臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第759號
上 訴 人
即 被 告 陳俊維
選任辯護人 林怡君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第275 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第17221 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知佐沛眠（Zolpidem）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第4 款規定列管之第四級毒品，不得非法販賣；仍基 於意圖營利販賣第四級毒品之犯意，於民國104 年12月間某 日起，以其女友蔡珊珊（另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為 不起訴處分在案）之未成年女兒黃玉婷名義、行動電話門號 0000000000號（申登人係蔡珊珊）為認證電話、蔡珊珊之中 華郵政股份有限公司金融帳號00000000000000號帳戶為犯罪 工具，在網路露天拍賣網站申請帳號「e00000000 」，刊登 販賣含有佐沛眠成分之名為「迷幻乖乖水」、「夢幻乖乖液 」或「夢幻G-H- P液」之圖片及訊息，供不特定人選購。俟 不特定人在該網站留言向其詢問並下標且得標後，即透過統 一超商所提供之「店到店」之貨物寄送暨「貨到付款」服務 ，將其所販賣之含有佐沛眠成分之「迷幻乖乖水」、「夢幻 乖乖液」或「夢幻G-H-P 液」，寄送予得標者，並由得標者 於取貨時付款，再由代收貨款業者，將所收取款項匯入前揭 中華郵政股份有限公司金融帳戶。嗣有如附件編號1 至17、 編號19至46、編號48至56、編號58至61、編號63至75、編號 77至79（其中編號75、76為同一筆交易，詳如後述「參、不 另為無罪之諭知」部分）、編號81「購毒者帳號」欄所示上 網瀏覽上述網站訊息之人，分別於如附件各該編號「結標日 期」欄所示時間，以如附件各該編號「販毒金額」欄所示款 項，各向甲○○購買如附件各該編號「數量」欄所示數量之 含有佐沛眠成分之「迷幻乖乖水」、「夢幻乖乖液」或「夢 幻G-H-P 液」，並經甲○○以上述貨物寄送暨貨到付款之方 式、如附件各該編號「販毒金額」欄所示價格，各販賣如附 件各該編號「數量」欄所示數量之第四級毒品佐沛眠予如附 件編號1 至17、編號19至46、編號48至56、編號58至61、編 號63至75、編號77至79、編號81「購毒者帳號」欄所示之人 （共計75次犯行，各次之下標時間、購毒者、數量、金額等
均詳如附件編號1 至17、編號19至46、編號48至56、編號58 至61、編號63至75、編號77至79、編號81所示）。二、嗣經宜蘭縣政府衛生局依據105 年度加強監控違規廣告及查 核非法管道賣藥計劃，在網路上發覺甲○○所販賣之商品有 異，遂由該局所屬無購買真意之公務員（即如附件編號47、 57「購毒者帳號」欄所示「25631 」之人），分別於105 年 3 月8 日以新臺幣（下同）500 元之代價購買2 瓶；於同年 月14日以1,000 元之代價購買2 組（4 瓶）之含有佐沛眠成 分之「迷幻乖乖水」藥品，並經該局公務員取得甲○○所販 賣之商品，將之送驗後均呈佐沛眠（Zolpidem）之陽性反應 ，而函請臺灣宜蘭地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦。嗣經臺灣高雄地方檢察署 檢察官指揮高雄市政府警察局鼓山分局於105 年7月5日持本 院依法核發之搜索票，分別在甲○○位於高雄市○○區○○ 街00巷0弄00號之住處、同址1號及車牌號碼00-000 0號自用 小客車執行搜索，各當場查獲如附表一、二各編號所示之物 。另經購毒者黃鈺傑（即如附件編號24「購毒者帳號」欄所 載「0000000000」之人）、林品昇（即如附件編號72「購毒 者帳號」欄所載「vv0678」之人）於105 年7月5日接受警方 詢問後，亦主動交付所購買之剩餘「迷幻乖乖水」1 瓶、「 迷幻乖乖水」2瓶為警扣案，而揭悉上情。
三、案經宜蘭縣政府衛生局函請臺灣宜蘭地方檢察署呈請臺灣高 等檢察署令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定 有明文；又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記 載為準，而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點等之 記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙 者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請 法院注意更正，法院亦得依職權查明。查，本件起訴書「犯 罪事實」欄雖載明：「. . . . . . 以此販賣含有『Zolpid em』成分的『迷幻乖乖水』。包含105 年4 月13日林品昇購 買2 瓶400 元、黃鈺傑則購買1 組2 瓶500 元在內，共計有 81筆（詳附件所示、販賣所得計46,420元）」等語（見起訴 書犯罪事實欄第6 至9 行），並於「證據並所犯法條」欄 記載：「核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪嫌。81次之犯行，犯意各別、行 為互殊，請分論併罰……」（見起訴書證據並所犯法條欄 第1 至3 行），亦即起訴書認被告如附表編號80所示犯行，
亦構成販賣第四級毒品罪嫌，然檢察官並未對被告所為如附 件編號80所示犯行多加論述，且觀之被告如附件編號80所示 犯行所販賣之物乃「男性養身保健壯陽黃精片」（觀之起訴 書附表倒數第2 項欄位自明），卷內並無證據證明該物品亦 屬第四級毒品，況業經公訴人於原審準備程序中表示：起訴 書附件倒數第2 個壯陽黃精片沒有在起訴範圍內等語明確在 卷（見原審卷第22頁背面）。從而，被告如附件編號80所示 犯行販賣之「男性養身保健壯陽黃精片」（即起訴書附件倒 數第2 項欄位），並非於本件起訴範圍內，法院自毋庸審究 ，合先敘明。
