臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第695號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢
察署）檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱瑞華
選任辯護人 陳文慧律師
上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院中
華民國107年4月19日第一審判決（106 年度易字第2827號，起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第7111號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱瑞華前因裝修工程細故，與翁培根間發生糾紛，於民國10 5 年8 月3 日上午9 時57分，至翁培根位在臺中市○○區○ ○路○段000 巷0 弄00號7 樓新居處（下稱新居）之管理室 取回工具，且偕同翁培根新居房東代理人廖雅惠至新居驗收 工程，適見翁培根帶其母詹秋霞欲外出之際，㈠竟基於妨害 他人行使權利之強制犯意，在翁培根、詹秋霞進入位於上址 7 樓電梯內之後，利用自己身體擋住電梯出入口，阻止該電 梯門關閉，並使翁培根、詹秋霞無法出入該電梯或搭乘電梯 離開達數分鐘之久；㈡另基於公然侮辱及意圖散布於眾之誹 謗犯意，在不特定多數人得以共見共聞之處即位於上址電梯 門口處，接續以「死GAY 」、「你跟你哥哥翁煇傑一樣都是 洪景天詐騙集團」公然辱罵翁培根；復接續指摘稱：「你弟 弟翁瑞聰偷竊我的管材」等語，足以貶損翁瑞聰之名譽、人 格及社會評價。
二、案經翁培根、詹秋霞及翁瑞聰分別訴由臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人 即檢察官、上訴人即被告邱瑞華（下稱被告）及其選任辯 護人均同意作為證據（參見本院卷宗第54頁反面至第55頁 、第85頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非 法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而
均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」， 並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係 依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照 片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述 ，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程 序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨 參照）。經查，卷附電梯監視器翻拍照片（參見臺灣臺中 地方檢察署105 年度他字第5726號偵查卷宗第19頁至第21 頁）均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資 料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之 關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。被告之 選任辯護人辯稱此部分無證據能力（參見本院卷宗第55頁 ）云云，尚非可採。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定 有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有 證據能力。
認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固不否認有於前揭時、地，與告訴人翁培根、詹 秋霞碰面，且因工程驗收問題與告訴人翁培根發生爭執等 情事實，惟矢口否認有何強制、公然侮辱、誹謗犯行，並 辯稱：其未堵住該電梯門不讓告訴人翁培根、詹秋霞關閉 電梯門離去；亦無未以犯罪事實欄㈡所示言語辱罵或侮 辱告訴人翁培根、翁瑞聰，其僅係稱「你不就跟你講的洪 景天詐騙集團一樣，向我們要驗收詐騙」、「我有一條30 米延長線，你弟弟是不是有拿走，幫我問一下」，並要求 告訴人翁培根讓其驗收施做工程（參見原審卷宗第37頁至 第38頁；本院卷宗第53頁反面至第54頁）云云，然查： ⒈被告於上開時、地，以自己身體擋住電梯門出入口，阻 止電梯關閉達數分鐘，致使告訴人翁培根、詹秋霞無法
進出電梯或使用電梯，並對告訴人翁培根表示如犯罪事 實欄㈡所示侮辱、誹謗言語等情，業經①證人即告訴 人翁培根於偵訊及原審審判中具結證稱：當時其欲帶告 訴人詹秋霞外出就醫，在電梯口處，適遇被告及證人廖 雅惠搭乘電梯上來，被告向其表示欲進屋驗收施做工程 ，其向被告表示應解釋施做冷氣部分，且房屋施做工程 都沒有做好，要驗收什麼。被告聞訊隨即用身體及手腳 擋住電梯門，不讓電梯關門，並向其表示「死GAY 」、 「你跟你哥哥翁煇傑一樣都是紅景天詐騙集團」、「你 弟弟翁瑞聰偷竊我的管材」等語。其見狀向被告表示其 等欲外出就醫，如被告再擋住則報警處理，嗣後其報警 完畢後沒多久，被告才把電梯鬆開。被告還說「你不要 走」（參見臺灣臺中地方檢察署105 年度他字第5726號 偵查卷宗第35頁；原審卷宗第117 頁）等語；②證人即 在場者廖雅惠分別於偵訊及原審審判中具結證述：其於 前開時、地，與被告共搭乘電梯至7 樓處，適見告訴人 翁培根與他媽媽（按即告訴人詹秋霞）剛好要出門。被 告一出電梯就說要進告訴人翁培根屋內對帳單，告訴人 翁培根不讓被告進去，被告罵翁培根死gay ，說他洪景 天什麼的，…，亦有提到告訴人翁培根弟弟翁瑞聰怎麼 樣，但其沒有聽清楚內容。告訴人翁培根要搭電梯下樓 時，被告擋住電梯不讓告訴人翁培根離開，告訴人翁培 根就打電話報警（參見臺灣臺中地方檢察署105 年度他 字第5726號偵查卷宗第36頁；原審卷宗第146 頁至第14 7 頁）等語；③證人即在場者劉志宏分別於偵訊及原審 審判中具結證稱：其當時在告訴人翁培根位於上址屋內 ，適因告訴人翁培根外出，其遂將該屋門關上，與本案 案發電梯口隔一道鐵門而已，其聽見被告罵翁瑞聰偷他 東西，罵翁培根死變態、死同性戀，…，罵翁培根、翁 煇傑他們家都是做洪景天詐騙的（參見臺灣臺中地方檢 察署105 年度他字第5726號偵查卷宗第36頁反面；原審 卷宗第136 頁）等語，並有電梯監視器翻拍畫面、臺中 市第五分局松安派出所110 報案紀錄單各1 份（參見臺 灣臺中地方檢察署105 年度他字第5726號偵查卷宗第19 頁至第21頁、第37頁）附卷可參，爰審酌上揭證人證述 情節大致相符，況證人廖雅惠、劉志宏與被告間素無恩 怨，自無甘冒刑事訴追之危險，故意設詞陷害被告之必 要，前開證人證述內容，應可採信。此部分事實，應堪 認定。
