臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1724號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧聖文
上 訴 人
即 被 告 彭聖文
上 訴 人
即 被 告 王昱夫
共 同
選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
被 告 陳詠鈞
選任辯護人 王聰智律師（扶助律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字
第901 號，中華民國107 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署104 年度偵字第11052 號、104 年度偵字第
00000 號、104 年度偵字第23079 號、104 年度偵字第24259 號
、104 年度偵字第24735 號、105 年度偵字第1301號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄧聖文、彭聖文、張偉傑（由原審另行審結）及王昱夫於民 國104 年5 月間，加入真實年籍不詳、綽號「王哥」之成年 男子所組成之詐騙集團，負責擔任提領贓款之車手，平時均 以桃園市○鎮區○○街000 巷00號之租屋處為據點，鄧聖文 除自己擔任車手使用詐騙集團發放作為連絡用之手機及作為 提款用之偽造大陸地區銀聯卡，自自動提款機提領贓款，並 將款項交由「王哥」外，同時擔任車手頭，負責轉交上開連 絡用之手機及偽造銀聯卡予彭聖文、張偉傑、王昱夫，以便 提領詐騙款項，彭聖文、張偉傑、王昱夫自自動提款機提領 贓款後，均將款項交由鄧聖文轉交予「王哥」。二、鄧聖文、彭聖文、張偉傑及王昱夫即與「王哥」所屬之詐騙 集團成員共同基於詐欺取財及行使偽造金融卡之犯意聯絡， 由該集團成員冒充大陸地區公安人員，於104 年5 月4 日上 午8 時30分許，撥打電話予大陸地區人民楊樂，佯稱其已涉 入洗錢案件、需將帳戶內之存款交由政府機關清查云云，使 楊樂陷於錯誤，遂依該詐騙集團成員之指示，陸續自104 年 5 月4 日起至104 年6 月29日止，多次匯款至該詐欺集團成 員所指定之大陸地區人頭帳戶內，總計金額達人民幣88萬
3,200 元，該詐騙集團成員復以層層轉帳之方式，將該筆款 項轉匯至多個大陸地區人頭帳戶，再由「王哥」以網路通訊 軟體「SKYPE 」通知鄧聖文後，由鄧聖文、張偉傑持偽造銀 聯卡前往領款，鄧聖文遂於附表二之1 所示之時間、地點， 前往提領附表二之1 所示之款項；張偉傑於附表二之2 所示 之時間、地點，前往提領附表二之2 所示之款項。三、鄧聖文、彭聖文、張偉傑及王昱夫與「王哥」所屬之詐騙集 團成員共同基於詐欺取財及行使偽造金融卡之犯意聯絡，由 該集團成員冒充大陸地區公安人員，於104 年5 月14日中午 12時許，撥打電話予大陸地區人民陸珊，佯稱其已涉入洗錢 案件、需將帳戶內之存款交由政府機關清查云云，使陸珊陷 於錯誤，遂立即指示其公司員工王雪匯款人民幣6 萬7,299 元至該詐欺集團成員所指定之大陸地區人頭帳戶內，該詐騙 集團成員復以層層轉帳之方式，將該筆款項轉匯至多個大陸 地區人頭帳戶，再由「王哥」以網路通訊軟體「SKYPE 」通 知鄧聖文後，由鄧聖文持偽造銀聯卡前往領款，鄧聖文遂於 附表三所示之時間、地點，前往提領附表三所示之款項。四、鄧聖文、彭聖文、張偉傑及王昱夫與「王哥」所屬之詐騙集 團成員共同基於詐欺取財及行使偽造金融卡之犯意聯絡，由 該集團成員冒充大陸地區公安人員，於104 年7 月27日下午 1 時許，撥打電話予大陸地區人民陳秀文，佯稱其已涉入洗 錢案件、需將帳戶內之存款交由政府機關清查云云，使陳秀 文陷於錯誤，遂依該詐騙集團成員之指示，陸續自104 年7 月27日起至104 年7 月31日止，多次匯款至該詐欺集團成員 所指定之大陸地區人頭帳戶內，總計金額達人民幣664 萬 5,800 元，該詐騙集團成員復以層層轉帳之方式，將該筆款 項轉匯至多個大陸地區人頭帳戶，再由「王哥」以網路通訊 軟體「SKYPE 」通知鄧聖文後，由鄧聖文、彭聖文、張偉傑 、王昱夫持偽造銀聯卡前往領款，鄧聖文遂於附表四之1 所 示之時間、地點，前往提領附表四之1 所示之款項；彭聖文 於附表四之2 所示之時間、地點，前往提領附表四之2 所示 之款項；張偉傑於附表四之3 所示之時間、地點，前往提領 附表四之3 所示之款項；王昱夫於附表四之4 所示之時間、 地點，前往提領附表四之4 所示之款項。
五、鄧聖文、彭聖文、張偉傑及王昱夫與「王哥」所屬之詐騙集 團成員共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，由「王哥」以 網路通訊軟體「SKYPE 」通知鄧聖文後，由鄧聖文、彭聖文 、張偉傑、王昱夫分別於附表五之1 、五之2 、五之3 及五 之4 所示時間、地點，使用偽造之銀聯卡插入自動提款機自 動付款設備後鍵入密碼操作，由該等自動付款設備各提領如