二、另按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有 明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（ 即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判 決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，而檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第55至57頁），且於本院審理期日 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第64至73頁），視為 同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警 、偵詢、原審及本院審理時，均供承不諱（見警卷第2 至4 頁背面；偵卷第17至20頁、第117 至118 頁；原審卷第37頁 、第56頁、第130 頁；本院卷第53至54頁、64頁背面、73至 74頁），並有下列證據足資佐證：
㈠被告前揭犯罪事實，核與證人即被告之女友蔡珊珊、證人即 購毒者林品昇、黃鈺傑、林哲男分別於警詢及偵查中之證述 、證人即宜蘭縣政府衛生局食品藥物管理科藥政技士許如玉 於警詢之證述（見警卷第8 至10頁、第14至15頁、第18至21 頁、第34至35頁；偵卷第9 至10頁、第16至21頁、第37頁背
面、第117 頁背面）等情相符。
㈡並有宜蘭縣政府衛生局105 年5 月11日衛食藥字第10500103 69號函、露天拍賣網站會員資料、遠傳電信公司行動電話基 本資料、資料查詢及通聯紀錄、販賣「迷幻乖乖水」之網站 擷取畫面、宜蘭縣政府衛生局於105 年3 月8 日、同年月14 日上網購買「迷幻乖乖水」之相關資料、露天拍賣網站賣家 「e00000000 」評價、原審法院105 年度聲搜字第1153號搜 索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、高雄市政府警察 局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高 雄市政府衛生局刑事案件移送書、中華郵政股份有限公司10 5 年7 月15日儲字第1050121883號函暨帳戶基本資料及交易 明細表、支付連國際資訊股份有限公司105 年11月3 日支付 連105 法字第287 號函暨隨函檢附帳號「e00000000 」號基 本資料、實體銀行帳戶、105 年1 月1 日起迄105 年5 月31 日之代收交易款項紀錄、付款紀錄、提領紀錄、認證軌跡紀 錄及成功登入IP位址紀錄、扣押物品照片（他一卷第1 頁、 第5 頁、第8 至9 頁、第11頁、第13至28頁、第35至40頁， 他二卷第17至20頁，警卷第22至25頁、第32至42頁；偵卷第 60至61頁、第98至102 頁、第107 至111 頁）等證據資料在 卷可參。
㈢況且，本件經宜蘭縣政府衛生局所屬公務員（即如附件編號 47、57「購毒者帳號」欄所示「25631 」之人），分別於10 5 年3 月8 日、同年月14日，透過露天拍賣網站向被告所購 買名為「迷幻乖乖水」之物品，經該局送請衛生福利部食品 藥物管理署檢驗後，結果均呈佐沛眠（Zo lpidem ）陽性反 應，此有衛生福利部食品藥物管理署105 年5 月6 日FDA 研 字第1050013843號函暨檢驗報告書1 份（見他一卷第2 至3 頁背面）在卷可憑。又為警於105 年7 月4 日在被告住處扣 得之「乖乖水1 瓶」、於105 年7 月5 日經證人林品昇、黃 鈺傑自行提出所扣得之「迷幻乖乖水2 瓶」、「迷幻乖乖水 1 瓶」，經送驗後亦均呈佐沛眠（Zolpidem）陽性反應，此 復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵 卷第125 頁）存卷可稽。
㈣再者，販賣第四級毒品，可處5 年以上12年以下有期徒刑， 得併科300 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第4 項 定有明文，是販賣第四級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲 ，後果甚為嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然 為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕
，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴 及重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利 可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒 品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒 品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。況本件被告於原審法院準 備程序中亦自承：1 瓶「迷幻乖乖水」賣400 元或500 元的 話，伊的利潤約250 元左右等語（見原審卷第37頁），益徵 被告顯係藉由販賣第四級毒品佐沛眠（Zolpidem），而從中 賺取買賣差價牟利甚明。
㈤綜上所述，足見被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以 採信。本件事證明確，被告前揭販賣第四級毒品之犯行洵堪 認定，均應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕：
㈠按佐沛眠（Zolpidem）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 4 款規定之第四級毒品，非經許可，不得非法販賣。是核被 告所為，分敘如下：