⒉又證人即告訴人翁瑞聰於偵訊及原審審判中具結證述：
其於8 月3 日之前半個月某日，向被告詢問有無多餘管 材，被告說車上很多，叫其自己去找，翁培根在場也有 聽到，…因被告當場也出借線鋸工具予其使用，其僅拿 一段想要的尺寸並拿給被告查看，其上揭所為，有徵得 被告同意（參見臺灣臺中地方檢察署105 年度他字第57 26號偵查卷宗第36頁；原審卷宗第153 頁）等語，核與 證人翁培根於原審審判中具結證稱：其當場有看到其弟 翁瑞聰向被告表示要拿管材，被告沒有反對，當時雙方 交談語氣輕鬆（參見原審卷宗第129 頁）等語相符，足 徵告訴人翁瑞聰拿取被告管材前，確有徵得被告同意， 難認被告於犯罪事實欄所示時、地，指稱告訴人翁瑞 聰偷竊管材之具體陳述內容為真實。
⒊按刑法上之公然侮辱罪。祗須侮辱行為足使不特定人或 多數人得以共見共聞，即行成立，（參照院字第2033號 解釋）不以侮辱時被害人在場聞見為要件（司法院院字 第2179號解釋文參照）。又某甲對多數人罵乙女為娼， 如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自 應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪；倘僅謾罵為娼， 並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條 第1 項論科（司法院30年5 月5 日院字第2179號解釋文 參照）。另所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、 文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以 對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價 之程度。亦即對他人為非指明具體事實之抽象謾罵或輕 蔑表示之舉動，而足以使人在精神上、心理上有感受到 難堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人 感情名譽之一般危險，始足當之。經查，被告於犯罪事 實欄所示時、地，對告訴人翁培根大聲指摘、辱罵「 死GAY 」、「你跟你哥哥翁煇傑一樣都是洪景天詐騙集 團」，上揭言詞，屬輕蔑、嘲諷使人難堪之言語，或貶 抑告訴人翁培根之意涵，衡諸社會一般具有健全通念之 人所為認知，自足以貶損告訴人翁培根之人格及尊嚴， 應屬侮辱言詞，當可認定。另參酌被告出言辱罵告訴人 翁培根之地點，係位在告訴人翁培根位於上址新居7 樓 電梯口處，性質為該住戶或得以使用該電梯住戶之人隨 時可能經過之處，即屬隨時可能有不特定人或多數人增 加之處，應屬不特定人或多數人得共聞共見之場所，且 係在不特定人或多數人得以共聞共見之狀態，則被告於 此處所出言辱罵告訴人翁培根，亦顯已達於「公然」程 度，應堪認定。
⒋按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由 為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給 予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真 理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼 顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得 對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條 第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止 妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意 旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為 真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並 藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行 為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑 責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即 不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察 官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他 人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此 而言，刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣 並無牴觸」。