附表五之1 、五之2 、五之3 及五之4 各編號所示之來源不 明款項（無證據證明係屬該詐騙集團詐欺他人所得之款）。六、陳詠鈞與某姓名年籍不詳、綽號「阿俊」之成年男子，共同 基於行使偽造金融卡之犯意，由「阿俊」將偽造之銀聯卡交 由陳詠鈞，由陳詠鈞於104 年9 月17日下午3 時許，持附表 十編號1 所示之偽造大陸地區銀聯卡，至桃園市○○區○○ 路000 號「萊爾富便利商店」內附設之提款機，提領新臺幣 （下同）4 萬元（無證據證明係屬該詐騙集團詐欺他人所得 之款）。
七、嗣因大陸地區人民楊樂、陸珊、陳秀文遭詐騙後，隨即向公 安部門報案，經公安部門追查上開詐欺贓款之流向，發現款 項最終流入多個大陸地區銀行人頭帳戶內，且多筆款項均在 臺灣地區遭提領，遂彙整上開多個大陸地區銀行人頭帳戶， 透過兩岸共同打擊犯罪協查機制，函請我國司法機關協助偵 辦。我國警方即鎖定上開人頭帳戶之提領位置加以埋伏，遂 於104 年9 月17日下午，在桃園市平鎮區之數間便利商店內 ，查獲持偽造銀聯卡提款之鄧聖文、彭聖文、張偉傑及非屬 「王哥」所屬詐欺集團成員之陳詠鈞，並循線查獲同屬「王 哥」所屬詐欺集團成員之王昱夫。
八、案經內政部警政署刑事警察局及新竹市警察局移送暨桃園市 政府警察局平鎮分局、楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告 鄧聖文、彭聖文及王昱夫（下稱被告鄧聖文等三人）及其等 辯護人、被告陳詠鈞於本院準備程序中，均不爭執證據能力 ，且其等復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦 認以之作為證據為適當，揆諸前開法條規定，自具證據能力 而得作為證據。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、被告鄧聖文等三人部分：
上開被告鄧聖文等三人之犯罪事實，業據被告鄧聖文等三人 及共同被告張偉傑坦承不諱（見104 年度偵字第11052 號卷 《下稱11052 號偵卷》第11至15頁、第41至43頁，104 年度 偵字第20607 號卷《下稱20607 號偵卷》一第6 至8 頁、第 9 頁反面、第11至15頁、第17至18頁，卷三第2 至5 頁、第 10至13頁、第15至17頁、第67至71頁，卷四第1-2 頁至第1 -4頁、第1-11頁反面、第1-13頁至第1-14頁、第72至75頁、 第83頁反面至第87頁、第146 至148 頁、第152 至154 頁， 見104 年度偵字第23079 號卷《下稱23079 號偵卷》第5 至 6 頁、第13至14頁，104 年度偵字第24259 號卷《下稱 24259 號偵卷》第4 至6 頁、第17至19頁，104 年度偵字第 0000 0號卷《下稱24735 號偵卷》第6 至7 頁、第10至11頁 ，10 5年度偵字第1301號卷《下稱1301號偵卷》一第12至14 頁，原審審訴卷第121 至122 頁，原審訴字卷第81頁、本院 卷第370 頁），核與證人楊樂、王雪（陸珊之員工）及陳秀 文於大陸地區接受公安人員詢問時，就被害人楊樂、陸珊及 陳秀文（下稱被害人楊樂等三人）於確遭詐騙集團施詐，致 被害人楊樂等三人因此陷於錯誤而匯款人民幣詐騙集團指示 帳戶等情所為之證述，情節大致相符（見20607 號偵卷一第 69至74頁，23079 號偵卷第30至36頁，1301號偵卷三第159 至160 頁、第162 至164 頁）；並有大陸地區請求協查函及 帳戶清單、受案登記表、內政部警政署刑事警察局傳真、函 、監視錄影翻拍及現場照片、銀聯卡帳戶畫面翻拍照片、通 訊軟體對話內容翻拍照片、桃園市政府警察局平鎮分局（下 稱平鎮分局）、龍潭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 指認紀錄、交易明細表、財金資訊股份有限公司（下稱財金 公司）106 年5 月23日金訊業字第1060001291號函、中國信 託商業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行、國泰世華商 業銀行股份有限公司、聯邦商業銀行、臺灣土地銀行平鎮分 行、永豐商業銀行函及交易明細等件在卷可稽（見11052 號 偵卷第17至19頁、第76至78頁、第28至33頁，20607 號偵卷 一第24至25頁、第40至42頁、第45至47頁、第49至51頁、第 54至56頁、第66至111 頁，卷二第40至55頁、第57至62頁、 第69至89頁，卷三第72至109 頁、第111 至124 頁，卷四第 1-16頁至第66頁、第88至140 頁，23079 號偵卷第9 至12頁 、第18至20頁、第30至36頁，24259 號偵卷第7 至8 頁， 24735 號偵卷第21頁、第25至49頁，1301號偵卷一第26至76 頁、第95至144 頁、卷二第141 至142 頁、第161 頁、第 165 頁，卷三第92至110 頁、第155 至174 頁，偵卷五第
