 有確切之根據。從而，被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺 其犯罪前，即向員警自首施用甲基安非他命之犯罪事實而接 受裁判，當已符合自首要件。
⒉又刑法第62條於94年2月2日修正（95年7月1日施行），關於 其減輕其刑之規定，已由「應」改為「得」，即依修正後規 定，行為人縱符自首之要件，惟是否減輕其刑，仍由法院本 於職權審酌，而非必減之。考其立法理由，乃因自首之動機 不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基 於預期邀獲必減之寬典者，如對於自首者一律必減其刑，不
僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，故為上揭修正 ，俾求運用上之彈性，並符合公平原則。本案依證人上開所 述，可知被告一開始並未提供真實身分證號碼，待證人查出 被告身分請被告下車，逕行逮捕被告欲執行附帶搜索前，被 告始告知證人持有毒品，堪認被告應係自知身上之甲基安非 他命終將遭警查獲，而在法網難逃之情形下，自行交出附表 所示甲基安非他命，並於其後警詢時坦承施用犯行。亦即其 自首顯非出於內心真誠之悔悟，而係迫於情勢不得不為。復 參以被告另於104年間因施用第一級、第二級毒品，經新竹 地院104年度訴字第347號判決應執行有期徒刑1年4月確定， 並因而遭通緝，於105年9月7日緝獲而發覺本案，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，可見其戒除毒癮之意志薄弱，而無 徹底戒毒、重新做人之決心，縱符自首之要件，仍難遽依刑 法第62條前段規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告 在員警尚未發覺其上揭施用犯行前，即主動交出甲基安非他 命，並於警詢時坦承施用甲基安非他命，已符自首要件，原 審疏未查明被告有主動交出甲基安非他命供警查扣之事實， 亦未認定被告符合自首要件，容有未洽。被告上訴意旨以其 符合自首規定等語，指摘原判決不當，為有理由。原判決既 有前述未洽之處，即無從予以維持，應由本院將原判決撤銷 改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前述觀察勒戒及數次 施用毒品之前案紀錄，竟不思戒除毒癮而再度施用，所為應 予相當之非難，惟考量施用毒品係以戕害自我身心為主，對 於他人及社會、國家之危害程度較輕，且其犯後除已自首外 ，復始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、情節 、所生危害、素行、年紀、智識程度為高職肄業（見毒偵字 卷第13頁）、家庭經濟狀況勉持（見毒偵字卷第8頁）等一 切情形，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
⒈扣案如附表所示之甲基安非他命乃係被告於本案供施用所餘 之第二級毒品，業據被告於原審中供承（見原審卷第21頁） 明確，爰依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收 銷燬。
⒉扣案之玻璃球1個、削尖吸管1支，為被告所有供其施用甲基 安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見同上卷頁），爰 依刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│物品名稱│ 數 量 │ 檢出成分 │ 鑑 驗 報 告 │
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│ 一 │白色微黃│壹包（驗前淨重│檢出第二級│交通部民用航空局航│
│ │結晶 │陸點叁貳肆零公│毒品甲基安│空醫務中心105年11 │
│ │ │克，純度98.0％│非他命成分│月8日航藥鑑字第10 │
│ │ │，純質淨重陸點│ │510654號、第105106│
│ │ │壹玖柒伍公克，│ │54Q號毒品鑑定書（ │
│ │ │驗餘淨重陸點壹│ │純質淨重合計8.8587│
│ │ │零貳伍公克） │ │公克） │
├──┼────┼───────┤ │ │
│ 二 │米白色結│貳包（驗前合計│ │ │
│ │晶 │淨重貳點柒伍貳│ │ │
│ │ │零公克，純度96│ │ │
│ │ │.7 ％，合計純 │ │ │
│ │ │質淨重貳點陸陸│ │ │
│ │ │壹貳公克，驗餘│ │ │
│ │ │合計淨重貳點伍│ │ │
│ │ │叁柒玖公克） │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴─────────┘