推其對於刑法第310 條第3 項解釋意旨， 僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為 真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明 有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真 實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係 言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資 料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重 大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言 之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正 ，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由 確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理 由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責； 若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而 其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符， 只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布 謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人 名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度 台上字第5247號判決要旨參照）。經查，被告於前揭時 、地，指摘告訴人翁瑞聰為竊盜犯行之言詞，係屬不特 定多數人得以共見共聞之場所為之，已如前述，被告未 經適當查證，無事實根據而遽以指摘不實之話語，業已 指摘告訴人翁瑞聰「竊盜他人財物」等具體事項之內容
，自足以使人對告訴人翁瑞聰之人格聲譽產生懷疑，對 告訴人翁瑞聰之道德形象、人格評價、社會地位均造成 負面貶抑，足使告訴人翁瑞聰之名譽因而遭受損害甚明 ；又被告自承其學歷為高中畢業，具有相當社會經歷（ 參見本院卷宗第54頁），竟仍為上揭言論，足認被告具 損害他人名譽之故意自明；況被告上開指述告訴人翁瑞 聰之內容，係因與告訴人翁瑞聰之兄即告訴人翁培根前 因細故發生爭執，率爾因情緒一時失控，即指稱告訴人 翁瑞聰「竊盜」，而對告訴人翁瑞聰之道德、人格加以 詆毀、貶低，核屬負面且具破壞性之陳述，並無積極建 設性評論可言，亦難認與公共利益有何關連，自非屬「 善意」發表及與公共利益有關之言論，自無刑法第310 條第3 項前段、刑法第311 條第3 款規定之適用，附此 敘明。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採 信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠㈡所示犯行， 均應堪認定。
論罪科刑：
㈠刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非 以被害人之自由完全受其壓制為必要。如果上訴人雇工挑 取積沙，所使用之工具確為被告強行取走，縱令雙方並無 爭吵，而其攜走工具，既足以妨害他人工作之進行，要亦 不得謂非該條之強暴、脅迫行為（最高法院28年上字第36 50號判例要旨參照）；又按刑法第310 條誹謗罪之成立， 必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具 體事實，如僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事 實，則屬刑法第309 條第1 項公然侮辱罪範疇（最高法院 86年度台上字第6920號判決要旨參照）。經查，被告於告 訴人翁培根、詹秋霞進入位於上址7 樓電梯內之後，利用 自己身體擋住電梯出入口，阻止該電梯門關閉，並使告訴 人翁培根、詹秋霞無法出入該電梯或搭乘電梯離開達數分 鐘之久，已如前述，其所為應係強制犯行。另被告意圖散 布於眾傳述「你弟弟翁瑞聰偷竊我的管材」等語，性質屬 指摘足以毀損告訴人翁瑞聰名譽之具體事實，依上揭說明 ，應構成誹謗罪。至被告於不特定人或多數人所得共聞共 見下，對告訴人翁培根所述「死GAY 」、「你跟你哥哥翁 煇傑一樣都是洪景天詐騙集團」之言詞，既未涉及具體事 實而為抽象之謾罵，即屬公然侮辱。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯刑法第304 條第
1 項強制罪；就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯刑法第30 9 條第1 項公然侮辱罪、刑法第310 條第1 項誹謗罪。 ㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上 字第3295號判例要旨參照）。被告於犯罪事實欄㈡所示 密接時間，接續公然侮辱告訴人翁培根之行為，為接續犯 。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號 判決要旨參照）。又所謂同種想像競合犯係指一行為同時 侵害數個同種法益，實現數個相同犯罪構成要件者。經查 ：
⒈被告就犯罪事實欄㈠所示，係以一強制行為，同時侵 害被害人翁培根、詹秋霞正常行使電梯權利，而觸犯上 開2 罪名，為同種想像競合犯，爰依刑法第55條規定從 一情節較重之刑法第304 條第1 項強制罪處斷（此部分 原判決漏載，應予補充）。
⒉被告就犯罪事實欄㈡部分，所為公然侮辱、誹謗犯行 ，係同一事實歷程下之行為，具有時間重疊性，其出言 對告訴人翁培根、翁瑞聰公然侮辱、誹謗，依一般社會 通念，無從予以切割而為評價，其上開所為應屬一行為 。其以一行為同時觸犯公然侮辱罪、誹謗罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之誹謗罪處斷 。