153 頁，原審訴字卷第109 頁、第111 頁、第124 至125 頁 、第126 頁之1 、第128 至129 頁、第131 至133 頁、第 135 頁、第138 頁、第157 至158 頁、第161 頁、第167 至 174 頁）；復有銀聯卡、現金、交易明細及筆記本扣案可佐 。
二、被告陳詠鈞部分：
上開陳詠鈞部分犯罪事實，業據被告陳詠鈞坦承不諱（見 20607 號偵卷一第22頁反面至第23頁，卷三第7 至9 頁， 1301號偵卷二第2 至3 頁，卷五第141 至143 頁，原審訴字 卷第151 頁、第207 頁，本院卷第370 頁），核與證人鄭守 傑於警詢、偵訊之陳述大致相符（見1301號偵卷二第17至18 頁，卷五第146 至147 頁），並有監視錄影翻拍照片、銀聯 卡提款及查詢交易明細表、平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可稽（見20607 號偵卷一第63至64頁，卷二第 1 頁、第56頁，卷三第110 頁），復有銀聯卡、交易明細及 現金扣案可佐。
三、按銀聯卡需有銀聯標誌、13至19位數之標號及發卡銀行名稱 與標誌等情，有財金公司及聯合信用卡處理中心網頁資料在 卷可稽（見原審訴字卷第174 頁之1 至之3 ），而被告使用 之銀聯卡均無銀聯標誌明顯為偽造之銀聯卡，為被告所不爭 ，核與扣案之銀聯卡經原審當庭勘驗結果略以：「銀聯卡， 正面為花紋，顏色為黑色占大部分，隱約有『時尚醫美集團 』、『VIP 』、『尊榮卡』等字樣，有的正面已完全看不到 上開字樣；背面有一黑色磁條，磁條下方記載『會員權益： 1.限本人使用，不得轉借，結帳時請出示以享優惠。2.本公 司有修正暫停或中止之權限。3.遺失補發酌收200 元工本費 。』等文字，另外背面有編號，然編號最多4 碼，例如『I- 020 』。正面及背面均無銀行及銀聯卡之標誌或文字記載」 等情（見原審訴字卷第199 頁）大致相符，並有上開銀聯卡 翻拍照片在卷可佐（見20607 號偵卷二第53至62頁），足認 被告行使之銀聯卡均為偽造甚明。
四、綜上所述，足認被告任意性之自白與事實相符，均可採信。 是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、按「共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須 分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責 ；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，
無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別 何部分為孰人實行之必要；且衡諸刑法第339 條之4 第1 項 第2 款之立法理由，該款所謂『三人以上共同犯之』，不限 於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內」、「當前詐騙 集團常透過異地電信或網路，詐騙中國境內民眾將款項匯款 或再轉匯至集團所掌控之人頭帳戶，然後利用在我國境內可 使用銀聯卡提款之方便，聯絡專責提領詐騙款項之車手集團 成員，持中國各銀行發行之銀聯卡在國內各銀行所裝設之自 動提款機提領款項交予詐騙集團，此業經國內媒體廣為報導 ，且由治安機關多所宣導，為一般人日常生活經驗即可知悉 之事實」（最高法院106 年度台上字第2294號刑事判決參照 ）。被告鄧聖文等三人均供稱係於104 年5 月間加入綽號「 王哥」詐騙集團並擔任車手行使偽造銀聯卡提領詐欺款項， 並知悉車手包括其等三人及張偉傑等語（見24259 號偵卷第 18至19頁，1301號偵卷一20頁反面，原審審訴卷第121 頁） ，自悉該詐騙集團負責領款之車手至少四人，以及該詐騙集 團負責連繫其等三人之成員「王哥」，亦知悉該詐騙集團有 其他成員係負責施用詐術以詐騙被害人，被告鄧聖文等三人 自已知悉該詐騙集團成員至少五人以上（車手四人及「王哥 」），是被告鄧聖文等三人及張偉傑確係與該詐欺集團其他 成員多人共犯，則被告鄧聖文等三人上開所為，確已該當三 人以上共犯詐欺取財罪而為共同正犯，堪認無訛，是依上開 說明，被告鄧聖文等三人無論是否均有提領被害人楊樂等三 人詐欺款項並行使偽造金融卡，被告鄧聖文等三人仍應就其 等相互間及就其他共同正犯張偉傑、「王哥」等詐騙集團成 員之詐欺、提領被害人楊樂等三人詐欺款項、行使偽造金融 卡等犯行負全部之責。