⒈事實欄部分
被告如事實欄所為（即附件編號1 至17、編號19至46、編 號48至56、編號58至61、編號63至75、編號77至79、編號81 部分），均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四 級毒品罪（共計75次犯行）。
⒉事實欄部分
另按，購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以 求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能 論以販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號刑事判決意 旨參照）。經查，本案因宜蘭縣政府衛生局依據105 年度加 強監控違規廣告及查核非法管道賣藥計劃，在網路上發覺被 告所販賣之商品有異，遂由該局所屬無購買真意之公務員（ 即如附件編號47、57「購毒者帳號」欄所示「25631 」之人 ），分別於105 年3 月8 日以500 元之代價購買2 瓶；於同 年月14日以1,000 元之代價購買2 組（4 瓶）之含有佐沛眠 成分之「迷幻乖乖水」藥品，是其佯稱購買之目的僅在蒐集 不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，被告該2 次販賣第四級毒品之犯行（即附件編號47、57部分），自不 能論以既遂。則被告該2 次販賣第四級毒品之犯行，自應論 以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒 品未遂罪（共計2 次犯行）。至起訴意旨認被告該部分犯行 ，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品 罪既遂，雖有未恰，然按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條
，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯，或既 遂、未遂之分，即無庸引用上開條文變更起訴法條，是本件 自毋庸依刑事訴訟法第300 條之規定，就該部分予以變更起 訴法條，併此敘明。
⒊又被告上開所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰（共計77罪，其中75罪既遂、2 罪未遂）。 ㈡另本件被告於偵查及法院審理中均自白犯罪（如前所述）， 各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又 被告所犯販賣第四級毒品未遂罪部分（即附件編號47、57部 分），應再依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑遞減輕 之。
㈢再被告上訴理由雖以：被告販賣次數雖多，然其情節與大盤 毒梟、嚴重危害社會治安有別，衡酌以被告犯罪情狀，倘科 以偵審自白後之法定刑度有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，在 客觀上足以引起一般社會人之同情，顯有情堪憫恕之處，應 依刑法第59條規定酌減被告刑度，並遞減之。原判決未審酌 上情，量刑實屬過重云云（見本院卷第7 頁背面）。惟按刑 法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重，始有其適用。本院衡酌被告正值青年，具有一定之謀 生能力；又含有佐沛眠成分之名為「迷幻乖乖水」、「夢幻 乖乖液」或「夢幻G-H- P液」具有成癮性，非但戕害他人之 身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知； 況被告前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽，其就毒品對於人體身心健康之危害尤應感 受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣含有佐沛 眠成分之名為「迷幻乖乖水」、「夢幻乖乖液」或「夢幻G- H-P 液」予他人，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，宣告法定最低 度刑期（本件為有期徒刑2 年6 月）猶嫌過重之情事，自無 刑法第59條酌減其刑規定之適用，殊無疑義。三、上訴論斷部分：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第4 條第4 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項 ，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告明知佐沛 眠（Zolpidem）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規 定之第四級毒品，非經許可，不得非法販賣，且該毒品戕害
國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，且自身已沾染毒品 ，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠 視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私 利而販賣佐沛眠（Zolpidem）予附件編號1 至17、編號19至 46、編號48至56、編號58至61、編號63至75、編號77至79、 編號81「購毒者帳號」欄所示之人，嚴重損及國民健康、影 響社會治安，且助長毒品流通，誠應予非難；惟被告於犯後 坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且被告 自陳販毒之不法獲利約3 萬餘元（此據被告於偵查中供明在 卷－見偵卷第41頁背面），金額非鉅，販賣數量、模式等整 體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併 論，暨其於法院審理中自承：伊為國中畢業、目前從事清潔 工作、每月收入約3 萬元、尚未結婚等語（原審卷第135 頁 背面）之智識程度、經濟能力、生活狀況、各次販賣金額， 並考量國家具體刑罰權行使之長遠目標，並非刑罰法律效果 之本身，乃在於該刑事處罰加諸於犯罪行為人日後之社會重 返可能性，又刑事處罰之輕重本即應隨個人於審判過程中所 體現之整體，而為通盤之考量，本件被告既已悔過並坦然面 對刑事制裁，國家自應於法令限制下，給予悔過之被告重返 社會之機會，是為達國家具體刑罰權行使之「刑期無刑」理 想，並審之被告對於社會整體之危害及其個人之應刑罰性等 一切情狀，爰分別量處如附表三編號1 至9 「罪名及宣告刑 」欄所示之刑。