㈤被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別 ，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 上訴論斷部分：
原審認被告就犯罪事實欄所示部分，罪證明確，因而適用 刑法第304 條第1 項、第309 條第1 項、第310 條第1 項、 第55條、第51條第6 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第 1 條之1 規定，並審酌其審酌被告前有妨害名譽之犯罪前科
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，仍不知反 省，僅因借款及驗收工程與告訴人翁培根發生糾紛，未思以 理性方式處理，竟於電梯門口處阻止告訴人翁培根、詹秋霞 離開達數分鐘之久，並對告訴人翁培根辱罵足以貶損他人社 會評價之言語並以不實內容詆毀告訴人翁瑞聰名譽，致使其 等人格尊嚴受損，所為應予非難，再衡酌其犯後否認犯行， 且無和解意願，迄今未與上揭告訴人達成和解及犯罪之動機 、目的、手段、對前揭告訴人造成損害、智識程度及家庭經 濟狀況等一切情狀，就被告犯強制罪、誹謗罪部分各處拘役 20日、40日，均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日 ，並定應執行拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算 1 日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
貳、無罪部分：
公訴意旨以：被告於105 年4 月間某日，經告訴人翁培根委 託，自告訴人翁培根原位在臺中市○○區○○路000 號12樓 之3 住處（下稱舊居），拆卸分離式冷氣（含室內機及室外 機）3 組、熱水器2 臺、電視1 臺及音響、燈、櫥櫃、洗手 檯、風扇若干，並安裝於告訴人翁培根位於上址之新居，雙 方約定告訴人翁培根應給付被告報酬新臺幣（下同）3 萬5 千元，並先於105 年4 月1 日給付被告3 萬元，被告係執行 業務之人。嗣被告（起訴書誤載為告訴人翁培根）依約於10 5 年4 月11日至舊居拆走冷氣室內機2 臺、熱水器2 臺及冷 氣室外機1 臺後，向告訴人翁培根佯稱：要免費清洗冷氣室 內機等語，而將上開冷氣室內機帶走；另告訴人翁培根為使 被告順利搬遷及安裝冷氣機，並將新居鑰匙1 把交予被告收 受，詎被告竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將上開 自舊居告訴人母親詹秋霞房內拆卸之冷氣室內機1 臺（下稱 系爭冷氣室內機）及新居住處鑰匙1 把侵占於己，而僅安裝 其他機器於新居，並拒絕返還上開侵占物品等情，因認被告 此部分涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌等語。 按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法
院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第 161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又基於被告無罪 推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並 貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並 負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事 實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯 罪之論據（最高法院98年度臺上字第945 號判決要旨參照） ；況無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣 示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權 。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法 院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第 161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第 154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟 社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、 9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務 運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內 依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範 圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法 為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責 任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而 依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書 所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的 性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官 應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復 糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年1 月 17日101 年度第2 次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。 公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以證人翁培根於 偵訊中具結證述，並有冷氣機相片、LINE對話紀錄附卷可參 ，為其主要論據；然訊據被告固坦承其曾於上揭時、地，拆 卸冷氣機等物及收受新居住處鑰匙1 把等情事實，惟堅詞否 認有何業務侵占犯行，辯稱：系爭冷氣室內機係在現場拆洗 ，其未曾搬移；另鑰匙1 把係房東即案外人郭永富及綽號「 阿寶」者交予其於施工時使用，其於完工後，已交還予案外