二、是核被告鄧聖文等三人所為，就犯罪事實二至四部分係犯刑 法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪及同法第339 條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，被告與其 所屬上開詐騙集團成員間，自該詐騙集團成員致電行騙開始 ，至被告鄧聖文等三人及張偉傑依指示使用偽造銀聯卡前往 自動櫃員機提領被害人所匯款項止，該詐欺集團各成員分別 對於單一被害人多次詐欺行為及行使偽造銀聯卡之行為，雖 符合數個犯罪構成要件，惟均係在其等同一犯罪決意、預定 計畫及單一目的下所為，因果歷程並未中斷，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法 評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評 價較為合理，均應論以接續犯。被告鄧聖文等三人係以一行 為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規
定，從一重而依三人以上共同犯詐欺取財罪處斷；就犯罪事 實五部分均係犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡 罪，被告鄧聖文等三人及張偉傑各依上開詐騙集團成員指示 ，而各於如附表五之1 至4 所示時間、地點行使上開偽造銀 聯卡，其等顯係各於密切接近之時間、地點實施，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在 刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予 以評價較為合理，均應論以接續犯，應僅認係一個犯罪行為 。被告鄧聖文等三人就犯罪事實二、三、四、五所示犯行， 犯意各別、被害人不同，應認為各係不同之犯罪，應予分論 併罰。被告鄧聖文等三人及張偉傑於104 年5 月間加入上開 詐騙集團，嗣依該集團成員「王哥」等指示，使用該集團成 員所交付之偽造銀聯卡，就犯罪事實二至五所示犯行與「王 哥」等人所屬之詐騙集團成員間，具犯意聯絡及行為分擔， 應均論以共同正犯。又就犯罪事實二至五分別為接續犯之實 質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，且被告鄧聖 文等人均為共同正犯，自得就起訴書附表所示犯行誤載（如 起訴書附表（二）之2 編號1 至18即與編號152 至158 重複 ）或漏載部分更正如附表二至五所示之犯行併予敘明。三、按起訴之犯罪事實關於數罪併罰之罪數，檢察官起訴書內如 有所主張，固足為法院審判之參考。然經法院審理結果，認 定之罪數與起訴書主張不同時，則為法院認事、用法職權之 適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院103 年度台 上字第1198號刑事判決參照），經查，起訴書固認定被告鄧 聖文等三人係犯三次三人以上共犯詐欺取財罪嫌，惟本案除 以被害人之人數為楊樂等三人認定成立三次三人以上共犯詐 欺取財罪外，尚包括部分起訴書認定被害人為楊樂等三人遭 詐款項轉匯之銀聯卡帳戶，然實際上並非被害人楊樂等三人 遭詐款項轉匯之銀聯卡帳戶，或係帳戶不明無法認定被害人 為楊樂等三人（詳如附表五之一至五之四所載），惟依上開 說明，既在檢察官起訴範圍內，而得認定另外成立行使偽造 金融卡罪而與上開三罪分論併罰不受檢察官主張之拘束，辯 護人辯稱，檢察官就此部分並未起訴並不足採，併予敘明。四、核被告陳詠鈞所為係犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造 金融卡罪，應僅認係一個犯罪行為。
五、被告彭聖文前因詐欺等案件，各經臺灣桃園地方法院、本院 先後判處罪刑（共28罪），均經分別確定，其中臺灣桃園地 方法院103 年度審易字第761 號確定判決應執行有期徒刑6 月（得易科罰金）部分，於103 年8 月19日易科罰金執行完 畢，嗣上開28罪復經本院以104 年度聲字第362 號確定裁定
定應執行有期徒刑1 年9 月（得易科罰金），後於104 年4 月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參 ，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
肆、本院論斷部分
一、原審審理結果，因認被告鄧聖文、彭聖文、王昱夫、陳詠鈞 罪證明確，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第201 條之1 第2 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第205 條、第40條第 2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之 規定，並審酌被告鄧聖文等三人正值青壯，卻不思以己之力 憑合法方式賺取金錢，反透過加入詐欺集團擔任車手，提領 詐騙金額未考量遭詐騙之被害人因之所受之經濟損失及身心 煎熬，使詐騙集團得以遂行詐欺犯行，或依集團成員指示持 偽造之金融卡至自動櫃員機以為行使，侵害發卡銀行業務管 理之正確性，提領次數眾多款項龐大，危害社會治安及金融 交易秩序，所生損害非輕，另外審酌被告陳詠鈞亦值青壯， 仍持偽造之金融卡至自動櫃員機以為行使之犯行，被告鄧聖 文等三人及陳詠鈞迄今均未與被害人或金融機構和解以賠償 所受損害，然其等犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，復兼衡 被告鄧聖文等三人及陳詠鈞各別犯罪動機、目的、手段、生 活狀況、品行素行及智識程度等一切情狀，各量處如附表所 示之刑並分別定鄧聖文等人執行刑，鄧聖文有期徒刑5 年， 彭聖文有期徒刑4 年10月，王昱夫有期徒刑2 年2 月，並就 被告陳詠鈞部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。二、沒收部分：