㈡又敘明定執行刑如下：按行為人所犯數罪，應予併合處罰而 定其應執行刑時，因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪 行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正 之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度 內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符 罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再 次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人 格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。乃審 酌被告所犯前開77罪（其中2 罪為未遂犯），相較於大量販 毒之毒梟，犯罪情節較輕，又依犯罪行為之時序觀之，其係 於105 年1 月間至同年4 月間為本件犯行，犯罪時間接近。 因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客 觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭犯罪情節，定其應執行刑 為有期徒刑6 年。
㈢復說明下列參、不另為無罪諭知部分之理由（詳後述）。 ㈣再敘明沒收如下：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。又於104 年12月30日修正之刑法 第38條、增訂之38條之1 至38條之3 ，均自被告行為後之10 5 年7 月1 日施行。其中其中刑法第38條第1 項規定「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，同法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」 、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第10 條之3 第2 項亦規定：「一○五年七月一日『前』施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。 另按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文 ，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒 收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非 刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，然關於 沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範 ，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之相關規定。 換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19 條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪， 不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵 其價額。
⒉供犯罪所用之物
未扣案之中華郵政股份有限公司金融帳號00000000000000號 ，雖非被告所有，惟係供被告本件販毒收受購毒者價金之用 ，此業據被告供承明確在卷（見偵卷第79頁背面、第117 頁 背面），不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，於被告本件犯行項下，宣告沒收之，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條 第4 項規定，追徵其價額。至扣案之行動電話門號00000000 00號（申登人係蔡珊珊）行動電話1 支（廠牌：SAMSUNG 、 序號：000000000000000/000000000000000 ，含門號000000 0000號SIM 卡1 張，見警卷第22至25頁），雖該門號為被告 在網路露天拍賣網站申請帳號「e00000000 」時，所用之認
證電話，惟卷內並無證據證明被告以該電話或門號作為本件 販毒之聯繫工具，又非違禁物，爰不予宣告沒收之。 ⒊犯罪所得
又查，本件被告各次販賣第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）之 犯罪所得，均詳如附件「販毒金額」欄所示，乃被告販賣毒 品犯罪所得之財物（合計為：44,850元），雖未據扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告所犯各罪刑 項下，宣告沒收之，並俱依刑法第38條之1 第3 項之規定， 諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋另按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式 沒入銷燬之範圍。查為警於105 年7 月5 日各經證人林品昇 、黃鈺傑提出扣得之「迷幻乖乖水2 瓶」、「迷幻乖乖水1 瓶」，雖均含佐沛眠（Zolpidem）成分，然已販賣予證人林 品昇、黃鈺傑，爰不依刑法第38條第1 項規定，於本案宣告 沒收之。至為警於105 年7 月4 日在被告住處扣得之如附表 一編號4 所示「乖乖水1 瓶」，既亦含有第四級毒品成分， 即屬違禁物，除鑑驗滅失部分外，應依刑法第38條第1 項規 定，於被告本件最後一次販賣第四級毒品罪刑項下（即附表 編號81），併予諭知沒收之。