人廖雅惠及綽號「阿寶」者（參見本院卷宗第53頁反面至第 54頁）等語。經查：
㈠按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之 原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪 係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處 分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之 意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決 要旨參照）。
㈡證人翁培根於原審審判中具結證述：被告係受其委託，於 105 年4 月11日依約將位在舊居冷氣室內機2 臺、室內機 1 臺拆遷至新居，嗣後將室內機2 臺帶回去清洗後再返還 至其位於新居客廳處，被告將其中室內機1 臺、室外機1 臺裝上，另1 臺室內機於同年7 月1 日尚置放在客廳處， 其於翌日始發現室內機不見（參見原審卷宗第103 頁至第 113 頁）等語；證人劉志宏於原審審判中亦具結證稱：被 告將系爭冷氣室內機自告訴人翁培根舊居拆至新居，放了 2 、3 個月，輪到被告要裝修時才說要搬回去清洗，被告 安裝當天其雖不在場，然被告安裝完隔天，其發現被告僅 安裝1 組室內機、室外機，系爭冷氣室內機沒有安裝也不 見了（參見本院卷宗第139 頁至第143 頁）等語，爰審酌 上揭證人證述內容，互核相符，應可採信。是被告受告訴 人翁培根委託，將位在告訴人翁培根舊居之冷氣室內機2 臺、室內機1 臺拆遷至告訴人翁培根新居，被告確實亦有 依約履行，並將上揭冷氣設備均返還予告訴人翁培根等情 ，應堪認定。至證人翁培根雖於原審審判中具結證述：其 發現室內機不見後，因該處只有被告有鑰匙且因雙方有糾 紛，故其認為係被告取走（參見原審卷宗第113 頁）云云 ；另證人翁培根於偵訊中具結證述：被告拆走冷氣機室內 機2 台清洗，嗣後僅裝回其中1 台，將原本置放在其舊居 母親房間之冷氣室內機侵占（參見臺灣臺中地方檢察署10 5 年度他字第5726號偵查卷宗第35頁）云云，然此部分或 屬證人翁培根主觀判斷，或與證人翁培根於原審審判中證 述情節不符，容係因證人翁培根於偵訊中未詳細敘述案發 情節所致，均尚難為不利於被告事實之認定。起訴書意旨 認為，被告將系爭室內冷氣機自舊居拆卸後帶走而為業務 侵占犯行之情狀，並無積極證據足資證明屬實。 ㈢證人翁培根於偵訊及原審審判中具結證述：其未在上址新 居鑰匙，係由其新居房東即案外人郭永富交給被告，因被 告除裝修其工程外，亦有裝修房東即案外人郭永富工程。 故該鑰匙不曾交予其收受。其於105 年7 月20日前，曾以
電話及LINE訊息要被告歸還鑰匙，被告向其表示要完成房 東即案外人郭永富及其裝修工程，要繼續保留鑰匙，嗣後 被告才表示已將該鑰匙歸還給房東之代理人即綽號「阿寶 」（參見臺灣臺中地方檢察署105 年度他字第5726號偵查 卷宗第35頁；原審卷宗第114 頁至第117 頁）等語，爰審 酌證人翁培根上揭所述情節觀之，顯見該新居鑰匙並非證 人翁培根交予被告收受，而係房東即案外人郭永富交予被 告供裝修房東工程之用，且當時該房東裝修工程尚未完工 ，縱經證人翁培根請求被告返還該鑰匙而被告遲不返還， 亦尚難執此逕行推論被告繼續持有該鑰匙，當有易持有為 所有之業務侵占犯意屬實。
㈣綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所 舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資 料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之業務 侵占犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應 為被告無罪之諭知。
原審經調查結果，因認本件此部分，不能證明被告涉犯業務 侵占罪嫌，而為被告無罪諭知，核無違誤；檢察官循告訴人 翁培根具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
叁、被告之選任辯護人聲請傳喚證人廖雅惠，以證明被告係於犯 罪事實欄所示時、地，與被害人翁培根互罵對方（參見本 院卷宗第16頁、第55頁反面）等語，然上開待證事實，業經 證人廖雅惠於原審審判中具結證述明確（參見原審卷宗第14 7 頁），況被告上揭犯行，業經本院認定如前所述，因本案 此部分事證已臻明確，被告聲請調查證據部分，核無調查必 要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張時嘉起訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304 條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第309 條
公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310 條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第311條
以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。
二、公務員因職務而報告者。
三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當 之載述者。