㈠查被告等行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月 17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果 ，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較， 先予敘明。
㈡按共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，若犯 罪所得財物已分配，固應依認定之各人實際分得部分諭知沒 收，如犯罪所得財物全部或一部未分配者，各人就未分配部 分仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第2963號 刑事判決參照），經查：
1.查被告鄧聖文於偵訊中供稱：「（你的薪水由何人發放？） 我們每次提領款項回來之後，就會在當天所提領的款項內，
抽取2%的金額起來，當作自己的薪水等語（見20607 號偵卷 四第153 頁）。依此可知，被告鄧聖文等三人每次依該詐騙 集團成員指示持偽造銀聯卡領取款項，所可獲取之實際報酬 利益即為領取款項之2%。至於被告王昱文、張偉傑雖於偵訊 時分別供稱月薪7 萬元至8 萬5000元、3 萬元、4 、5 萬元 不等等語（見20607 號偵卷四第1-4 頁、第74頁、第147 頁 ），然依被告鄧聖文所述該集團給付報酬之前揭方式可知， 其等係於依該詐騙集團指示而為提款進而交付款項與集團人 員之際，方有取得報酬，而非每月有固定報酬可供領取，是 該詐騙集團係於車手依指示從事交付提領款項等工作之際， 方予給付報酬，被告鄧聖文等三人於原審審理時亦一致供述 其等領到款項後先扣除自己可分配所得再轉交詐騙集團成員 等語（見原審訴字卷第206 頁），則被告鄧聖文等三人為上 開事實欄二、三、四、五所示犯行之犯罪所得，自以其等提 領款項之2%計算為宜，至於提款金額不詳者，依有疑唯利被 告原則，以無犯罪所得計算。
2.被告鄧聖文等三人實際就犯罪事實二至五分得之犯罪所得， 詳如附表二之1 編號5 、附表三編號3 、附表四之1 編號 126 、附表四之2 編號152 、附表五之1 編號33、附表五之 2 編號2 之犯罪所得所載（計算式：提款金額乘以2%，小數 點以下四捨五入），上開犯罪所得雖未扣案，依上開說明， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定分別對被告 鄧聖文等三人諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
3.另外附表六編號7 、8 、附表八編號2 、附表九編號1 所示 扣案未分配即犯罪事實四（附表四之1 編號125 、四之三編 號12、13）、五（附表五之1 編號32、附表五之4 編號1 ） 之犯罪所得，依上開說明既未分配即遭扣案，被告鄧聖文等 三人即應負共同沒收之責，亦應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定分別對被告鄧聖文等三人諭知沒收。 4.另外附表十編號3 所示扣案未分配即陳詠鈞犯罪事實六之犯 罪所得，依上開說明既未分配即遭扣案，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定對被告陳詠鈞諭知沒收。5.另 外被告鄧聖文、彭聖文、張偉傑、陳詠鈞在警方指示下持偽 造銀聯卡提領帳戶內款項（如附表六編號3 、附表七編號4 、8 、附表八編號3 、附表十編號4 、5 之現金），並非本 案之犯罪所得，自不得宣告沒收，惟前開扣案金錢自可能係 屬其等另共犯詐欺取財犯行之犯罪不法所得及重要證據，而 此部分既尚待檢察官另行偵查，為保全該證據及日後可能之 沒收程序，上開扣案現金，雖於本案不予宣告沒收，亦不得
逕行發還上開被告，併予敘明。