⒌至其餘扣案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均詳 如附表一編號1 至3 、編號5 至7 、附表二編號1 至3 所示 。
㈤本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由 ，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切 情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及 定應執行刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告
上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由；另指摘原 判決定執行刑過重，然查，被告前揭所犯77罪之各刑合併之 刑期共203 年，原審斟酌上情後僅定其應執行刑為有期徒刑 6 年，何來過重之有？是被告執此理由上訴，同為無理由， 應予駁回。
參、不另為無罪之諭知部分：
另本件起訴書固認被告如附件編號76部分，亦涉犯毒品危害 防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪嫌云云，惟查， 如起訴書附件編號76「購毒者帳號」欄所顯示之帳號，核與 如起訴書附件編號75「購毒者帳號」欄所顯示之帳號相同， 均為「b000 0000 」。又證人林哲男於警詢中證稱：露天拍 賣網站上之帳號「b0000000」，係伊所申辦使用，伊以該帳 號於105 年4 月11日、同年月9 日（按：警詢筆錄誤載為「 19日」），曾向1 名露天網站賣家（帳號：e00000000 ，賣 場名稱為J@店鋪），購買一款「迷幻乖乖水」產品，金額為 500 元，但伊只有買1 次，因為伊有改送貨地點，所以才會 顯示2 次紀錄，伊只有交易成功1 次等語明確在卷（偵卷第 34頁被面），顯見如起訴書附件編號76部分，係因證人林哲 男與被告為如附件編號75之交易後，因更改送貨地點，始由 證人林哲男為重複之交易紀錄無疑。此外，復查無其他積極 證據足資證明被告如起訴書附件編號75、76部分，係與證人 林哲男為2 次之個別交易，自不能證明被告如附件編號76部 分，另構成毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒 品罪，揆諸上揭說明，既不能證明被告此部分犯罪，本應為 無罪之判決，惟因被告如起訴書附件編號76部分，既與如起 訴書附件編號75為同一犯行，且為單純一罪，又如起訴書附 件編號75部分，業經本院論罪科刑如上，則此部分爰不另為 無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（警卷第32至35頁）
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│編號│ 品名及數量 │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註（含不予沒收之理由）│
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│ 1 │估價單2本 │甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
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│ 2 │乖乖水收據3本 │甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
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│ 3 │筆記本2本 │甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
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│ 4 │乖乖水1瓶 │甲○○│刑法第38條第1項 │違禁物 │
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│ 5 │空瓶1瓶 │甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
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│ 6 │乖乖水標簽5張 │甲○○│不予沒收 │與本案無直接相關 │
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│ 7 │便條紙1張 │甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
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附表二（警卷第36至39頁）：
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│編號│ 品名及數量 │所有人│ 沒收與否及法律依據 │備註（含不予沒收之理由）│
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│ 1 │門號0000000000號行動│甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
│ │電話1支（廠牌：SAMSU│ │ │ │