㈢按偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。次按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收， 刑法第40條第2 項亦有明文。扣案如附表六編號1 、2 、附 表七編號1 、2 、5 、6 、附表八編號4 、5 、附表九編號 2 、附表十編號1 、2 所示之銀聯卡均屬偽造，既經本院認 定如上，雖部分與被告鄧聖文等三人、張偉傑、陳詠鈞為上 開犯行所用偽造銀聯卡之卡號不同，而非屬其等為上開犯行 所用之物，然依前揭刑法第205 條及第40條第2 項之規定以 及共同正犯責任共同之原理，無論是否為上開犯行所用偽造 銀聯卡，本院自得就該等扣案之偽造銀聯卡分別宣告沒收及 單獨宣告沒收。至於未扣案之偽造銀聯卡，距離被告等人犯 罪時日近3 年，各該偽造銀聯卡所屬帳戶已經大陸地區公安 機關查緝，故應無再予使用之可能性，如予宣告沒收，徒增 程序繁瑣，本院認未扣案之偽造銀聯卡之沒收，顯然欠缺刑 法上之重要性，爰不為沒收之諭知。
㈣扣案之交易明細表，部分係在警方指示下提款所生之物，已 非犯罪所生之物而不得宣告沒收，部分雖為被告提領詐欺所 得或行使偽造金融卡所生之物，然無再予使用之可能性，顯 然欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知。其餘扣案之物 ，並無證據可資證明與被告鄧聖文等三人及陳詠鈞上揭犯罪 事實間具有關聯性，爰均不予宣告沒收。
三、被告鄧聖文等三人及陳詠鈞不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：被告鄧聖文等三人所犯如上開事實欄二、三 、四、五所示犯行，除成立上開業經本院論罪科刑之刑法第 201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪及同法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪外，另亦構成刑 法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪嫌；被 告陳詠鈞所犯如上開事實欄六所示犯行，除成立上開業經本 院論罪科刑之刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡罪 外，另亦構成刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設 備取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定； 而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴
訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到 此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。 ㈢次按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當 之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐 欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本 人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由 自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度 台上字第4023號判決要旨可資參照）。換言之，所謂「不正 方法」，係指對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行 為而言，準此在偽造「他人」提款卡由自動付款設備取得銀 行或金融機構所有而置於自動付款設備內之金錢者，該「他 人」在解釋上不包括行為人本人或其共犯或被行為人利用之 人，蓋在此類情況下，不存有「冒充本人」之不法要素。 ㈣查被告鄧聖文等三人及張偉傑所屬上開詐騙集團成員，係以 致電被害人，進而對之佯稱涉犯刑事案件需進行財產保全以 配合大陸地區公安及檢察機關人員偵辦之方式，使被害人因 此陷於錯誤，而依指示匯入上開金額款項致詐騙集團所掌控 之帳戶，嗣再由被告等成員持偽造銀聯卡提領款項；被告陳 詠鈞雖非上開詐騙集團成員，惟係持偽造金融卡提領不明款 項等情，業經本院認定如上。而依現今詐騙集團之犯罪模式 ，其等於欺詐被害人進而指示被害人匯入款項之金融機構帳 戶，必係該集團所得實際掌控之帳戶，若非如此，則詐騙集 團於被害人匯入受騙款項後，勢必面臨該等款項反遭真正帳 戶所有人逕自提領款項而無從獲取詐欺所得，導致先前所為 不法犯行功虧一簣，甚或於真正帳戶所有人察覺帳戶有異而 報警處理後，徒增自身犯行遭警查悉之風險，另持偽造銀聯 卡之成員提領之帳戶，基於相同之理由，亦應係持偽造銀聯 卡集團實際掌控之帳戶；基此，被告鄧聖文等三人及張偉傑 於上開時、地，依上開詐騙集團指示，以及陳詠鈞在行使偽 造銀聯卡成員即共犯「阿俊」交付偽造銀聯卡，至自動付款 設備行使之偽造銀聯卡所表彰之帳戶，自必屬該詐騙集團成 員或行使偽造銀聯卡集團成員所能實質使用掌控之帳戶，進 而將該銀聯卡對自動付款設備行使，揆諸前揭說明，既未冒 充本人，當與「不正方法」之構成要件有間，要無成立該罪 之餘地。然起訴書既就本院所認被告鄧聖文等三人及陳詠鈞 不成立之刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取 財罪嫌部分，與被告鄧聖文等三人及陳詠鈞上開經本院論罪 科刑部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之
諭知。
四、經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告鄧聖文 等三人上訴意旨認原審關於事實五部分為訴外裁判為無理由 ，業如前述，應予駁回。另被告鄧聖文等三人上訴意旨請求 從輕量刑及檢察官上訴意旨主張被告四人參加詐欺集團，擔 任車手，將錢繳回給詐騙集團主嫌，具有非難性，危害慎重 且未與被害人達成和解，未獲得被害人原諒，其犯罪動機、 目的、手段、所生危害程度，使被害人心理、精神受有相當 程度損害，原審量刑過輕有再行斟酌之必要等語。惟按量刑 之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違 法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。原判 決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越 法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，是原判決之量 刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，被告鄧聖文等三人及 檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為無理由，均應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
附表一
┌──┬─────┬───────────────────────┬──────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑暨沒收 │備註 │
├──┼─────┼───────────────────────┼──────────┤
│1 │犯罪事實二│鄧聖文犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑壹年捌月│ │
│ │ │。未扣案如附表二之1 編號5 所示之犯罪所得沒收，│ │
│ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │
│ │ │額。 │ │
├──┤ ├───────────────────────┼──────────┤
│2 │ │彭聖文犯三人以上共同詐欺罪，累犯，處有期徒刑壹│ │
│ │ │年肆月。 │ │
├──┤ ├───────────────────────┼──────────┤
│3 │ │王昱夫犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑壹年貳月│ │
│ │ │。 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼──────────┤
│4 │犯罪事實三│鄧聖文犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑壹年伍月│ │
│ │ │。未扣案如附表三編號3 之犯罪所得沒收，於全部或│ │
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┤ ├───────────────────────┼──────────┤
│5 │ │彭聖文犯三人以上共同詐欺罪，累犯，處有期徒刑壹│ │
│ │ │年伍月。 │ │
├──┤ ├───────────────────────┼──────────┤
│6 │ │王昱夫犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑壹年貳月│ │
│ │ │。 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼──────────┤
│7 │犯罪事實四│鄧聖文犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑參年肆月│ │
│ │ │。未扣案如附表四之1 編號126 之犯罪所得沒收，於│ │
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │
│ │ │。扣案如附表六編號1 、7 、附表七編號1 、5 、附│ │
│ │ │表八編號2 、4 、5 所示之物均沒收。 │ │
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