│ │NG、序號：0000000000│ │ │ │
│ │34855、含該門號SIM卡│ │ │ │
│ │1張） │ │ │ │
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│ 2 │門號0000000000號行動│甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
│ │電話1支（廠牌：SAMSU│ │ │ │
│ │NG、序號：0000000000│ │ │ │
│ │191540/354、含該門號│ │ │ │
│ │SIM卡1張） │ │ │ │
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│ 3 │行動電話1 支（廠牌：│甲○○│不予沒收 │與本案無關，且非違禁物 │
│ │SAMSUNG、序號：35479│ │ │ │
│ │0000000000 ，無SIM卡│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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附表三：
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│編號│ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ 備註 │
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│1 │附件編號71 │甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年陸│共1罪 │
│ │ │月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺幣參佰│ │
│ │ │伍拾元、中華郵政股份有限公司帳號004103│ │
│ │ │00000000號帳戶，均沒收之，於全部或一部│ │
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ │
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│2 │附件編號2至5、編號7 │甲○○販賣第四級毒品，（各）處有期徒刑│共20罪 │
│ │至13、編號48至51、編│貳年柒月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺│ │
│ │號56、編號61、編號65│幣肆佰元、中華郵政股份有限公司帳號0041│ │
│ │、編號72、編號78 │0000000000號帳戶，均沒收之，於全部或一│ │
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │。 │ │
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│3 │附件編號16至17、編號│甲○○販賣第四級毒品，（各）處有期徒刑│共42罪 │
│ │19至24、編號26至30、│貳年捌月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺│ │
│ │編號32至44、編號46、│幣伍佰元、中華郵政股份有限公司帳號0041│ │
│ │編號53至55、編號58至│0000000000號帳戶，均沒收之，於全部或一│ │
│ │60、編號64、編號67至│部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │69、編號73至75、編號│。 │ │
│ │77、編號79 │ │ │
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│4 │附件編號45、52、66 │甲○○販賣第四級毒品，（各）處有期徒刑│共3罪 │
│ │ │貳年玖月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺│ │
│ │ │幣壹仟元、中華郵政股份有限公司帳號0041│ │
│ │ │0000000000號帳戶，均沒收之，於全部或一│ │
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │。 │ │
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│5 │附件編號1、6、14、15│甲○○販賣第四級毒品，（各）處有期徒刑│共5罪 │
│ │、70 │貳年拾月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺│ │
│ │ │幣壹仟貳佰元、中華郵政股份有限公司帳號│ │
│ │ │00000000000000號帳戶，均沒收之，於全部│ │
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │
│ │ │價額。 │ │
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│6 │附件編號25、 │甲○○販賣第四級毒品，（各）處有期徒刑│共3罪 │
│ │31、63 │貳年拾壹月。未扣案販賣第四級毒品所得新│ │
│ │ │臺幣壹仟伍佰元、中華郵政股份有限公司帳│ │
│ │ │號00000000000000號帳戶，均沒收之，於全│ │
│ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │
│ │ │其價額。 │ │
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│7 │附件編號47 │甲○○販賣第四級毒品未遂，處有期徒刑壹│共1罪、未遂犯 │
│ │ │年陸月。未扣案販賣第四級毒品所得新臺幣│ │
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